CSJ - CS13-06-1992 3419

AiPUBLiCA DE COLOMBIA

TE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - 0420

)

SALA DE CASACION CIVIL

XAXAKARXA

Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

A A A RA A

Santaféde Bogotá, D.C., Trece (13) de Julio de mil novecientos noventa y dos (1992).- HA o Ref: Expediente NO 3419 ra Se decide el recurso de casación inter puesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha siete (7) de diciembre de 1990, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali para ponerle fin, en segunda instancia, - al proceso ordinario de mayor cuantía seguido por ELVIRA BATTL

RODRIGUEZ contra IGNACIO POSADA GUERRERO.

-1l. EL LITIGIO

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1. Mediante demanda presentada el 20de agosto de 1987 y que por reparto correspondió al Juzgado Nove no Civil del Circuito de Cali, escrito éste posteriormente reformado en adición presentada el 11 de noviembre del mismo año, ELVIRABATTLE RODRIGUEZ mayor y vecina de dicha ciudad, actuandopor intermedio de apoderado especialmente constituído para el efec to, entabló proceso ordinario contra IGNACIO POSADA GUERRERO para que en sentencia de mérito que haga tránsito a cosa juzgada

se efectúen las siguientes declaraciones: A ' Ñ

REPUBLICA DE COLOMBIA Mo “A 1

Ns LES ¡E SUPREMA DE JUSTICIA -=2PRIMERA.- Que la adquisición, a través de escrituras públicas, de los siguientes inmuebles por parte

del demandado IGNACIO POSADA GUERRERO, significó en reali-- dad "la ratificación a una adquisición que, con mandato sin repre sentación y a título aparente de compraventa, se hizo para dicho e A A demandado" por parte de Julieta Zapata Posada, en el caso del li teral a), y por Alvaro Saa Varona en los demás: a) Por medio de la escritura número8 del 18 de junio de 1980 de la Notaría Décima de Cali: el 25% en común y proindiviso del predio rural denominado "García Arriba", ubicado en el Municipio de Corinto (Cauca), con extensión de210 Hs 2.080 M2, distinguido con la matrícula inmobiliaria 1240002 076; y, el 253 de los bienes herenciales en la sucesión de Humber to Garrido Estela, ambos derechos inmobiliarios adquiridos por Ju lieta Zapata Posada de la demandante ELVIRA BATTLE RODRIGUEZ mediante escritura 4835 del 9 de noviembre de 1978 de la Notaria Tercera de Cali. . b) A través de la escritura número 9 del 18 de junio de 1980 de la Notaría Décima de Cali: el predio ru ral denominado "El Corte" y la finca de campo "La Frontera", ubi cados ambos en el Corregimiento de Tarragona, Municipio de Flori da (Valle), registrados bajo las matrículas Nos. 3780015064 y 37800 15119, respectivamente, adquiridos por Alvaro Saa Varona de lademandante mediante escritura pública 4836 del 9 de noviembre de 1978 de la Notaría Tercera de Cali. 1

REPUBLICA DE COLOMBIA IRTE SUPREMA DE JUSTICIA - 3c) Con la escritura número 10 del 18 de junio de 1980 de la Notaría Décima de Cali: dos predios rurales situados en la parcelación de Dolores, Corregimiento de Cauca seco, Municipio de Palmira (Valle), con extensiones aproximadasde 5.000 y 4.883 M2, inscriten olso s folios de matrícula inmobilia ria 3780015159/7; y, los derechos herenciales en la sucesión deNicolás Borrero y Etelvina del Mar, ambos adquiridos por Alvaro Saa Varona a la actora mediante escritura 4837 del 9 de noviembre de 1978 de la Notaría Tercera de Cali. SEGUNDA.- Que las anteriores transac ciones 'son un traspaso viciado de las citadas propiedades y dere-- chos herenciales radicados en bienes raíces entre ELVIRA BATTLE RODRIGUEZ como enajenante a IGNACIO POSADA GUERRERO como adquirente, traspaso que es inexistente o absolutamente nulo "por falta de causa u objeto lícito y que en consecuencia todos esos bie nes son de propiedad de ELVIRA BATTLE DE RODRIGUEZ". » Y en relación con esta última solicitud, presentó el libelo las siguientes subsidiarias: PRIMERA: "Que di-- cha enajenación o transferencia es nula por vicios del consentimien to consistentes en fuerza o dolo"; SEGUNDA: "Que esa enajenación o transferencia es simulada totalmente y por tanto, al no haber sa lido realmente del patrimonio de ELVIRA BATTLE RODRIGUEZ los

bienes en cuestión, debe declararse que le pertenecen y que el de mandado IGNACIO POSADA GUERRERO debe restituírselos juntocon sus frutos y como poseedor tenedor de mala fe". TERCERA: - "Que la citada transferencia es relativamente simulada y que cuanREPUBLICA DE COLOMBIA IRTE SUPREMA DE JUSTICIA -Yudo más encubre una donación, nula en el exceso de dos mil pesos, para cada inmueble o de derecho herencial transferido, por carecer de los requisitos legales, entre ellos el de la insinuación, - perteneciéndole a ELVIRA BATTLE RODRIGUEZ el resto de tales inmuebles". Finalmente, a modo de peticiones comunes para el evento en que sea reconocida la pretensión principal y cualquiera de las tres subsidiarias, recien recapituladas, se so lícita que "las cosas vuelvan a su estado anterior, con las devoluciones y entregas o prestaciones mutuas correspondientes, con siderando al demandado IGNACIO POSADA GUERRERO comoposeedor de mala fe y dándole a los Notarios y Registradores de Instrumentos Públicos respectivos, (...) los avisos correspondien tes de rigor"; y, que en caso de oposición, se condene en costas y perjuicios al demandado, al tenor de los artículos 72 y 73 delCódigo de Procedimiento Civil. La demandante expone, como hechosfundamentales, los que enseguida pasan a compendiarse: a) ELVIRA BATTLE RODRIGUEZ e IGNA CIO POSADA GUERRERO convivieron aproximadamente 10 años, - unión de la cual nació un hijo. Mientras duró dicha relación, lademandante prestó al demandado toda su ayuda en el manejo delos bienes de la pareja, contribuyendo muy eficazmente a incremen tar el patrimonio común. En esta forma, y con algunos ahorrospropios, la actora adquirió los inmuebles y derechos herencialesantes descritos al resumir las peticiones formuladas. REPUBLICA DE COLOMBIA IRTE SUPREMA DE JUSTICIA =5b) En 1978 terminaron las relaciones en tre ELVIRA BATTLE e IGNACIO POSADA, desde cuando éste persi guió y amenazó a la demandante para que le traspasara los inmue-- bles referidos, ofreciendo en cambio darle un apartamento en Bogotá, promesa que nunca cumplió. No obstante, la demandante suscri bió las escrituras de traspaso, aunque por indicaciones del demandado éstas no se hicieron directamente a él sino a las personas que aquél designó, por ser de su confianza: Julieta Zapata Posada, su parienta, contadora y secretaria, a quien la actora transfirió el253 de la mitad del fundo "Garcia Arriba", y el 25% de los derechos herenciales de la sucesión de Humberto Garrido para lo cual se sus cribió la escritura 4835 del 9 de noviembre de 1978 de la NotaríaTercera de Cali; y, Alvaro Saa Varona, su pariente político y apoderado general, quien adquirió el lote denominado "El Corte" y lafinca "La Frontera", mediante escritura 4836 de la misma fecha yNotaría que la anterior, así como también los lotes ubicados en laparcelación La Dolores, Corregimiento de Caucaseco, Municipio dePalmira (Valle), con los derechos herenciales en la sucesión de Nico lás Borrero Jiménez y Etelvina Del Mar de Borrero, estos a través de la escritura 4837 corrida también en el mismo día y lugar. c) Los traspasos hechos por la demandante fueron logrados por el demandado con engaño y por la fuerza, a precios irrisorios que nunca fueron pagados. Indicio del engaño lo constituye el hecho de que las escrituras de transferencias de ELVIRA BATTLE a las personas de la confianza de IGNACIOPOSADA, se otorgaron el mismo día y en la misma Notaría, así como lo fueron aquellas por las cuales estos últimos pasaron los bienes al demandado, las números 8, 9 y 10 del 18 de junio de 1980REPUBLICA DE COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -=6- “o” 0 á4 Re 9) de la Notaría Décima de Cali, prestando sus nombres para contribuir a la maniobra engañosa.

3. Á la demanda le dió respuesta eldemandado oponiéndose a las pretensiones en ella contenidas y ne gando la mayoría de los hechos afirmados en orden a sustentarlas pretensiones deducidas.

4. Planteada la cuestión litigiosa enlos extremos que se dejan reseñados, la primera instancia culminó con sentencia de fecha 19 de julio de 1990, por la que el juzgado del conocimiento negó dichas pretensiones, habida cuenta que las encontró contrarias a derecho, condenando en costas a la partedemandante. inconforme ésta última con lo así resuelto, interpuso recurso de apelación que tramitado en legal for ma, terminó con el pronunciamiento de fecha 7 de diciembre de1990, por el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial deCali revocó el fallo imptignado y, en su lugar, resolvió abstenerse de emitir decisión de mérito, imponiendo también la obligación de pagar costas a la demandante.

ll. LA MOTIVACION DEL FALLO DEL TRIBUNAL

1. Á vuelta de relacionar los antece- ? dentes y el desarrollo de la causa hasta el momento, comienza eltribunal sus consideraciones señalando que, al afrontar el estudio REPUBLICA DE COLOMBIA ñ e) RTE SUPREMA DE JUSTICIA -70 UL O) de cualquier asunto que deba recibir sentencia, han de detenerse los juzgadores en el examen de dos aspectos que son previos, asaber: Uno el concerniente a los presupuestos procesales en senti do propio, presupuestos que, para este caso, a su juicio se en--- cuentran satisfechos a cabalidad, y otro, el relativo a "... una ne nesidad de la relación material que se proyecta y se hace ostensi-- ble en el vínculo procesal a fin de que el juzgador pueda emitirdecisión de mérito que es el de la integración del litisconsorcio necesario ...", tema este al cual la providencia le dedica amplios comentarios destinados a significar la razón de ser y el alcance que tiene el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, precepto es te por cuya virtud queda reducida a la primera instancia la posibilidad de que el juez disponga, de oficio o a petición de parte, - la integración del contradictorio, "... pues si tal oportunidad pre cluye la decisión incuestionablemente será de índole inhibitoria2. Con esa perspectiva pasa enseguida el tribunal a ocuparsé de la situación concreta que el caso presente ofrece, apuntando dé entrada que mediante sus pretensiones la demandante lo que persigue es que se descubra la existencia demandatos sin representación "... al correrse tanto las escrituras4835, 4836 y 4837 de 9 de noviembre de 1978 de la Notaría 3a delCírculo de Cali, como las escrituras 8, 9 y 10 de 18 de junio de1980 de la Notaría 10 (..) por parte de los señores Julieta Zapata Posada y Alvaro Saa Rodríguez ...', ello como condición para esta ? blecer luego que "... realmente hubo fue una negociación entre El vira Battle Rodriguez e Ignacio Posada Guerrero ...'. Y en esteorden de ideas, dado que en las mencionadas escrituras quienesREPUBLICA DE COLOMBIA

-- 06427 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - 8se dice obraron como mandatarios del demandado lo hicieron a nombre propio "... pues se afirma en la demanda no haber existidouna representación directa o mandato representativo ...", expresa la corporación sentenciadora que "... la injerencia en la actuación ...'" de tales personas, es decir de los contratantes Julieta Zapata Posada y Alvaro Saa Varona, era indispensable, toda vez que sin su vinculación a los autos, las súplicas básicas de la demanda (pri mera, segunda, tercera y cuarta) "... no podrían ser eficazmente

definidas ..'"; hacerlo equivaldría -dice el ad quema aceptar que los contratos pueden ser "... desnaturalizados ..." sin la audiencia de quienes no han comparecido al proceso a pesar de haberintervenido en su creación, de donde se sigue entonces que en es te caso la sentencia debe ser inhibitoria ya que la acción personal incoada ha debido seguirse también contra los citados Alvaro Saa Varona y Julieta Zapata como partes que fueron de los actos cuya eficacia se pretende controvertir de diversas maneras, conclusión a la que no se opone el que estas personas hayan actuado comomandatarios de Ignacio Posada Guerrero pues en los títulos respec tivos no se hizo constar que aquellos hubieran ejercitado facultad alguna de representación. lll LA DEMANDA DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE Contra la sentencia cuyos fundamentos 5 quedan extractados y con apoyo en la causal primera, dos cargos formula la parte recurrente, los que la Corte estima procedenteestudiar y despachar de manera conjunta.

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CARGO PRIMERO Se funda esta acusación con apoyo en la primera causal de casación, al considerar el recurrente que la sentencia de segundo grado es violatoria "por vía directa de lassiguientes normas sustanciales: Artículos 51, 83 especialmente en su primer inciso, 333 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil por aplicación indebida", así como de los artículos 961, 963, 964,

1458, 1501, 1502, 1505, 1506, 1508, 1513, 1514, 1515, 1516, 1517, 1519, 1524, 1740, 1741, 1742, 1746, 1766, 1849, 1864, 2142 y 2177 del Código Civil, 8% de la Ley 153 de 1887, 897 y 898 del Código de Comercio por falta de aplicación. Al desarrollar el cargo sostiene el recurrente que lo importante para establecer si el litisconsorcio debe ineludiblemente ser necesario, es examinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica de que trata la litis, pues aquél solo se da si hay "unidad inescindible" en esta. Afirma que si bien es cierto '!que la principal pretensión de la demanda es que se declare que el traspaso de la demandante Elvira Battle Rodríguez hasta culminar en cabeza del demandado Ignacio Posada Guerrero, tuvo entodo momento el carácter de actos en los cuales Alvaro Saa Varona y Julieta Zapata Posada obraron como apoderados o mandatariosdel demandado Posada, también lo es que para cuando se entabló la demanda ya no tenían radicado en cabeza de ninguno de ellos los derechos de propiedad de su mandante", por lo cual, señalaque dichos señores "están hoy dia por fuera de la relación sustan cial que constituye el meollo de este pleito, (..) no hay razón alguna para que tales mandatarios hubieran debido ser llamados en

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102-0429 (ORTE SUPREMA DE JUSTICIA este proceso, en el cual no se les está exigiendo o demandandocargo o pretensión algunos". Asevera asimismo el impugnante quelos litisconsortes no se cuentan por personas físicas sino en senti do jurídico, luego el representante en su calidad de apoderadoy el representado forman un solo sujeto, resultando equivocadoexigir la presencia de esas tres personas que en realidad jurídica mente solo constituyen una, lo que se hace visible si se tiene en cuenta que todo mandato es representativo; el hecho de que esta última condición no se manifieste, no implica que deje de existirel mandato o la representación del mandante por parte del manda tario de donde se infiere que yerra el ad quem al afirmar quese está en presencia de un mandatario sin representación". E invocando en su apoyo el parecerde reconocidos doctrinantes, remata su argumentación diciendoque "en el presente caso no existe, ni por asomo, litisconsorcionecesario alguno, pues, como quedó establecido, IGNACIO POSADA, demandado en este pleito, actuó por medio de sus representantes Alvaro Saa y Julieta Zapata y por tanto, como cuando sedemanda al representado no es necesario sino completamente inocuo demandar al representante y/o representantes, no existe ellitisconsorcio aducido equivocadamente por el tribunal", plantea-- miento con base en el cual concluye que el tribunal, al apreciar el punto de derecho en sentido distinto y no advertir que "... - cuando se demanda al representado no es necesario, sino completamente inocuo demandar al representante o representantes ...", infringió frontalmente el artículo 305 del Código de Procedimiento

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Civil, por falta de aplicación, e hizo lo propio, pero por haberlos aplicado indebidamente, con los artículos 333 num. 4, 51 y83 del mismo Código. CARGO SEGUNDO Con apoyo también en el numeral 19del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se acusa lasentencia de segunda instancia de ser violatoria "por vía indirecta" y esta vez a consecuencia de graves y trascendentes errores de hecho en la interpretación de la demanda y en la apreciaciónde las pruebas, de las siguientes normas sustanciales: artículos 51, 83 especialmente en su primer inciso, 333 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil por aplicación indebida", y de los artícu los 961, 963, 964, 1458, 1501, 1502, 1505, 1506, 1524, 1508, 1513, 1514, 1515, 1516, 1517, 1519, 1740, 1741, 1742, 1746, 1766, 1849, 1864 del Código Civil, 8% de la Ley 153 de 1887 y 897 y 898 delCódigo de Comercio, todos por falta de aplicación. > Sostiene el recurrente que el Tribunalde Cali desconoció el concepto de litisconsorcio necesario y la noción de pluralidad jurídica de sujetos, pues "no obstante que Alvaro Saa Varona, Julieta Zapata e Ignacio Posada Guerrero, si bien erantres personas físicas en realidad solamente configuraban un solosujeto jurídico por tratarse de mandatarios y mandantes, (...) equi, vocación que lo llevó a concluir que sin la citación de los dos prime ros no se había conformado el debido litisconsorcio que era necesario para desatar de mérito o de fondo el presente litigio. Además, quedó establecido y ahora se repite, que el mandato siempre tiene carác 2

REPUBLICA DE COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -= 12 - -- 0431 ter representativo".

Señala que, en su concepto, el ad quem además de incurrir en "yerro de diagnosis jurídica" al contemplar - "que el mandato puede ser con representación o sin representación, y que para que esta Última clase de mandato se tenga como tal serequiere la ratificación del mandante", también cayó en los siguientes graves desaciertos fácticos: a) Error de hecho en la interpretación de la demanda, al no percatarse de que "los únicos extremosde la relación jurídica en torno a la cual gira todo el debate consis te en que la demandante ELVIRA BATTLE traspasó sus bienes aldemandado IGNACIO POSADA, (...) así Posada se hubiera validode mandatarios, quienes en su carácter de tales tenian y ejercieron su representación, auncuando se estime, lo que es equivocado, que no exhibieron o dieron cuenta de tal representación a Elvira Battle". Afirmó asimismo el recurrente, que no se trata pues de "deshacerlos actos entre Elvira Battle y los mandatarios de Posada, y los actos entre estos apoderados y su mandante Posada Guerrero comoequivocadamente lo considera el tribunal, (...) sino de establecer, (...) que Elvira Battlé, a través de unos mandatarios de Posada, - le traspasó a éste varios y valiosos bienes de fortuna". Sobre este particular, añade que el mandato siempre es representativo y quetanto mandante como mandatario "forman un solo sujeto de derecho respecto de una relación jurídica en cabeza del mandante" lo queclaramente, según el memorialista, explica la "inexistencia de litis- , consorcio" entre ellos. b) En segundo lugar, asegura el impugnante que el tribunal, refiriéndose a los 'mal llamados" mandatosREPUBLICA DE COLOMBIA i¡RTE SUPREMA DE JUSTICIA - 13 - o 0 43 2 sin representación, dice que el mandatario contrata en su propio nombre mientras no acredite fehacientemente que obró como apoderado. Al respecto, estima que aunque tal concepto fuera acertado, se tiene que del "expediente brilla al ojo el hecho de que Alvaro Saa y Julieta Zapata Posada sí obraron como apoderados de IGNACIO POSADA", tal como se desprende de las siguientes pruebas que, en su criterio, no fueron apreciadas por el senten ciador: Los testimonios de Alvaro Saa Varona y Julieta ZapataGuerrero donde ambos afirman que actuaron a nombre del deman dado; y las escrituras 3892 del 4 de octubre de 1977 de la Nota ría Tercera de Cali donde IGNACIO POSADA designó como manda tario general a Alvaro Saa Varona y 3667 del 3 de agosto de1984 de la Notaría Décima de Cali por la cual el mismo Posadadesignó apoderado general o mandataria suya a Julieta Zapata Po sada.

SE CONSIDERA:

1. Del litisconsorcio se ha dicho queno es cosa diferente a la situación en que se hallan distintas personas que, conjuntamente, actúan en un proceso como actores con tra un solo demandado (litisconsorcio activo), como demandadaspor un solo demandante (litisconsorcio pasivo) u ocupando ambas posturas [eventualidad que la doctrina suele calificar de litisconsorcio mixto), luego constituye la situación descrita una de lasformas que puede presentar el proceso civil acumulativo por razo nes subjetivas y, como es bien sabido, desde el punto de vistade su origen, vale decir de las circunstancias antecedentes quedeterminan su ocurrencia, se la clasifica en "litisconsorcio faculta ?UBLICA DE COLOMBIA o; SUPREMA DE JUSTICIA - 14 - o 0433 tivo o voluntario" -cuando las diversas personas que se encuentran en condiciones de crear tal situación la producen libremente, demandando todas en conjunto, o cuando la persona o personas que están en condiciones de producir la pluralidad por pasiva demandan, también a voluntad, a varios sujetosy "lltisconsorcio necesario" cuando la situación jurídica sustancial o la pretensión deducida no pueden ser materia de decisión eficaz si en el respectivo proceso no están presentes todos los litisconsortes, caso que se da cuando dicha relación, por su propia índole opor mandato de la ley, es de tal entidad que para recibir pro--

nunciamiento de mérito requiere la obligada comparecencia de todos aquellos a quienes vincula (Artículos 51 y 83 del Código de Procedimiento Civil). En otras palabras, surge esta última clase de litisconsorcio cuando sea preciso que recaiga una resoluciónjurisdiccional uniforme para todos los litisconsortes y, por lo tan to, la presencia de todos aparezca de evidente necesidad en elproceso para hacer posible el juzgamiento de fondo sobre la de-- manda entablada, configurándose así un supuesto de legitimación forzosamente conjunta respecto de los titulares de la relación jurídica controvertida en juicio, supuesto éste acerca de cuya ra-- zón de ser y del tratamiento que por ende le es propio, tiene di cho la Corte lo siguiente: "... la figura procesal del litisconsorcio necesario surge cuando la relación de derecho sustancial so-- bre la cual ha de pronunciarse el Juez está integrada por unapluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una sola, única e indivisible fren te al conjunto de tales sujetos. En tal hipótesis, por consiguien- .

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4 (ORTE SUPREMA DE JUSTICIA -= 15 - . . 0 4Á 34 te, un pronunciamiento del Juez con alcances referidos a la totalidad de la relación no puede proceder con la intervención única de algunos o algunos de los ligados por aquella, sino necesariamen te con la de todos. Sólo estando presente en el respectivo juiciola totalidad de los sujetos activos y pasivos de la relación sustancial, queda debida e Integrámente constituida desde el punto devista subjetivo la relación jurídico-procesal, y por lo tanto sólocuando las cosas son así podrá el Juez hacer el pronunciamientode fondo demandado. En caso contrario, deberá limitarse a proferir fallo inhibitorio ..." (G.J. Ts. CXXXIV, pag. 170, y CLXXX, pag. 381, recientemente reiteradas en Casación Civil de 16 de mayo de 1990, aún no publicada). Establecido entonces que, de no habér sela corregido del modo y en las oportunidades que el ordenamiento ritual autoriza, la irregular constitución de la litis por no hallar se presentes todos los litisconsortes necesarios, impide un pronunciamiento sobre el mérito del litigio y debe llevar a una "absolutio ab instantia", importa destacar ahora que frente al recurso de casación éste fenómeno no.pasa desapercibido y que son claras, por cierto, las directrices trazadas por la doctrina jurisprudencial para abordar su estudio en ese ámbito, toda vez que no son escasos los ejemplos de fallos formales que adolecen de ¡legalidad por fundarse en un aparente defecto en la integración subjetiva de la litis que en realidad no existe, y viceversa, o sea sentencias defondo proferidas no obstante configurarse el impedimento procesal aludido. En efecto y cuando del primero de esos casos se trata, - ha sostenido la Corte (cfr, G.J. T. CLIl, pag. 9, junto con Casa

ción Civil de 18 y 20 de noviembre de 1989, aún no publicadas) -

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2TE SUPREMA DE JUSTICIA - 16 - --04A35 que la providencia inhibitoria pudo haber sido resultado, ora del análisis equivocado que el fallador hizo del litisconsorcio necesario y el régimen que le es consustancial, o ya de la errada apre ciación probatoria de la situación fáctica involucrada, de donde se sigue que el rumbo de la impugnación no puede ser Hiéntico en ambas hipótesis; en la primera, ninguna duda cabe que elataque en casación tendrá que hacerse por la vía directa, pues por supuesto se tiene que el error jurídico del juzgador tuvo lu gar con absoluta prescindencia del material probatorio obranteen los autos, mientras que en la segunda lo adecuado es utilizar la vía indirecta, alegando y demostrando, desde luego, que lainhibición fue consecuencia del error probatorio en que cayó el juez de instancia al constatar una incompleta integración cel con tradictorio que no existe.

2. Pues bien, ante la sentencia inhi bitoria que en la especie sub examine profirió el Tribunal Superior de Calí, revocando por lo tanto la decisión desestimatoria de la demanda que había adoptado el juzgador de primer grado, através de los cargos formulados el recurrente en casación preten de utilizar por separado los dos caminos indicados en el párrafo precedente, ello en procura de obtener la infirmación de dichaprovidencia, cometido éste que, por fuerza de las razones quea continuación se exponen, no resulta exitoso.

A)- Aludiendo a la acción declarativa de simulación en los negocios jurídicos y a la función que le escaracteristica según las modalidades que dicha anomalía puedeREPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA = 17presentar, en conocida doctrina varias veces reiterada (cfr. G.J. Ts. XC, pag. 357 y CXXX, pag. 142) explicó la Corte que "... como la simulación crea una divergencia entre la apariencia y larealidad, que se traduce en la práctica en la primacía de aquella sobre ésta, tal peculiaridad del fenómeno impone la necesidad de proporcionar un instrumento legal que permita poner las cosasen su punto, mediante la eliminación del artificio. Este instrumen to es la acción de simulación, dirigida en general a obtener el re conocimiento jurisdiccional de la verdad oculta tras el velo de la ficción, es decir de la prevalencia de lo oculto respecto de loaparente. En particular, si se trata de simulación absoluta la ac ción persigue la declaración de que entre las partes no se ha ce lebrado en realidad el negocio ostensible (...), y si de la relativa, que el negocio ajustado por ellas es diverso del que exterior mente aparece concertado ...'"; en otras palabras, la acción aludida se la identifica por su objeto con facilidad en cuanto tiende a comprobar, en sede judicial, la verdadera realidad oculta bajo una falsa apariencia negocial, de suerte que si de simulación abNA soluta se trata, se perseguirá entonces la declaración de que el acto aparente no existe” mientras que en el caso de la simulación

relativa la acción tiende a establecer el genuino modo de ser del negocio, definiéndose a través de la sentencia una situación defalta de certeza en cuanto a la naturaleza del acto celebrado, a las condiciones del mismo o a las personas a quienes su eficacia realmente vincula, nociones estas que llevan a concluir que aquí, en el pleito que hoy ocupa la atención de la Sala, fue la acciónprementada la que de modo preponderante hizo valer la demandan te. REPUBLICA DE COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - 18 - : “7 0 4 9 Ñ En efecto, en el capitulo pertinentedel libelo que al proceso de la referencia le dió origen, solicita la actora se declare que las adquisiciones por parte del demandadoIGNACIO POSADA GUERRERO de algunos bienes raices y derechos inmobiliarios debidamente especificados, significaron en realidad y no obstante la apariencia que se desprende de las escrituras otorgadas, la ratificación en su beneficio de otras adquisiciones anteriores que, "... con mandato sin representación y a título aparen te de compraventa", hicieron para dicho demandado Alvaro SaaVarona y Julieta Zapata Posada, pidiéndose además que se declare que, en tal concepto, la transferencia sucedida entre la demandan te ELVIRA BATTLE RODRIGUEZ y el demandado con el concursode los dos intermediarios aludidos, debe dejarse sin efecto por ser inexistente, emerger de un título contractual inválido o ser el resultado de un acuerdo simulatorio, todo ello con vista a que -como también se dijo de modo explícito en el mismo capitulo petitorio del

escrito de demandalas cosas vuelvan a su estado anterior en caso xi de prosperar cualquiera de las pretensiones acumuladas, "... conlas devoluciones y entregas o prestaciones mutuas correspondien-- > tes, considerando al demandado IGNACIO POSADA GUERRERO como poseedor de mala fe y dándole a los Notarios y Registradores (..) los avisos de rigor ...". Significa esto, para expresarlo en otrostérminos, que mediante el reconocimiento en sentencia de la preten sión primera lo que se busca es que, contrariando la imagen que reflejan los instrumentos públicos en su momento otorgados, se diga por las autoridades jurisdiccionales que los intermediarios tantas ? veces nombrados, Alvaro Saa Varona y Julieta Zapata Posada, nocompraron para ellos ni tampoco la demandante entendió venderles REPUBLICA DE COLOMBIA e ---0438 y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 3, a Sy A Mor en los contratos de los que dan cuenta las escrituras 4835, 4836 y 4837 corridas el 9 de noviembre de 1978 ante el Notario Terce ro del Círculo de Cali, y asimismo se diga que el verdadero antecedente justificativo de las atribuciones patrimoniales recibidas por IGNACIO POSADA GUE