CSJ - ATP935-2022

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente ATP935-2022 Radicación n° 124213 Acta No 139 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Sería del caso resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de Diego Arley Peña Sierra, frente al fallo proferido el 4 de mayo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada en contra del Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica; si no fuera porque se advierte una irregularidad insubsanable en sede de primera instancia.CUI 41001220400020220011101 N.I. 124213 Impugnación Tutela A/ Diego Arley Peña Sierra LA DEMANDA Los hechos fundamento de la petición de amparo los sintetizó la Sala A quo en los siguientes términos: «Refiere el señor Diego Arley Peña Sierra [que] inició emprendimiento en el año 2009 junto con otros dos asociados que los llevó a constituir e inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Neiva, como sociedad Tecser Visión Empresarial S.A.S., para el 18 de mayo de 2009. Sociedad que se dedicaba a la venta y comercialización de productos de cosmetología y perfumería. Agrega [que] para el 22 de abril de

Empresarial S.A.S., para el 18 de mayo de 2009. Sociedad que se dedicaba a la venta y comercialización de productos de cosmetología y perfumería. Agrega [que] para el 22 de abril de 2010, la Jefe de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva presentó ante la Fiscalía General de la Nación denuncia contra Diego Arley Peña Sierra, en su calidad de representante legal de la sociedad Visión Empresarial Tecser S.A.S., por el delito de omisión de[l] agente retenedor [o recaudador], al incumplir sus obligaciones tributarias de pagar el Impuesto a las Ventas de los periodos 03, 04 y 05 del año 2009 en los términos previstos en la legislación, aportando como medios de prueba documentales los siguientes: (i) copia de las declaraciones privadas del impuesto, (ii) copia del aviso de cobro persuasivo enviado al contribuyente, (iii) certificado de la deuda, (iv) relación de pagos, (v) certificado de “Cámara y Comercio”, (vi) certificación del proceso de cobro, (vii) consulta extracto detallado de obligación financiera; (viii) registros únicos tributarios – RUT. Como quiera que el oficio persuasivo que emitió la DIAN nunca pudo entregarse por correo al contribuyente, se aportó publicación de aviso en prensa de fecha 24 de febrero de 2010. Igual suerte tuvo la comunicación enviada por la Fiscalía instructora al entonces indiciado para enterarlo de la investigación, según se

de aviso en prensa de fecha 24 de febrero de 2010. Igual suerte tuvo la comunicación enviada por la Fiscalía instructora al entonces indiciado para enterarlo de la investigación, según se deprende del informe del investigado[r] de campo. Por esto, en dos oportunidades ordena realizar labores de campo para establecer el arraigo del encartado, la última de ellas del 05 de febrero de 2014. Su representado, ante el fracaso económico de su emprendimiento, desde finales del 2009, en compañía de sus padres y hermanos trasladan su domicilio y se radican en la ciudad de Cali. Resalta que sólo hasta el 16 de junio de 2014, más de cuatro años después de la noticia criminis, la Fiscalía solicita ante los jueces de control de garantías de Neiva autorización para búsqueda selectiva en bases de datos de la información personal del entonces indiciado, misma que se finiquitó el del 28 de julio (sic). Los resultados obtenidos fueron legalizados el 03 de septiembre de 2014, estableciéndose como nueva dirección del encartado la 2CUI 41001220400020220011101 N.I. 124213 Impugnación Tutela A/ Diego Arley Peña Sierra calle 42 N° 41G-31 de la ciudad de Cali, sitio de domicilio de los padres y hermanos del accionante. Sin embargo, estos residieron ahí hasta mediados del año 2013, pues en tal fecha su familia se mudó a otro domicilio en la misma ciudad. De manera que, los actos investigativos tendientes a ubicarlo en tal lugar resultaron infructuosos como lo refleja el informe de investigador de campo del 23 de septiembre de 2014.

mudó a otro domicilio en la misma ciudad. De manera que, los actos investigativos tendientes a ubicarlo en tal lugar resultaron infructuosos como lo refleja el informe de investigador de campo del 23 de septiembre de 2014. Resalta que Peña Sierra desde noviembre de 2012 de ningún modo se encontraba en su domicilio familiar, pues, había viajado con rumbo a Argentina a cumplir una misión religiosa, como misionero cristiano. Ese aspecto contradice la información consignada en el informe del investigador de campo relativa a que Diego Arley Peña “no reporta movimientos migratorios”. Para agosto 06 de 2015, la fiscalía sustentó fáctica y jurídicamente ante el juzgado 02 penal municipal con funciones de control de garantías de Neiva, solicitud de emplazamiento y declaratoria de persona ausente a Diego Arley Peña Sierra de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley 906 de 2004. En desarrollo de esta audiencia preliminar, la defensa técnica del entonces investigado en absoluto presentó alguna observación. De hecho, estuvo de acuerdo en que se agotaron los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado. Sin embargo, jamás se refirió a las inconsistencias de los informes de investigación en cuanto a los movimientos migratorios, ni a la omisión frente a la información entregada por Migración Colombia, tampoco al posible incumplimiento de los principios de oportunidad y exhaustividad de la investigación. Más adelante, para el 13 de octubre de 2015, el Juzgado Segundo

posible incumplimiento de los principios de oportunidad y exhaustividad de la investigación. Más adelante, para el 13 de octubre de 2015, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva declaró a Diego Arley Peña Sierra persona ausente. Enseguida, la Fiscalía procedió a formular la imputación de cargos por el delito de omisión de[l] agente retenedor [o recaudador] previsto en el artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, dada su calidad de representante legal de Visión Empresarial Tecser S.A.S. Esta sociedad, para la fecha de la imputación, había cumplido más de seis años sin renovar la matrícula mercantil, por lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1727 de 2014, había quedado disuelta y en estado de liquidación. Luego de un fallido intento de audiencia de acusación para el 18 de octubre de 2016, la Fiscalía acusa a Diego Arley Peña Sierra por el delito de omisión de agente retenedor, previa exposición de las labores de búsqueda solicitadas en la fallida audiencia. Aquí el defensor tampoco presentó observaciones frente a la investigación, ni reprochó la omisión completa de la información suministrada por Migración Colombia y la demora para surtir las labores de localización del entonces acusado. Lo mismo ocurrió con el descubrimiento probatorio pese a [que] era evidente que 3CUI 41001220400020220011101 N.I. 124213 Impugnación Tutela A/ Diego Arley Peña Sierra aportaba documentos desactualizados como el certificado de

3CUI 41001220400020220011101 N.I. 124213 Impugnación Tutela A/ Diego Arley Peña Sierra aportaba documentos desactualizados como el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Visión Empresarial Tecser S.A.S. Arguye [que] en noviembre de 2016, el señor Diego Arley Peña Sierra (en la República de Argentina) realizó trámites de apostille de un certificado de antecedentes judiciales con fines migratorios ante la Cancillería Colombiana (se anexa la documentación correspondiente). En esta oportunidad, en absoluto se le informó algún tipo de proceso penal que se tramitara en su contra, ni [de] requerimiento judicial o administrativo pendiente. Para el 14 de febrero de 2017 se surtió la audiencia preparatoria. El juicio oral se adelanta en audiencias del 15 de noviembre de 2017, 31 de julio y 28 de septiembre de 2018 y 06 de febrero de 2019. Concluida esa etapa, el Juez de conocimiento da a conocer sentido de fallo condenatorio y emite sentencia el 8 de marzo de 2019. Cuestiona [al] despacho accionado por vulnerar los derechos al debido proceso y a la adecuada defensa técnica.» PRETENSIONES El actor postula que «se amparen los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa técnica adecuada del señor Diego Arley Peña Sierra, contemplados en el artículo 28 de la Constitución Política Colombiana, los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. (…) Que, en consecuencia, se deje sin

señor Diego Arley Peña Sierra, contemplados en el artículo 28 de la Constitución Política Colombiana, los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. (…) Que, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia condenatoria en contra del señor Diego Arley Peña Sierra proferida por el juzgado 01 penal de conocimiento de Neiva en fecha del 08 de marzo de 2019 dentro del proceso penal 41001-60-00586-2010-01913-00, y se ordene por ende rehacer el referido proceso penal.» EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Neiva, aunque advirtió de comienzo que no se satisfacía el requisito de la subsidiariedad al no haberse empleado el recurso de 4CUI 41001220400020220011101 N.I. 124213 Impugnación Tutela A/ Diego Arley Peña Sierra apelación en contra del fallo condenatorio de primera instancia, analizó el asunto controvertido para concluir que no se observaba vulneración a derecho fundamental alguno porque (i) el juzgado demandado realizó todas las diligencias necesarias, y por demás infructuosas, para convocar al demandante al proceso penal y (ii) siempre estuvo asistido por defensora pública (CC T-463-2018). En esa senda destacó que se llegó a aplazar varias audiencias para intentar ubicar al actor, se realizaron emplazamientos por radio y prensa, hasta que tuvo que declararse al actor persona ausente. De otro lado, consideró el Tribunal que «si se ostenta la

ubicar al actor, se realizaron emplazamientos por radio y prensa, hasta que tuvo que declararse al actor persona ausente. De otro lado, consideró el Tribunal que «si se ostenta la calidad de agente retenedor, se es conocedor de las consecuencias tributarias y penales a las que se expone si se evade el deber ciudadano de tributar. Además, el cambio de domicilio comercial y/o residencial o de país de residencia sin notificar a la DIAN en absoluto lo exime de las obligaciones adquiridas para con el fisco nacional. Así, mal puede ahora el actor excusar su proceder cuando él mismo incumplió aquella carga: notificar su cambio de domicilio y cancelar los tributos retenidos.» En ese orden, encontró que no puede justificarse el amparo fundamental en la propia incuria del promotor de la tutela, y agregó, «si el accionante consideraba [que] le asistía algún derecho en el trámite de las audiencias celebradas en el referido proceso adelantado en su contra, debió en las múltiples entradas al País que relatan en su escrito de tutela, comparecer ante la DIAN, con quien sabía tenía una obligación de tipo tributario y fiscal para actualizar su información y donde con seguridad se le enteraría del proceso penal por omisión de agente retenedor que le adelantaban.» 5CUI 41001220400020220011101 N.I. 124213 Impugnación Tutela A/ Diego Arley Peña Sierra Adicionalmente, adveró la insatisfacción del requisito de inmediatez, en la medida que la sentencia de condena adquirió firmeza el 8 de marzo de 2019, es decir, hace más

A/ Diego Arley Peña Sierra Adicionalmente, adveró la insatisfacción del requisito de inmediatez, en la medida que la sentencia de condena adquirió firmeza el 8 de marzo de 2019, es decir, hace más de tres años, y el accionante era conocedor de su calidad de agente retenedor o recaudador, al igual que de sus responsabilidades y su deber de advertir a las autoridades de hacienda pública y fiscales su cambio de domicilio. LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta por el apoderado, quien reiteró los argumentos del libelo tendientes a cuestionar el proceso penal seguido en contra de Diego Arley Peña Sierra por la vulneración de sus garantías superiores, por la falta de vinculación debida al proceso penal seguido en su contra, refiriendo que fueron desconocidas por el Tribunal las condiciones de dicho ciudadano, esto es, su edad de 23 años, la ausencia de estudios profesionales y experiencia comercial y su ignorancia en asuntos tributarios, por lo que no podía suponerse que tuviera comprensión de las consecuencias jurídicas de su rol. Asimismo, cuestionó los argumentos del Tribunal atinentes al incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, y del que estuviera debidamente asistido por un defensor técnico.

CONSIDERACIONES

6CUI 41001220400020220011101 N.I. 124213 Impugnación Tutela A/ Diego Arley Peña Sierra

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32

debidamente asistido por un defensor técnico.

CONSIDERACIONES

6CUI 41001220400020220011101 N.I. 124213 Impugnación Tutela A/ Diego Arley Peña Sierra

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva.

2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

3. En el asunto bajo estudio, son dos los problemas jurídicos a resolver: i) verificar si existió una indebida integración del contradictorio en el proceso de tutela por parte de la sala de primera instancia que acarree la anulación del trámite; y, superado ello, ii) analizar si, como lo encontró el A quo , no se incurrió en vulneración de los derechos superiores de Diego Arley Peña Sierra en el proceso penal con radicado 410016000586201001913, por su supuesta falta de vinculación e indebida representación técnica.

4. Con relación a la primera problemática, ha precisado

superiores de Diego Arley Peña Sierra en el proceso penal con radicado 410016000586201001913, por su supuesta falta de vinculación e indebida representación técnica.

4. Con relación a la primera problemática, ha precisado la jurisprudencia de la Sala que quien hace uso del mecanismo de amparo debe manifestar cuál es la autoridad o el particular que estima ha vulnerado o amenazado sus

7CUI 41001220400020220011101 N.I. 124213 Impugnación Tutela A/ Diego Arley Peña Sierra derechos fundamentales; sin embargo, esa alusión no ata al juez constitucional y tampoco limita su acción, por cuanto éste tiene la obligación de revisar la actuación procesal que se cuestiona y de vincular a todas las personas y autoridades comprometidas en los hechos, al igual que a aquellos que puedan verse afectados con la decisión que se adopte al resolver el amparo pretendido.

5. Situación que en el presente caso no se satisfizo, pues de acuerdo con la información obrante en el plenario, se tornaba necesaria la vinculación al trámite del Juzgado 2

Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva, omisión que comporta una indebida integración del contradictorio. Lo anterior en atención a que la discusión expuesta por el accionante tiene que ver no solo con la falta de actividad del entre instructor para lograr la ubicación de Diego Arley Peña Sierra, sino el procedimiento de vinculación de aquél al proceso, esto es, el trámite de declaratoria como persona ausente que se validó en audiencia de 6 de agosto de 2015 ante el Juzgado 2 Penal Municipal con Función de Control

Peña Sierra, sino el procedimiento de vinculación de aquél al proceso, esto es, el trámite de declaratoria como persona ausente que se validó en audiencia de 6 de agosto de 2015 ante el Juzgado 2 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva y posterior, formulación de imputación, por parte de la Fiscalía 5ª Seccional de dicha ciudad por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador. Por tal motivo, la intervención del referido juzgado penal municipal resulta a todas luces necesaria y relevante, en la medida que tras acceder a la solicitud del delegado del ente 8CUI 41001220400020220011101 N.I. 124213 Impugnación Tutela A/ Diego Arley Peña Sierra acusador en virtud del artículo 127 del Código de Procedimiento Penal, Diego Arley Peña Sierra fue sujeto de formulación de cargos y en esa medida se tuvo como vinculado formalmente al proceso que en su contra se siguió y término con sentencia condenatoria, razón por la cual, aun cuando la pretensión del actor se dirige a la anulación de la del fallo emitido en su disfavor, debe analizarse conforme con los argumentos planteados el trámite referido a fin de verificar si la eventual invalidación del procedimiento se extiende hasta la decisión del 6 de agosto de 2015.

6. Adicional a lo dicho, oportuno es indicar que, en consideración de que en su informe el Juzgado 1 Penal del Circuito de Neiva expresó que no posee el expediente penal

extiende hasta la decisión del 6 de agosto de 2015.

6. Adicional a lo dicho, oportuno es indicar que, en consideración de que en su informe el Juzgado 1 Penal del Circuito de Neiva expresó que no posee el expediente penal 410016000586201001913, y lo allegado en el plenario constitucional pertenece a la actuación adelantada en sede de ejecución de la pena y captura del actor de 12 de febrero de 2022, el Tribunal, ante la decisión de nulidad que acá se adopta, debe realizar las gestiones necesarias como juez de tutela para obtenerlo e incorporarlo a este trámite a efectos de confrontar con el mismo la tesis formulada por el promotor.

7. Así las cosas, como puede verse, es claro que no se integró en debida forma el contradictorio en este asunto, por lo tanto, no queda alternativa distinta que acudir al remedio extremo de la nulidad.

8. En tal orden de ideas y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General

9CUI 41001220400020220011101 N.I. 124213 Impugnación Tutela A/ Diego Arley Peña Sierra del Proceso, aplicable en virtud del artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 20151, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del fallo emitido el 4 de mayo de 2022 del Tribunal Superior de Neiva, inclusive, dejándose con plena validez las pruebas practicadas, para que se enmiende la actuación integrando debidamente el contradictorio con la vinculación

a partir del fallo emitido el 4 de mayo de 2022 del Tribunal Superior de Neiva, inclusive, dejándose con plena validez las pruebas practicadas, para que se enmiende la actuación integrando debidamente el contradictorio con la vinculación del Juzgado 2 Penal Municipal de Control de Garantías de ese Distrito Judicial.

9. Lo anterior, en consecuencia, sustrae del análisis del segundo problema jurídico.

En razón de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a partir del fallo de 4 de mayo de 2022, inclusive, para que se enmiende la actuación integrando debidamente el contradictorio con la vinculación del Juzgado 2 Penal Municipal de Control de Garantías de ese Distrito Judicial. Segundo. Dejar incólumes las pruebas practicadas, con arreglo a lo consignado en la anterior parte motiva. 1 Señala el precepto: “Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991  se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto” 10CUI 41001220400020220011101 N.I. 124213 Impugnación Tutela A/ Diego Arley Peña Sierra Tercero. Devolver las diligencias al Tribunal de origen para que rehaga el procedimiento de acuerdo con las consideraciones anotadas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERSON CHAVERRA CASTRO

Tercero. Devolver las diligencias al Tribunal de origen para que rehaga el procedimiento de acuerdo con las consideraciones anotadas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERSON CHAVERRA CASTRO

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11