CSJ - ATP445-2023

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www.cortesuprema.gov.co MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 23001220400020230003201 Radicación n.° 129607 ATP445-2023 (Aprobado acta n°066) Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por el apoderado de HÉCTOR OTERO PICO y ALEJANDRO OTERO DÍAZ contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2023 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, que negó la acción de tutela «por ser improcedente».

En síntesis, los accionantes consideran que el Fiscal 21 Seccional de Cereté ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de las actuaciones desplegadas en investigación a su cargo, en la que aquellos fungen como denunciantes. En concreto, pretenden que se ordene la remoción del funcionario a cargo o, subsidiariamente, que se cambie de radicación el proceso.

II. HECHOSTutela de segunda instancia

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HÉCTOR OTERO PICO Y ALEJANDRO OTERO DÍAZ 1.- El 23 de marzo de 2021, HÉCTOR OTERO PICO y ALEJANDRO OTERO DÍAZ denunciaron penalmente a Víctor Alejandro Otero Ruiz -y otras personas-, investigación que correspondió a la Fiscalía 21 Seccional de Cereté. 2.- El 6 de febrero de 2023, los señores HÉCTOR OTERO PICO y ALEJANDRO OTERO DÍAZ, a través de apoderado, instauraron acción de tutela contra la mencionada Fiscalía. En general, cuestionaron la falta de resultados de la investigación y la no formulación de imputación, también el hecho de que se variara la tipificación, dado que en la denuncia quedó consignado el delito de concierto para delinquir agravado y actualmente la investigación se adelanta por abuso de confianza calificado. De acuerdo con lo anterior, plantearon las siguientes pretensiones: PRIMERO: Se tutele […] los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO,

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, Y EFECTIVA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Fiscal General de la Nación doctor Francisco Barbosa Flórez y la directora seccional de fiscalía de Córdoba, doctora Sindy Tatiana Vargas Tapia que se remueva de su cargo de Fiscalía Veintiuno Seccional de Cereté, Córdoba, señor Leonardo Urango Vitola y nombre a un nuevo fiscal en ese despacho y que este

de su cargo de Fiscalía Veintiuno Seccional de Cereté, Córdoba, señor Leonardo Urango Vitola y nombre a un nuevo fiscal en ese despacho y que este nuevo fiscal y en forma inmediata fije fecha y hora ante el juez de control de garantías y ejecute la audiencia de formulación de imputación en contra de los señores denunciados Danilo Miguel Contreras Alean, Edwin Mejía Cogollo, José María Urango Pantoja y José Joaquín Mejía Espitia por los delitos de Concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con Hurto Agravado y receptación de radicado 231626001009202100079, además en esa misma audiencia brinde reconozca como víctimas a los tutelantes y le dé la oportunidad del restablecimiento del derecho.

TERCERO: Que de no remover al señor fiscal tutelado entonces se ordene el cambio de radicación del proceso para que se surta en Montería ó (sic) en Bogotá, porque como hemos visto existe un sesgo amañado a proteger a los indiciados y esto impide que se dé una real administración de justicia. […]

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

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HÉCTOR OTERO PICO Y ALEJANDRO OTERO DÍAZ 3.- La demanda fue admitida el 7 de febrero de 2023 por una magistrada de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. Allí, se vinculó y corrió traslado a la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Córdoba, y « a todas

magistrada de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. Allí, se vinculó y corrió traslado a la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Córdoba, y « a todas las partes e intervinientes dentro de la causa penal 23162001009202100079 […] ». También consta que se emitieron las respectivas comunicaciones a esas personas y entidades (Oficio No. 00214 de 7 de febrero de 2023). 4.- El 16 de febrero de 2023, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería negó la acción de tutela «por ser improcedente». Respecto de la investigación penal, indicó que los accionantes debieron «poner en marcha los mecanismos establecidos ordinariamente para impulsar dicho trámite y no acudir directamente a la acción de tutela para que le fuera dirimida dicha situación ». Esa Sala agregó que […] el apoderado judicial no puede pretender que en esta instancia judicial se debatan situaciones propias del proceso penal, tales como la adecuación típica de una conducta y mucho menos se ordene a la Fiscalía adelantar audiencia de imputación, cuando ésta es la titular de la acción penal y hasta revisar los elementos con que cuenta, decidirá el trámite a seguir esto es presentar o no formulación de imputación. 5El 27 de febrero de 2023, el apoderado de los accionantes presentó un escrito titulado como “sustentación impugnación”. Sin embargo, solicitó (1) que se declarara la nulidad de todo lo actuado, en

presentó un escrito titulado como “sustentación impugnación”. Sin embargo, solicitó (1) que se declarara la nulidad de todo lo actuado, en tanto (1.i) no se integró debidamente el contradictorio en tanto no se vinculó a la Fiscalía General de la Nación ni a la Dirección Seccional de Fiscalías de Córdoba, (1.ii) el fallo fue acelerado porque los diez (10) días que prevé el Decreto 2591 de 1991 vencían el 20 de febrero de 2023, y (1.iii) no fue notificado del auto admisorio ni de la sentencia. 3Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129607

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HÉCTOR OTERO PICO Y ALEJANDRO OTERO DÍAZ Subsidiariamente, pidió (2) que se revocara el fallo y se emitiera uno nuevo.

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia 6.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, respecto de la cual ostenta la calidad de superior funcional. b. Problema jurídico 7.- En el presente asunto, la Sala deberá analizar previamente la vocación de prosperidad de las peticiones de nulidad del presente proceso, relacionadas con la suscripción del fallo dentro del término definido en la

b. Problema jurídico 7.- En el presente asunto, la Sala deberá analizar previamente la vocación de prosperidad de las peticiones de nulidad del presente proceso, relacionadas con la suscripción del fallo dentro del término definido en la ley, una eventual indebida integración del contradictorio y la falta de notificación. En caso de no configurarse, deberá pasar entonces a estudiar si, en efecto, se configuró la conducta vulneradora de derechos fundamentales por parte de la autoridad accionada. c. Análisis de la nulidad invocada 8.- Dado que el Decreto 2591 de 1991 no regula lo atinente a las nulidades, en virtud del artículo 4° del Decreto 306 de 1992 son aplicables las disposiciones del Código General del Proceso, el cual establece: 4Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129607

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HÉCTOR OTERO PICO Y ALEJANDRO OTERO DÍAZ Artículo 133. Causales de nulidad . El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas […].

Artículo 135. Requisitos para alegar la nulidad . La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. […] El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien

[…] El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación. 9.- De conformidad con lo anterior, la Sala rechazará de plano la nulidad relacionada con la adopción de la sentencia de primera instancia antes de los diez días que prevé el Decreto 2591 de 1991. Ello, por cuanto no existe ninguna causal relacionada con que se profiera decisión dentro de los términos legales. 10.- En cuanto a los argumentos restantes, aunque el apoderado de los accionantes no invocó de manera explícita ninguna causal, la Sala los estudiará en virtud del carácter informal del mecanismo constitucional y la prevalencia del derecho sustancial. 10.1.- Como ya advirtió la Sala (ver supra, párr. n.° 3), sí se integró en debida forma el contradictorio, toda vez que el auto admisorio comprendió y fue notificado a la Fiscalía General de la Nación (juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co) y a la Dirección Seccional de Fiscalías de Córdoba (dirsec.cordoba@fiscalia.gov.co). Cuestión diferente es que esas entidades no hubieran dado respuesta. 10.2.- En la acción de tutela se indicaron como direcciones de notificaciones de los accionantes las siguientes: 5Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129607

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notificaciones de los accionantes las siguientes: 5Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129607

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HÉCTOR OTERO PICO Y ALEJANDRO OTERO DÍAZ Al revisar los oficios con los que se notificó el auto admisorio y la sentencia, consta lo siguiente: 6Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129607

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HÉCTOR OTERO PICO Y ALEJANDRO OTERO DÍAZ 11.- Así, es claro que la parte accionante fue notificada de las dos providencias que echó de menos. Incluso, la supuesta falta de notificación de la sentencia se entendería saneada en tanto el apoderado de los accionantes se notificó por conducta concluyente al interponer la impugnación (Cfr. artículo 301 del Código General del Proceso), escrito del que se desprende que conocía el contenido de la decisión. 12.- Por lo tanto, la Sala negará la nulidad en relación con la indebida integración del contradictorio y la falta de notificación del auto admisorio y de la sentencia a la parte accionante. 13.- Ahora bien, aunque en el escrito de impugnación no se hizo ningún cuestionamiento sobre el contenido de la sentencia de primera instancia, sí se solicitó, subsidiariamente, su revocatoria. A continuación, la Sala pasará a sustentar por qué la acción de tutela es improcedente. Para ello, la Sala se circunscribirá a las dos pretensiones de la acción de tutela, a saber, que se ordene a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección

la Sala pasará a sustentar por qué la acción de tutela es improcedente. Para ello, la Sala se circunscribirá a las dos pretensiones de la acción de tutela, a saber, que se ordene a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Seccional de Fiscalías de Córdoba que remuevan al Fiscal 21 de Cereté de 7Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129607

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HÉCTOR OTERO PICO Y ALEJANDRO OTERO DÍAZ la investigación o, de no realizar ello, que cambien la radicación del proceso. c. Improcedencia de la acción de tutela frente a la inexistencia de una conducta vulneradora de derechos fundamentales 14.- De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ STP14640-2021 y STP15936-2022) y de la Corte Constitucional (CC T-130-2014), la acción de tutela es improcedente cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de garantías fundamentales. Así, en la Sentencia T-097 de 2018 (reiterada en CC T-141-2021) se dijo que:

36. Del artículo 86 de la Constitución Política se desprende, como requisito lógico-jurídico de procedencia de la acción de tutela, el deber de acreditar la existencia de una acción u omisión de una autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales cuya protección se solicita. Es decir, de manera previa a la comprobación de los requisitos de procedencia de la

existencia de una acción u omisión de una autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales cuya protección se solicita. Es decir, de manera previa a la comprobación de los requisitos de procedencia de la acción, relativos a legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad, el juez constitucional debe verificar si, en el caso concreto, existe una conducta activa u omisiva de la autoridad estatal demandada, que pueda generar un efecto de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se solicita.

37. Esta condición de procedencia se reitera en los artículos 1 y 5 del Decreto 2591 de 1991. En la primera disposición se precisa que la acción de tutela tiene como objeto: “la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. Por su parte, el artículo 5 dispone: “la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2° de esta ley”.

38. En pronunciamientos anteriores, esta Corte ha determinado que ante la ausencia de una conducta atribuible al accionado, de la cual pueda derivarse la amenaza o violación de los derechos fundamentales cuya protección se solicita, el juez constitucional debe declarar como improcedente la acción de tutela. Asumir el conocimiento de este tipo de acciones, construidas “sobre la

la amenaza o violación de los derechos fundamentales cuya protección se solicita, el juez constitucional debe declarar como improcedente la acción de tutela. Asumir el conocimiento de este tipo de acciones, construidas “sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas”, supondría 8Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129607

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HÉCTOR OTERO PICO Y ALEJANDRO OTERO DÍAZ una vulneración del derecho al debido proceso de los sujetos pasivos de la tutela, del principio de seguridad jurídica y de la vigencia de un orden justo. 15.- En el caso concreto, no hay evidencia de que la parte accionante hubiera acudido, antes de instaurar la acción de tutela, ante la Fiscalía General de la Nación o la Dirección Seccional de Fiscalías de Córdoba para solicitar lo pretendido con la acción de tutela. A saber, que esas autoridades remuevan de la investigación al Fiscal 21 Seccional de Cereté y nombren a uno nuevo o, de no efectuar esto, que cambien la radicación del proceso. 16.- Al respecto, la Resolución n.° 985 de 2018 de la Fiscalía General de la Nación1 dispone que (i) el Fiscal General podrá ordenar el traslado de una o varias investigaciones para que sean conocidas por otro fiscal, dirección o unidad (variación de asignación, artículo 11); (ii) esa variación de asignación puede ser solicitada por « los sujetos procesales, partes o intervinientes en el proceso o de quienes demuestren interés legítimo en el mismo» (artículo 12), (iii) cumpliendo para ello con la correspondiente

de asignación puede ser solicitada por « los sujetos procesales, partes o intervinientes en el proceso o de quienes demuestren interés legítimo en el mismo» (artículo 12), (iii) cumpliendo para ello con la correspondiente carga de la prueba: « la petición deberá sustentar y demostrar, de manera sumaria, que existen causas externas al proceso que perturban la objetividad del funcionario o la imparcialidad en sus actuaciones» (artículo 13). Esta última norma también determina que (iv) la « variación de asignación de investigaciones también puede sustentarse en las razones contempladas en el artículo 46 de la Ley 906 de 2004 para el cambio de radicación». d. Conclusión 17.- De conformidad con lo expuesto, la Sala (i) no accederá a la solicitud de nulidad presentada por el apoderado de los accionantes y (ii) 1 «Por medio de la cual se establecen los criterios para el reparto de casos, se regula la redistribución de la carga y se define el procedimiento de asignación especial, variación de la asignación y delegación de las investigaciones». 9Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129607

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HÉCTOR OTERO PICO Y ALEJANDRO OTERO DÍAZ modificará la sentencia de primera instancia, que negó la acción de tutela «por ser improcedente», en el sentido de declarar su improcedencia. Esto, porque antes de instaurar la acción de tutela, la parte accionante debió solicitar la variación de la asignación ante la Fiscalía General de la Nación. Como ello no se hizo, la Sala estima que no hay ninguna acción u omisión imputable a esa entidad.

porque antes de instaurar la acción de tutela, la parte accionante debió solicitar la variación de la asignación ante la Fiscalía General de la Nación. Como ello no se hizo, la Sala estima que no hay ninguna acción u omisión imputable a esa entidad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n. o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Rechazar de plano la solicitud de nulidad relacionada con que la sentencia de primera instancia fue adoptada dentro del término establecido en el Decreto 2591 de 1991. Segundo. Negar la solicitud de nulidad por indebida integración del contradictorio y la falta de notificación del auto admisorio y de la sentencia a la parte accionante. Tercero. Modificar la sentencia impugnada, para declarar la improcedencia de la acción de tutela. Cuarto. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Quinto. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 10Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129607

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HÉCTOR OTERO PICO Y ALEJANDRO OTERO DÍAZ Notifíquese y cúmplase

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11