CSJ - ATP758-2023

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente ATP758-2023 Radicación Nº 130999 Acta No. 116 Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resolver lo pertinente respecto de la impugnación presentada por el apoderado de M.A.M, quien actúa en su nombre y representación del menor D.A.N.M., frente al fallo proferido el 27 de abril de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual negó la acción de tutela promovida contra la Fiscalía 36 Seccional de esa ciudad y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, Regional Valle del Cauca y Armenia, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, familia e integridad física del niño. LA DEMANDA El sustento fáctico de la petición de amparo se sintetiza en los siguientes términos:CUI: 76001220400020230043601 N.I. 130999 Segunda instancia M.A.M. 2

1. Dentro del proceso de verificación de derechos del menor, el equipo interdisciplinario del Centro Zonal de la Regional del Valle del Cauca del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, determinó la vulneración del derecho a la vida y a un ambiente sano del menor D.A.N.M., en razón a que su progenitora tiene problemas de consumo de licor y de sustancias psicoactivas, por lo que ordenó, como medida provisional, la ubicación en medio familiar de M.A.M, quien funge como su tía.

licor y de sustancias psicoactivas, por lo que ordenó, como medida provisional, la ubicación en medio familiar de M.A.M, quien funge como su tía.

2. El 9 de julio de 2019 se llevó audiencia de conciliación, donde la mamá del niño pretendía la custodia y cuidado personal a lo cual se opuso M.A.M. puesto que aquella aun presentaba problemas con el consumo de drogas. Ante el fracaso de la diligencia, el Defensor de Familia dispuso que la custodia provisional continuara a cargo de la citada M.A.M., estableciéndose igualmente el régimen de visitas para la progenitora.

3. Expone la accionante que el 24 de enero de 2023, acorde con el horario de visitas, la madre del niño se llevó al pequeño con el compromiso de regresarlo a los 8 días siguientes, esto es, el 4 de febrero, pero ello no ocurrió así, enterándose que lo trasladó a la ciudad de Armenia impidiendo cualquier tipo de contacto o comunicación.

4. En virtud de lo anterior, el 23 de febrero de 2023 presentó denuncia contra la madre del niño por el delito de ejercicio arbitrario de custodia de menor, trámite que está a cargo de la Fiscalía 36 Seccional de Cali, despacho que, según la demandante, no ha emitido pronunciamiento alguno y tampoco tiene conocimiento de que se esté adelantando alguna actuación con miras a proteger los derechos del menor.CUI: 76001220400020230043601

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5. Aunado a lo anterior, el 6 de marzo solicitó al ICBF la protección

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5. Aunado a lo anterior, el 6 de marzo solicitó al ICBF la protección de derechos del pequeño, los que están siendo comprometidos por su progenitora al desacatar las órdenes administrativas dictadas por la citada entidad, pero tampoco se ha atendido su requerimiento, ya que se limitaron a visitarlo.

6. Considera que tanto la Fiscalía como el I.C.B.F. han actuado de manera negligente dado que no han prestado un servicio inmediato que haga cesar “la violencia intrafamiliar y psicológica contra el menor D.A.N.M., y restablecer sus derechos determinados a través de autoridad competente…”

7. Consecuente con lo anotado, solicita amparar los derechos fundamentales a su favor y del niño D.A.N.M. y, corolario de ello, se ordene a la Fiscalía 36 Seccional de Cali y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, restablezcan los derechos del menor regresándolo al domicilio de M.A.M. Igualmente se conmine a la madre del niño acate las disposiciones de las autoridades competentes y lo regrese a su casa.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo deprecado. Las razones que sustentan la decisión se compendian así:

1. Acorde con los términos de la demanda de tutela, advierte que se trata de una problemática familiar entre las hermanas M.A.M y D.A.M. respecto del cuidado y custodia del menor D.A.N.M. -hijo de ésta-, en el

trata de una problemática familiar entre las hermanas M.A.M y D.A.M. respecto del cuidado y custodia del menor D.A.N.M. -hijo de ésta-, en el que la primera presentó denuncia ante la Fiscalía y solicitó restablecimiento de derechos ante el ICBF.CUI: 76001220400020230043601 N.I. 130999 Segunda instancia M.A.M. 4

2. Respecto de los cuestionamientos realizados contra la Fiscalía 36

Seccional, encuentra la Sala que, conforme lo informó el titular del Despacho, efectivamente se tramita la indagación con SPOA 760016000199202312725 en contra de D.A.M. por el delito de ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor de edad en atención a la denuncia radicada, dentro de la cual se emitió el programa metodológico y las correspondientes órdenes a Policía Judicial. En tal sentido, descarta que la Fiscalía esté incursa en una mora judicial injustificada, dado que no se ha vencido el término dispuesto en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal para adoptar una decisión dentro de la citada indagación, que para el caso es de dos años a partir de la recepción de la noticia criminis, que lo fue el 23 de febrero de 2023, por lo que no hay justificación para intervenir en la investigación en comento, lo cual descarta la vulneración de derechos fundamentales.

3. Ahora, sobre el actuar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, destaca que la Regional Armenia informó que está realizando seguimiento a la situación particular del niño D.A.N.M., y en ese actuar el

lo cual descarta la vulneración de derechos fundamentales.

3. Ahora, sobre el actuar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, destaca que la Regional Armenia informó que está realizando seguimiento a la situación particular del niño D.A.N.M., y en ese actuar el 15 de febrero se realizó verificación de derechos, conceptuándose que “NO SE EVIDENCIA AMENAZA Y/O VULNERACIÓN DE DERECHOS Y EL NIÑO (…) para esta fecha tenía portabilidad de los servicios de salud para Armenia y se encontraba vinculado a la I.E. Ciudadela del Sur cursando segundo grado primero (sic). Por lo expuesto no se apertura proceso PARD”. Aunado a ello, se dio orientación a la madre para que adelante el correspondiente proceso de custodia y cuidado personal y así dirimir el conflicto con su congénere.

Se hizo igualmente referencia a la respuesta dada por D.A.M., quien sostuvo que actualmente está a cargo del cuidado del menor y le brinda todo lo necesario para su desarrollo y que está recibiendo asesoría delCUI: 76001220400020230043601 N.I. 130999 Segunda instancia M.A.M. 5 ICBF para iniciar ante el juez de familia el proceso para recuperar su custodia. Acorde con lo anterior, para la Sala a quo , lo pretendido por la accionante es que por esta vía se disponga la entrega del niño, lo cual no resulta viable por cuanto es asunto que corresponde dirimir al juez de familia, instancia que aún no se ha agotado, sin que se advierta un perjuicio irremediable en atención a la intervención del ICBF al caso particular.

4. Por consiguiente, resuelve negar el amparo y exhorta al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que asista a la accionante y madre

irremediable en atención a la intervención del ICBF al caso particular.

4. Por consiguiente, resuelve negar el amparo y exhorta al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que asista a la accionante y madre el menor a fin de que resuelvan de manera pacífica el conflicto suscitado con ocasión del cuidado del menor y así evitar futuras afectaciones en su desarrollo.

LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta y sustentada por el apoderado de M.A.M en los siguientes términos:

1. Lo expuesto por el Tribunal Superior resulta desacertado pues con ello se avala que se continúe con la vulneración de los derechos fundamentales del menor al ser separado de manera abrupta y arbitraria por su progenitora de quien tiene legalmente la custodia y cuidado personal, desacatando con ese proceder las órdenes dadas por el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar.

2. Se debió precisar si la Fiscalía 36 Seccional y el citado Instituto, entidades a la que se puso en conocimiento la situación, actuaron de manera oportuna y eficaz para la protección de los derechos del niño.CUI: 76001220400020230043601

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3. El a quo no valoró en debida forma los actos administrativos dictados por el I.C.B.F. que le otorgaron la custodia y cuidado personal de D.A.N.M., lo que configuró un defecto fáctico y trasgresión al principio de seguridad jurídica. Tampoco ponderó el interés superior de los derechos del menor (artículo 44 C.P.) a fin de establecer la configuración de un perjuicio irremediable.

de seguridad jurídica. Tampoco ponderó el interés superior de los derechos del menor (artículo 44 C.P.) a fin de establecer la configuración de un perjuicio irremediable.

5. Sostiene el censor que separar al menor de manera arbitraria que quien ha sido su familia desde su nacimiento, atenta contra el Estado de Derecho, el debido proceso y lo pone en una condición de debilidad manifiesta, omitiéndose que venía en un proceso de escolarización en la ciudad de Cali, el cual se interrumpió abruptamente por su progenitora.

6. Consecuente con lo anotado, solicita se revoque el fallo y, en su lugar, se conceda el amparo de los derechos fundamentales del menor.

CONSIDERACIONES

1. Sería el caso que la Sala se ocupara de resolver la impugnación interpuesta contra el precitado fallo, si no fuera porque se observa una irregularidad sustancial que invalida lo actuado, pues de acuerdo con la información obrante en el plenario, se torna necesaria la vinculación al trámite tutelar de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Armenia Norte - Regional Quindío, omisión que comporta una indebida integración del contradictorio.

2. Lo anterior tiene sustento en lo siguiente: i) De acuerdo con la información que obra en autos, se sabe que , el Defensor de Familia adscrito al Centro Zonal Suroriental del I.C.B.F., con sede en Cali, mediante Resolución 246 del 9 de julio de 2019 definió laCUI: 76001220400020230043601

N.I. 130999 Segunda instancia M.A.M. 7 custodia y cuidado personal provisional del menor D.A.N.M. en M.A.M,

N.I. 130999 Segunda instancia M.A.M. 7 custodia y cuidado personal provisional del menor D.A.N.M. en M.A.M, en calidad de tía materna, fijó como cuota provisional de alimentos a cargo de la progenitora la suma de $100.000 y determinó el régimen de visitas por parte de ésta. Posteriormente, por petición de D.A.M., madre del menor -dirigida a que diera cumplimiento al régimen de visitas de la Resolución 246 del 9 de julio de 2019-, en auto 371 del 16 de agosto de 2022, la citada entidad se abstuvo de dar apertura a proceso administrativo de restablecimiento de derechos y dispuso la continuación del cuidado en cabeza de su tía M.A.M. ii) El Coordinador del Grupo Jurídico de la Regional Quindío del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, indicó las actuaciones adelantadas por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Armenia Norte Regional Quindío, tendientes a la verificación de la garantía de derechos del menor, proceso en el que se estableció que no existía amenaza y/o vulneración de derechos del infante que ameritara la apertura de un proceso administrativo de restablecimiento de los mismos, al considerar que su progenitora le estaba brindando los cuidados básicos, se estaba adelantando el procedimiento de portabilidad de los servicios de salud a la ciudad de Armenia, misma capital donde se vinculó al niño al sistema educativo y, junto con la madre, estaban asociados a programas de asistencia y asesoría familiar. iii) A pesar de lo anterior, nada se indicó respecto de la Resolución

educativo y, junto con la madre, estaban asociados a programas de asistencia y asesoría familiar. iii) A pesar de lo anterior, nada se indicó respecto de la Resolución 246 del 9 de julio de 2019, dictada por la Defensora de Familia Centro Zonal Suroriental de Cali, que fijó la custodia y cuidado personal del pequeño en su tía M.A.M, lo cual fue refrendado en auto 371 del 16 de agosto de 2022.CUI: 76001220400020230043601 N.I. 130999 Segunda instancia M.A.M. 8

3. De manera que, conforme con lo expuesto, se tiene aun cuando en la actualidad se puede conocer que el menor está al cuidado de su progenitora, no se ha definido a quien le corresponde la custodia provisional que está en debate, ya que no obra determinación que revoque, modifique o afirme a cuál de las familiares involucradas le asiste y, lo último que se observa, es que estaría cargo de la acá actora.

Situación que claramente, ameritaba un estudio a fin de definir la persona habilitada para atender al niño y velar por su protección, aspecto que acuerdo con los artículos 96 y 97 del Código de la Infancia y Adolescencia compete a los defensores de familia y comisarios de familia del lugar donde se encuentre el niño. Así lo precisan los preceptos: Art. 96. Autoridades competentes. Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución

Art. 96. Autoridades competentes. Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código. El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Art. 97 Competencia territorial. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente (…)

4. En este caso, se conoce que el menor está viviendo en el municipio de Puerto Espejo, Quindío, como así lo indicó el Coordinador Jurídico de la Regional del ICBF y, conforme con ello, es a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Armenia Norte, Regional Quindío, a la que le corresponde adelantar las actuaciones pertinentes respecto de la custodia y cuidado personal del menor.

De hecho, se recuerda, fue la autoridad que adelantó el trámite de verificación de derechos, sin embargo, no fue vinculada al presente trámite constitucional a pesar de que así se imponía al ser en las actuales circunstancias la responsable de definir la custodia en litigio.CUI: 76001220400020230043601 N.I. 130999 Segunda instancia M.A.M. 9 Lo dicho, sin duda genera una irregularidad sustancial que invalida lo actuado por indebida integración del contradictorio.

5. Frente al tema cabe señalar que, c onforme lo ha precisado la

N.I. 130999 Segunda instancia M.A.M. 9 Lo dicho, sin duda genera una irregularidad sustancial que invalida lo actuado por indebida integración del contradictorio.

5. Frente al tema cabe señalar que, c onforme lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, quien hace uso de este mecanismo de amparo debe manifestar cuál es la autoridad o el particular que estima le ha vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales; sin embargo, esa alusión no ata al juez constitucional y tampoco limita su acción, por cuanto éste tiene la obligación de revisar la actuación procesal que se cuestiona y de vincular a todas las personas y autoridades comprometidas en los hechos, al igual que a aquellos que puedan verse afectados con la decisión que se adopte al resolver el amparo pretendido.

Obligación que se origina en los cánones 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, de los cuales surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela». Adicionalmente, es deber del «(…) juez velar porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa». Sobre este aspecto, en sentencia CC T-293-1994, la Corte Constitucional ha establecido que:

misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa». Sobre este aspecto, en sentencia CC T-293-1994, la Corte Constitucional ha establecido que: «El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión (…)» [subrayado fuera del texto].CUI: 76001220400020230043601 N.I. 130999 Segunda instancia M.A.M. 10 Por lo anterior, se quebranta el derecho de contradicción y, por ende, el debido proceso, cuando se falta a la notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo para intervenir.

6. En tal orden de ideas y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 1, se decretará la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del auto fechado el 10 de abril de 2023 que admitió la acción de tutela, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas, para que se enmiende la actuación integrando debidamente el contradictorio con la vinculación del

Defensoría de Familia del Centro Zonal Armenia Norte, Regional Quindío. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas No. 3, RESUELVE Primero. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado por la Sala

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas No. 3, RESUELVE Primero. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en la acción de tutela promovida por M.A.M., a partir de la notificación del auto fechado el 10 de abril de 2023 que admitió la acción de tutela, para que se enmiende la actuación integrando debidamente el contradictorio con la vinculación de Defensoría de Familia del Centro Zonal Armenia Norte, Regional Quindío. Segundo. Dejar incólumes las pruebas practicadas, con arreglo a lo consignado en la anterior parte motiva. 1 Señala el precepto: “ Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto”CUI: 76001220400020230043601 N.I. 130999 Segunda instancia M.A.M. 11 Tercero. Devolver las diligencias al Tribunal de origen para que rehaga el procedimiento de acuerdo con las consideraciones anotadas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERSON CHAVERRA CASTRO

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria