CSJ - ATP831-2023

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 11001110200020140647601 Radicación n.° 131812 ATP831-2023 (Aprobado Acta n.° 128) Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve la consulta de la providencia proferida el 28 de junio de 2023 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que sancionó a la representante legal de SURA Eps con dos (2) días de arresto domiciliario y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por ALBA JOHANA RUBIO IZQUIERDO en calidad de agente oficiosa de su hijo CCGR1.

II. HECHOS 1.- ALBA JOHANA RUBIO IZQUIERDO promovió acción de tutela contra Cruz Blanca EPS, al considerar que estaba vulnerando los derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas, el derecho de petición y la igualdad de su hijo CCGR, quien fue diagnosticado con trastorno generalizado del desarrollo del espectro autista . En términos 1 Se anonimiza el nombre, dado que es menor de edad.CUI: 11001110200020140647601

Consulta incidente de desacato n.º 131812 CCGR, A TRAVÉS DE AGENTE OFICIOSO generales señaló que el menor no ha tenido «un tratamiento constante y sin interrupciones como lo ordena la ley, lo que ha ocasionado que la salud de su hijo se haya visto afectada en gran manera». En consecuencia, el 16 de enero de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

sin interrupciones como lo ordena la ley, lo que ha ocasionado que la salud de su hijo se haya visto afectada en gran manera». En consecuencia, el 16 de enero de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá resolvió: PRIMERO. CONCEDER LA SOLICITUD DE TUTELA de los derechos constitucionales fundamentales a la Salud, a la Vida y a la igualdad, ante la acción formulada por la señora ALBA JOHANA RUBIO IZQUIERDO identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.464.383 de Bogotá, en calidad de agente oficiosa de su menor hijo CCGR, contra CRUZ BLANCA EOS de acuerdo a las consideraciones de este proveído. SEGUNDO. A objeto de hacer efectivo el amparo se dispone que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, CRUZ BLANCA EPS proceda a realizar todas las actuaciones tendientes para que el INSTITUTO DE REHABILITACIÓN INFANTIL EMANUEL IPS preste los servicios de asistencia y rehabilitación integral conforme a los programas de dicha institución, brindándole todos los tratamientos terapéuticos que requiera el accionante para promover y reforzar su desempeño ocupacional y social, y en general, para mejorar los padecimientos ocasionados por su patología. Así mismo, la EPS accionada le seguirá prestando el tratamiento integral que requiera CCGR, realizando sin dilaciones injustificadas, todas las valoraciones, exámenes, tratamientos, terapias y/o suministrando los medicamentos necesarios para la rehabilitación integral de la salud o al menos

integral que requiera CCGR, realizando sin dilaciones injustificadas, todas las valoraciones, exámenes, tratamientos, terapias y/o suministrando los medicamentos necesarios para la rehabilitación integral de la salud o al menos para tener una calidad de vida digna de acuerdo con la mejor opción posible para las patologías que padece el menor CCGR, diagnosticadas según historia y soportes clínicos allegados como prueba por el accionante a este amparo constitucional; de acuerdo a los recursos técnicos y científicos que se le pueden brindar y a los que tiene derecho.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 2.- La parte accionante promovió incidente de desacato2. En términos generales, informó que Sura EPS no ha cumplido la orden de tutela, en la que se decretó a su favor el tratamiento integral para CCGR.

Señaló que SURA Eps -que reemplazó a CRUZ BLANCA EPS3ha tenido 2 El incidente de desacato inicialmente se radicó ante la Comisión de Disciplina Judicial de Bogotá del Consejo Superior de la Judicatura. En fecha del 3 de octubre de 2022 se remitió el asunto al Tribunal Superior de Bogotá en virtud del Auto No. A-112 del 11 de marzo de 2021. 3 La EPS CRUZ BLANCA por disposición de la Superintendencia Nacional de Salud, prestó sus servicios hasta el 31 de octubre de 2019, generando traslado a ALBA JOHANA RUBIO IZQUIERDO y su

hijo a la EPS SURA. 2CUI: 11001110200020140647601 Consulta incidente de desacato n.º 131812 CCGR, A TRAVÉS DE AGENTE OFICIOSO las siguientes omisiones: i) retiro de servicio de ruta, ii) falta de asignación de cirugía odontológica, iii) acompañamiento terapéutico y cuidador primario, iv) entrega de medicamentos psiquiátricos, y v) falta de asignación de citas médicas en esa área. 3.- El 13 de abril de 2023, antes de iniciar el incidente de desacato, el Tribunal Superior de Bogotá requirió a la gerente regional de Bogotá de SURA Eps y a su superior jerárquico para que indicarán quienes son y rindieran un informe sobre el cumplimiento dado al fallo de tutela. 4.- El 12 de mayo de 2023, el cuerpo colegiado inició formalmente el incidente, corriéndose traslado del escrito incidental a JESSICA ALEJANDRA CÁRDENAS CASTAÑO, Representante Legal de SURA EPS, y a KEILY A LEJANDRA R ODRÍGUEZ, Representante Legal del Instituto de Rehabilitación Infantil Emmanuel IPS, para que se pronunciaran al respecto. Así mismo, el 23 de mayo vinculó a sus superiores jerárquicos. 5.- En auto del 30 de mayo de 2023, se consignó que el 23 de mayo de 2023, EPS SURA informó al Tribunal que, en favor del menor CCGR, realizó las siguientes acciones: i) Autorizó y entregó los medicamentos psiquiátricos controlados (Risperidona, Carbamazepina y Clonazepam).

de 2023, EPS SURA informó al Tribunal que, en favor del menor CCGR, realizó las siguientes acciones: i) Autorizó y entregó los medicamentos psiquiátricos controlados (Risperidona, Carbamazepina y Clonazepam). ii) Autorizó consulta en odontopediatría según orden de servicios No. 934-255188800 del 12 de mayo de 2023. Programada en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt para el 23 de junio a las 9:15 am. iii) Programó una Junta Médica de rehabilitación con la IPS Terapéutica Integral para el 24 de agosto a las 2:00 pm, con el fin de que se valorara la solicitud de la actora frente al 3CUI: 11001110200020140647601 Consulta incidente de desacato n.º 131812 CCGR, A TRAVÉS DE AGENTE OFICIOSO cuidador primario, y atendiendo a que dicha entidad no tiene convenio con la Fundación de Rehabilitación FRINE. iv) Así mismo, de la información que obra en el expediente, se evidencia que EPS SURA gestionó la prestación del servicio de transporte a través de la Empresa Transportadora San Gabriel SAS. 5.1.- La mencionada Junta Médica se adelantó para el 14 de junio de 2023, por lo que se ordenó a JESSICA ALEJANDRA CÁRDENAS CASTAÑO Representante Legal Judicial de EPS SURAMERICANA S.A. que informará a más tardar el 15 de junio de 2023 las decisiones tomadas en dicha diligencia. Esta solicitud de información se reiteró por parte del

Representante Legal Judicial de EPS SURAMERICANA S.A. que informará a más tardar el 15 de junio de 2023 las decisiones tomadas en dicha diligencia. Esta solicitud de información se reiteró por parte del Tribunal el 16 de junio de 2023, dando un plazo perentorio de 10 horas.

6.- El 21 de junio de 2023, JESSICA A LEJANDRA C ÁRDENAS CASTAÑO, notificó al despacho el resultado de la valoración realizada por la Junta Médica de la IPS Terapéutica Integral, en la que se definió el plan de manejo para el menor de la siguiente forma:

1. SS/ Plan integral de rehabilitación por 6 meses con intervenciones por terapia ocupacional y fonoaudiología 3 sesiones semanales.

2. Acompañamiento terapéutico por psicología por 6 meses de lunes a viernes 4 horas diarias.

3. Se aclara a la madre que el acompañamiento no cumple labores de cuidados, por lo tanto durante las intervenciones, debe estar el familiar responsable del menor con ellos.

7.- El 28 de junio de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá sancionó a la representante legal de Sura EPS, con dos (2) días de arresto domiciliario y dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. 4CUI: 11001110200020140647601 Consulta incidente de desacato n.º 131812 CCGR, A TRAVÉS DE AGENTE OFICIOSO 8.- El Tribunal consideró que la incidentada no realizó indicación alguna en relación con el servicio de cuidador primario, ordenado el 19 de

Consulta incidente de desacato n.º 131812 CCGR, A TRAVÉS DE AGENTE OFICIOSO 8.- El Tribunal consideró que la incidentada no realizó indicación alguna en relación con el servicio de cuidador primario, ordenado el 19 de julio de 2022 por el área de fisiatría. Y que dada la existencia de una orden médica que determinó su necesidad y no existe un diagnóstico que lo excluya, la orden de tutela no se ha cumplido integralmente, pues dicha omisión afecta la integralidad y continuidad del servicio de salud, siendo el aspecto central que llevó a ALBA J OHANA R UBIO I ZQUIERDO a interponer la acción de tutela en primer lugar. 9.- En el desarrolló del trámite de consulta, este despacho recibió numerosas comunicaciones por parte de EPS SURA, orientadas a que se decretara la nulidad de lo actuado por indebida notificación, sin embargo, esta Sala no ahondará al respecto, toda vez que, la finalidad de este incidente es decidir, si se mantiene o se revoca la sanción impuesta.

IV. CONSIDERACIONES 10.- De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse en grado de consulta respecto de la providencia emitida el 28 de junio de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 11.- Con el propósito de lograr el efectivo cumplimiento de las sentencias de tutela, el artículo 27 ibídem establece que el juez constitucional, incluso después de proferida la providencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o

sentencias de tutela, el artículo 27 ibídem establece que el juez constitucional, incluso después de proferida la providencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o cuando se elimine la causa de la amenaza. Sobre la finalidad del desacato, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-034-2018, precisó: […] Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es 5CUI: 11001110200020140647601 Consulta incidente de desacato n.º 131812 CCGR, A TRAVÉS DE AGENTE OFICIOSO que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados. 12.- El incidente de desacato no sólo constituye un instrumento que procura la ejecución de la sentencia de tutela, sino que, además, comporta un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del posible responsable del incumplimiento, en el que resulta imperioso garantizar el

procura la ejecución de la sentencia de tutela, sino que, además, comporta un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del posible responsable del incumplimiento, en el que resulta imperioso garantizar el debido proceso y el respeto por las formas propias del juicio. Por ende, es preciso indicar que la actividad del juez que conoce del incidente de desacato se contrae a verificar (sentencia CC C-367-2014): […] (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. 13.- Adicionalmente, ha señalado la Corte Constitucional que le corresponde al juzgador, «indagar por la presencia de elementos que estén dirigidos a probar la responsabilidad subjetiva» (providencia CC T-5122011), de manera que, al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien en él incurra es de carácter subjetivo, lo que significa que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que, para que haya lugar a imponer una sanción, se requiere comprobar la negligencia de la autoridad accionada. 14.- Por lo anterior, dado que “al ser el desacato un mecanismo de

responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que, para que haya lugar a imponer una sanción, se requiere comprobar la negligencia de la autoridad accionada. 14.- Por lo anterior, dado que “al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces 6CUI: 11001110200020140647601 Consulta incidente de desacato n.º 131812 CCGR, A TRAVÉS DE AGENTE OFICIOSO a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador” (sentencias CC T-763-1998 y T-171-2009), éste requiere que exista plena observancia del debido proceso, por lo que el juez instructor debe respetar las garantías de los involucrados y, en caso de no hacerlo, puede incurrir en vías de hecho (CC T-458-2003). 15.- Además, dentro del trámite incidental, regulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se contempla la consulta, instituida como un medio de protección de los derechos de la persona sancionada por el incumplimiento de la orden de tutela, a través de la verificación de la legalidad de la sanción impuesta, labor que le compete al juez superior del que adoptó la decisión «generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata» (CC T-652/2010). 16.- En el presente caso, el motivo que generó la interposición del incidente de desacato es que ALBA J OHANA R UBIO I ZQUIERDO, en

jurídica de que se trata» (CC T-652/2010). 16.- En el presente caso, el motivo que generó la interposición del incidente de desacato es que ALBA J OHANA R UBIO I ZQUIERDO, en calidad de agente oficiosa de su hijo CCGR, afirmó que EPS SURA no había cumplido con la orden del fallo de tutela que determinó adelantar las acciones tendientes a proveer un servicio integral y continuado en la atención salud, por la enfermedad que padece el menor. 17.- La Sala cuenta con elementos de juicio para concluir que la orden dirigida a CRUZ BLANCA EPS, que luego sería reemplazada por SURA EPS, se cumplió a cabalidad, pese a la irregularidad inicial que se presentó respecto a la falta de autorización y gestión de: i) medicamentos, ii) citas con especialistas, iii) cumplimiento del servicio de ruta, y iv) valoración del servicio de cuidador primario. En las respuestas otorgadas por EPS SURA es posible dar cuenta que los aspectos que dieron origen al 7CUI: 11001110200020140647601 Consulta incidente de desacato n.º 131812 CCGR, A TRAVÉS DE AGENTE OFICIOSO incidente de desacato han desaparecido. Incluso por esa misma razón, cualquier pronunciamiento sobre las solicitudes de nulidad formuladas por la accionada, en este estadio resulta inane, pues el objeto sustancial de este proceso constitucional ya se satisfizo. 18.- De las respuestas otorgadas por EPS SURA al Tribunal, es posible evidenciar que se brindaron los medicamentos psiquiátricos al menor, se asignó la cita de odontopediatría, se asignó un servicio de ruta para los traslados necesarios y se realizó una valoración sobre el servicio

posible evidenciar que se brindaron los medicamentos psiquiátricos al menor, se asignó la cita de odontopediatría, se asignó un servicio de ruta para los traslados necesarios y se realizó una valoración sobre el servicio de cuidador primario. 19.- En la Junta Médica realizada el 14 de junio de 2023, en la que participaron dos fisiatras y una fisioterapeuta, como parte del plan de manejo, no se consideró que debiera asistirse a CCGR con el servicio de cuidador primario, incluso se aclaró que durante las intervenciones era necesario que el familiar del menor estuviera en labor de acompañamiento. 20.- Así mismo, en el desarrollo de este trámite, se hizo una nota aclaratoria por parte la IPS TERAPÉUTICA INTEGRAL SAS -asignada por la EPS SURA para el tratamiento de rehabilitación-, en la que señaló el 30 de junio de 2023: Se complementa concepto de junta médica con respecto a acompañamiento y cuidador: El acompañante terapéutico durante seis meses por parte del servicio de psicología tiene el objetivo de entrenar a cuidador en la identificación y promoción de conductas deseadas y adaptativas del usuario y extinguir o reducir las conductas disruptivas a través de un sistema de contingencias. Este sistema de contingencias opera mayormente a través de reforzadores (positivos-negativos) sociales, físicos y de actividades. Bajo ninguna circunstancia cumple el rol de cuidador, ya que dentro de sus funciones no se encuentra el suplir las necesidades básicas como vestido,

ninguna circunstancia cumple el rol de cuidador, ya que dentro de sus funciones no se encuentra el suplir las necesidades básicas como vestido, alimentación, posicionamiento e higiene; según conceptos emitidos previamente por la corte constitucional, los cuidados primarios de una persona en condición de discapacidad le corresponden a la familia por principio de solidaridad y NO son funciones de un profesional formado en enfermeria o psicología (Sentencia de la corte constitucional T-065-18). En el 8CUI: 11001110200020140647601 Consulta incidente de desacato n.º 131812 CCGR, A TRAVÉS DE AGENTE OFICIOSO entrenamiento debe estar presente el cuidador primario que debe ser el padre, representante o familiar cercano al usuario porque es la persona que va a aprender las estrategias para que el usuario que asiste al plan de rehabilitación las ponga en practica en los diferentes contextos en los cuales debe estar incluido el paciente. Por todo lo anterior, desde la junta se decide que requiere el acompañamiento terapéutico con los objetivos ya descritos, evidenciamos como cuidador principal a la madre, quien debe recibir entrenamiento en las estrategias de manejo conductual. Así mismo, se recomienda que sea incluido en actividades ocupacionales en centros para tal fin, como por ejemplo, los centros CRECER, ya que brindan un espacio seguro para el desarrollo de actividades ocupacionales acordes a la discapacidad que presenta el paciente. 21.- Esta Sala pudo establecer que, en realidad, el objeto principal

fin, como por ejemplo, los centros CRECER, ya que brindan un espacio seguro para el desarrollo de actividades ocupacionales acordes a la discapacidad que presenta el paciente. 21.- Esta Sala pudo establecer que, en realidad, el objeto principal con el que ALBA JOHANA RUBIO IZQUIERDO impulsó la acción de tutela y el incidente de desacato desapareció, puesto que ya se adelantaron las acciones tendientes a la prestación oportuna del servicio de salud para su hijo CCGR, y en esa medida, ya no existe fundamento para confirmar la sanción impuesta a la representante legal de Sura EPS. Sin embargo, se advierte a la entidad que, de volverse a presentar retrasos o trabas administrativas en la prestación indicada, podría surtirse nuevamente este trámite y dar origen a una nueva sanción. Conclusión 22.- En consideración a lo anterior, esta Sala revocará la sanción impuesta a la representante legal de Sura EPS puesto que se pudo constatar la satisfacción del propósito del amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la sala de decisión de tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

9CUI: 11001110200020140647601 Consulta incidente de desacato n.º 131812 CCGR, A TRAVÉS DE AGENTE OFICIOSO Primero. REVOCAR la sanción dispuesta en la providencia emitida el 28 de marzo de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá respecto a la representante legal de SURA EPS. Segundo. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase

emitida el 28 de marzo de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá respecto a la representante legal de SURA EPS. Segundo. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 10