CSJ - CS04-02-1992

Dita ¿ol

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 243

SALA DE CASACION CIVIL -- 6%

Magistrado ponente: Dr. EDUARDO GARCIA SARMIENTO. - Bogotá, cuatro de febrero de mil novecientos noventa y dos.

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante NANCY IRENE OLIVA DE HINCAPIE y MARIA HELENA OLIVA DE RODRIGUEZ, contra la sentencia proferida el 10 de julio de 1990 por el Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá, en este proceso ordinario promovido por Nan A A tt PPP ii cy Irene Oliva de Hincapié y María Helena Oliva de Rodríguez frente a TILCIA MARIA MOTTA SALAMANCA, cónyuge sobreviviente del causante HERNANDO VELEZ OSORIOy, a los lee gatarios__ Sociedad SAN VICENTE DE PAUL DE BOGOTA, HOGAR a Nm pa e

CLINICA_SAN_,R ACOFMUANIFDLAD DE LAS HERMANITAS DE

LOS ANCIANOS DESAMPARADOS, Sociedad PROTECTORA DE — ANIMALES DE COLOMBIA Y DEL AMBIENTE - A.D.A.- E 2 o | - ANTECEDENTES

1. Mediante libelo presentado e! 23 de octubre de 1986, que por repartimiento correspondió al Juzgado 60. Civil del Circuito de Bogotá, las citadas demandantes, por medio deprocurador judicial, demandaron a los anteriormente referidos,para que por los trámites de un proceso ordinario se las declarase hijas extramatrimoniales del causante Hernando Vélez Osorio,con

derecho a heredarlo, y para que, como consecuencia, se condea nase a la parte demandada a reintegrarles los bienes adjudicados en los respectivos legados, como también para que se decretase la reforma del testamento otorgado por Hernando Vélez Osoriopor escritura pública 01175 de 27 de febrero de 1985, de la Notaría 2a. de Bogotá, en el sentido de que como hijas del testador tienen derecho a recibir la totalidad de la herencia. 2.- Como apoyo de las pretensiones, se expusieron los siguientes hechos: a) - Nancy lrene Oliva Gebauer y María Helena Oliva Gebauer, quienes, en su orden, nacieron el 11 de junio de 1955 y el 5 de octubre de 1953, son hijas extramatrimoniales de Hernando Vélez Osorio, por haber existido entre éste y Helena Gebauer Rossel, madre de aquéllas, relaciones sexuales porla época en que según el artículo 92 del C.Civil, pudo tener lugar la concepción. = b) - Además, las demandantes han tenido a través de su existencia la posesión notoria del estado civil de hijas extramatrimoniales respecto del causante. c) - Así mismo, hay escritos provenientes del finado " en los que aparece claramente la relación padre - hijas entre el señor Vélez Osorio y las señoras Oliva Gebauer". d) - Hernando Vélez Osorio contrajo matrimonio católico con Tilcia María Motta Salamanca, pero no hubo descendencia. O OD > ly

e) Los anteriormente mencionados, liquidaron la sociedad conyugal existente en virtud del matrimonio, en la forma contenida en la escritura pública 8.288 de 8 de noviembre de 1984, de la Notaría 2a. de Bogotá. f) - Hernando Vélez Osorio, quien falleció en Bogotá el 15 de septiembre de 1985, otorgó testamento mediante escritura pública 1.175 de 27 de febrero de 1985, otorgada en la Notaría 2a. de esta ciudad, instituyendo a los demandados como legatarios. g) - Por auto de 3 de junio de 1986, dictado por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá,se declaró abier to y radicado el proceso de sucesión testada del de cujus. aa

3. Admitida la demanda, se ordenó correrlaen traslado a la parte demandada, siendo contestada, por conduc to de representante legal, por la Clínica San Rafael,la que seopuso a las súplicas deprecadas.E n cuanto a los hechos admitió sólo los concernientes al fallecimiento del causante,el otorgamien to del testamento y la calidad de legataria,así como la iniciación del proceso de sucesión, manifestando,acerca de los restantes,- que unos no eran ciertos y los demás debían probarse.

Como excepciones perentorias propuso las que denominó "Falta de legitimación en la causa de las demandantes" "Falta de legitimación en la causa de la demandada" y "prescripción",

4. Tramitado el proceso, el Juzgado 60. Civil del

Circuito de Bogotá, dictó sentencia el 19 de abril de 1989 negando las pretensiones.

5. Apelada esta decisión por la parte demandante, una vez admitido el recurso y ordenado el traslado para alegar ,el Tribunal en su fallo de 10 de julio de 1990 confirmó el del a-quo,

11 - APOYOS Y FUNDAMENTOS DE

LA SENTENCIA IMPUGNADA.

6. El Tribunal, tras historiar el litigio, seguidamente estudia los presupuestos procesales, los cuales encuentra cumplidos, agregando que en este asunto invocan las demandantes para demostrar la calidad de hijas extramatrimoniales la existencia de relaciones sexuales entre la madre de éstas con el extin to Hernando Vélez Osorio, la posesión notoria del estado civil reclamado y la existencia de cartas contentivas de confesión inequí- voca de paternidad.

7. En el mismo orden acabado de citar, comienza el ad quem a analizar las presunciones de paternidad, afirmando, luego de citar el numeral do. del artículo 60. de la Ley 75 de1968 y el 92 del C.C., que los testimonios y los documentos obran tes a los folios 2 a 8 del cuad. 1, no dan cuenta de las relaciones carnales, a lo que añade que aunque las comunicaciones dejan entrever cierta relación íntima entre vélez Osorio y Helena Gebauer, no establecen cabalmente la existencia de trato sexual en el preci - 0247 so lapso en que debió ocurrir ia concepción. 8, Acerca de la posesión notoria, una vez que fija

sus presupuestos estructurales, dice, citando lo que expusieron los testigos Julio César Oliva, Custodio Amézquita Rubiano y Fernando Obregón Vélez, que de ellos no se obtiene prueba suficiente y con tundente sobre el trato; y que de existir dicho trato,éste fue aisla do, circunstancia que no permite fijar el lapso mínimo de cincoaños, tal cual lo exige la ley para la configuración de esta causal.

9. Finalmente, en cuanto a la existencia de cartao escrito del pretenso padre que contenga confesión inequívoca de paternidad, expone el Tribunal, ratificando lo dicho por el Juzgado, que la expresión "chiquita" y otras manifestaciones cariñosas contenidas en las misivas, no constituye en forma alguna contesión en los términos exigidos por el legislador; y que tampoca pue de considerarse como r8fohocimiento del presunto padre frente a María Helena Oliva Gebauer el haber suscrito, en calidad de decla rante, la partida de registro civil de nacimiento, pues en el docu mento no se señala quién es el padre, ni aparece firmando la ano tación impresa sobre el reconocimiento que obra al final del folio correspondiente. 11l - LA DEMANDA DE CASACION Dos cargos formula la parte demandante contrala sentencia del Tribunal, el primero con fundamento en la causa) primera de casación, y el segundo por error in procedendo. 6 - - 0248

Como al ser estudiados en su orden lógico el último de ellos está llamado a prosperar, a él contrae la Corte su examen y decisión.

CARGO SEGUNDO.

Se formula con apoyo en la causal 5a. del artículo 368 del C. de P.C., por haberse incurrido en el motivo de nulidad previsto en el numeral. 60. del artículo 140 de la misma codificación, en razón a que se omitió fecha y hora para realizar laaudiencia pública solicitada, infringiéndose así el artículo 360, incisos 20. y 30., del C. de P.C.

10. En el desarrollo del cargo expresa el censor, que el Tribunal no se pronunció sobre la audiencia oportunamente pedida por el apoderado de la parte demandante, sino que inme diatamente profirió el fallo, ignorando dicha solicitud. e y— En orden a explayar el cargo, dice el impugnante lo siguiente: t 1,- Mediante recurso de apelación llegaron losautos al Tribunal Superior de Bogotá en fecha Junio lo. de 1989. "2. Sustanciada la admisión del recurso y aceptado éste, con fecha 6 de junio de 1989 se ordenó correr traslado a las partes conforme al artículo 360 del C. P. C. "3, Con fecha 26 de junio de 1989 comenzaron a correr los términos de Jos traslado los cuales se vencian el 7 de Julio de 1989. "4 Con fecha 30 de junio de 1989 y dentro del7 | - -0249 término de los traslados la parte actora solicitó la celebración de audiencia pública petición que aún no ha sido resuelta y a la que ni siquiera alude el fallo. "5 El Oficial Mayor del Honorable Tribunal anotó al memorial petitorio de celebración de audiencia, presentado el 30 de junio de 1990 'Recibido en la fecha y antes de tiempo' habiéndolo pasado a la mesa de la Magistrada Ponente el día 23 de julio de 1989. "6 Conforme a lo preceptuado por el artículo360 del C.P.C. inciso 20. el término para presentar la solicitud de celebración de audiencia corresponde al del concedido paraalegar, sin que pueda decirse que corre independientemente para cada una. Debe entederse que el término para alegar es eldel proceso que comenzaba el 26 de junio y terminaba el 30 de junio de 1989 para el apelante ( parte actora) y el lo. de Julio al 7 de julio de 1989 para la parte demandada. "Aún en el caso de que se estimara que la solicitud debía presentarse dentro del término concedido para alegar, a la parte actora, éste vencía el 30 de junio de 1989 fecha en la cual se presentó la solicitud. Cualquiera de las dos fechas que se tomara en cuenta para el cómputo del término habilitaban la petición. "Erró el Oficial Mayor al anotar que la solicitud había sido presentada antes del tiempo e hizo incurrir enerror al Tribunal que en dichas condiciones incurrió en nulidad".

(fol. 14 y 14 cuad. de la Corte). y - - 0250 IV - CONSIDERACIONES DE LA CORTE 11 - Conforme al artículo 152, numeral 60.,de!l Có- digo de Procedimiento Civil vigente en el momento, y que actualmente, en términos generales, reproduce el mismo numeral del artículo 140, constituye expreso motivo de nulidad procesal omitir - "los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o pa ra formular alegatos de conclusión", Tiénese dicho por la doctrina jurisprudencial,que dicha causal de invalidez procesal tiene evidente fundamento en la violación del derecho de defensa consagrado en el artículo 26 dela Constitución Nacional, según el cual, "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa,- ante el Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio"; y que, en desarrollo de este principio constitucional, es por lo que el artículo 60. del C. de P. C., tras pregonar que sus ¿ormas son de orden público y de obligatorio cumplimiento para el Juez y las partes, quiere significar quetanto a aquél como a éstas les está vedado modificar o pretermitir las fórmulas esquemáticas que estructuran el proceso. 12. - Establecía literalmente el artículo 360 del C. de P.C., relativo a la apelación de sentencias, lo siguiente: "Cuando la segunda instancia se tramite ante un tribunal Superior o ante la Corte Suprema, a petición de partedentro del término para alegar o de oficio,se señalará fecha y hora para audiencia;una vez que el proyecto haya sido repartido a los demás magistrados de la Sala de Decisión.Las partes podránhacer uso de la palabra por una vez, y hasta por treinta minutos, en el mismo orden de traslado para alegar, y presentar resúmenes escritos de lo alegado dentro de los tres días siguientes,

"Si el apoderado que pidió la audiencia no concurre a ella, en la sentencia se le impondrá multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, a menos que dentro de los tres días siguientes pruebe justa causa. Si no asiste ninguno de los apoderados, se prescindirá de la audiencia". Al tenor de la norma transcrita, resulta palmar que pedida por alguna de las partes en tiempo la fecha y la hora para tal audiencia, esto es, "dentro del término para alegar", ha de procederse, antes de ser proferido el fallo correspondien diente, a su fijación, en orden a que quien la solicitó tenga la oportunidad de intervenir en ella y luego presentar por escrito una síntesis de lo alegado en la misma, so pena de que la preterición de esta etapa «+del proceso produzca la nulidad de la actuación, por implicar un evidente cercenamiento del derecho de defensa que tienen los litigantes.En asunto similar dijo la Corte: "Todo lo cual significa que en el trámite ¿de laapelación de la sentencia .... el Juzgador de segundo gradopretermitió un trámite establecido por la ley para el caso, con lo cual infringió el artículo 60. del Código de Procedimiento Ci vil, a términos del cual 'las normas son de orden público y,por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización ex presa de la ley!, que ciertamente no existe para el evento que aquí se contempla. Y como es obvio que con la omisión de la audien 10 --0252 cia se le arrebataron a la ejecutante sus facultades de alegar

verbalmente y por ende presentar resumen escrito de lo alegado, que son justamente los derechos que según la ley pue den ejercitar los litigantes en esa audiencia, tiene que seguirse que con ese proceder irregular el ad quem incurrió en la nulidad prevista por el numeral 60. del artículo 152 ibídem". [ CLVI!tI, pag. 135 ).

13. Examinada la actuación surtida durante la apelación ante el ad quem, encuentra la Corte que no obstan te haber formulado oportunamente la parte demandante recurrente expresa solicitud a fin de que la audiencia prevista en el artículo 360 del C. de P.C. se realizara, ningún pronuncia miento hizo el sentenciador, ya que su siguiente actuación — fue la de proferir el fallo, “e o En efecto, pese al errado informe de la secre_ taría de la Sala, , según el cual, dicha petición se impetró — "antes de tiempo", lo cierto es que contrariamente a semejante afirmación, una vez ejecutoriado el, auto admisorio de la apelación interpuesta por la parte demáhdante, seguidamente se dis puso, mediante providencia notificada por estado el 21 de junio de 1989, correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones, leyéndose luego que con tal fin el expediente quedaba a disposición del apelante "del 26 al 30 de junio de 1989"

(fol. 2 vto, cuad.4) ; por lo tanto, si la petición tendiente a la realización de la audiencia en mención justamente se hizo el 30 de junio del año citado, o como se lee al reverso del folio 14

Ú - 0253 del cuad. 4."JUN. 30 5.04 P.M. '89", según la máquina impresora de la Secretaría de la Sala Civil del Tribunal, ninguna duda puede haber acerca del momento exacto en que presentó el escrito con el propósito ya referido. 14. - Por consiguiente, frente a tal omisión es claro que se incurrió en la causal de nulidad invocada,la que,de paso, no puede entenderse saneada, dado que no hubo pronunciamientoexpreso denegatorio a la solicitud.

15. El cargo,por tanto, está llamado a prosperar.

V - DECISION En mérito de lo expuesto,la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 10 de julio de 1990 proferida en este proceso ordinario por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y, en su lugar, DECRETA la nulidad de la actuación a partir de la fecha en que se dictó el fallo inclusive, para que se renueve el procedimiento en lo pertinente. ORDENASE remitir el expediente al citado Tribunal a fin de que, previo el señalamiento de la audiencia solicitada, proceda a renovar la actuación anulada. Sin costas en el recurso. Cópiese,notifíquese y devuélvase. f/ /

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

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ALBERTO OSPINA BOTERO AZ Laa ELLA 9 e ra