CSJ - CS28-08-1992

114 .BLICA DE COLOMBIA 5.324

E: A S E

UPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: ALBERTO OSPINA BOTERO 2... s.

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de mil novecien ARA A AAA AA A o tos noventa y dos (1992). - Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por los demandados Angel Bedoya .Rojas y Margarita Osorio REO E TIRAR IA de Bedoya contra la sentencia de 22 de enero de 1991, pronunciada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario adelantado por Cruzana _Bedoya de Ramirez a raA a

Y. Jesús Bedoya Vargas contra Angel, _ Manuel, _Silvio, Francia Bedoya, Margarita Osorio de Bedoya, la Sociedad San Vicente de Paúl, los AsiMA AA ar los de Ancianos de Pereira y Anserma y el Seminario Mayor de Pereira.

ARI CAT A e A mn ANTECEDENTES l.- Por demanda de 13 de marzo de 1987, solicita ron los mencionados demandantes que con audiencia de los referidos demandados, se declarase la nulidad del testamento del Presbitert Alva ro Bedoya .Rojas, contenido en la escritura pública N% 1514 de 28 demayo de 1985, de la Notaría Segunda del Círculo de Pereira y, como consecuencia, se dispusiese que los demandantes "tienen derecho aser restituldos en sus asignaciones testamentarias conforme con la es119 JLICA DE COLOMBIA '"PREMA DE JUSTICIA critura N 760 del 25 de abril de 1970, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Pereira, teniendo en cuenta que, en este acto testamentario son legatarios los señores Mercedes Escudero viuda de Bedoya y Lázaro Bedoya .Rojas", quienes a su vez son los padres de los actores. ll.- Los demandantes apoyaron sus pretensiones en los hechos que seguidamente se compendian: a) Que el presbítero Alvaro Bedoya -Rojas otorgó testamento cerrado de que da cuenta la escritura pública N 760 antes citada, "cuya apertura se cumplió el 12 de julio de 15:86", acto testamentario en el cual el testador legó a Mercedes Escudero viuda de Be doya y Lázaro Bedoya -Rojas los bienes de que da cuenta el hecho segundo de la demanda y, por demás, instituyó herederos universales, "en cuanto al resto de los bienes, a los hermanos Angel y Lázaro Be doya -Rojas y a su cuñada Mercedes Escudero viuda de Bedoya". b) Que los legatarios Lázaro Bedoya -Rojas y Mer cedes Escudero viuda de Bedoya fallecieron, "y son asignatarios por vocación hereditaria los hijos legítimos de éstos", entre los cuales están los demandantes, pues 'Cruzana Bedoya de Ramírez, es hija deFrancisco Abel Bedoya y Mercedes Escudero de Bedoya", y Jesús Bedoya es hijo de Lázaro Bedoya y María Vargas. A

c) Que desde 1979 el testador Alvaro Bedoya .Rojas comenzó a sufrir serios quebrantos de salud, "tales como el mal de 'Parkinson', enfermedades pulmonares, anterioesclerosis cerebral obvia mente con problemas cerebrales comunes a su edad, con antecedentes sab laes ” d “BLICA DE COLOMBIA UPREMA DIE JUSTICIA de dislalia, disartria y afasia motora, afecciones éstas, no sólo de carácter irreversible sino progresivas". d) "Ya en 1985, el Padre Bedoya, hacia crisis en estas enfermedades, con la circunstancia agravante, de que por unarigidez esofagica, tenfa que ser alimentado por el estómago, con conse cuencia de desnutrición y degeneración celular, neuronal, debilitamien to de todos los órganos vitales, máxime cuando se le suministraba Diases zepan, droga contraindicada para algunas enfermedades que padecía". e) "En estas condiciones de salud ¿el Padre Bedo ya apareció testando en forma contraria a su voluntad contenida en el testamento cerrado, que con el lleno de los requisitos de ley, otorgó el 25 de abril de 1970 cuya escritura de presentación y protocolización, está distinguida con el N 760 de 12 de julio de 1986. f) "El presunto testamento, aparece contenido en la Escritura NC 1514, de fecha 20 de mayo de 1985 cuando el Presbite ro Alvaro Bedoya Rojas se encontraba física y mentalmente imposibilitado no solo para revocar el testamento anterior sino para ejecutar cual

quier acto de disposición de bienes u otro que implicara ejercicio pleno de facultades mentales". A g) "Si el presunto testador a la fecha de la mencionada escritura tenía ochenta y dos (82) años de edad, sufría arterioesclerosis, padecía del mal de "parkinson" de demencia senil amén de la desnutrición y otras complicaciones, y nunca recuperó la facultad de hablar, mal podía haber rogado a un testigo para que firmara, 3LICA DE COLOMBIA "PREMA DE JUSTICIA y menos aún estaba en capacidad de disponer de todos sus bienes en la forma como aparece en el citado documento". h) "Lo anterior indica, que en forma acomodada, el Notario, plasmó en la mencionada escritura, la voluntad del señorAngel Bedoya .Rojas y de su esposa Margarita Osorio de Bedoya, personas éstas, favorecidas con el testamento de marras, y quienes ya se estaban lucrando también de un presunto poder general, 'otorgado' en las mismas condiciones en fecha 23 de octubre de 1984, con el vistobueno del mismo Notario". $ i) "Con él presunto testamento el señor Notario 22 del Círculo de Pereira Dr. Armando Ossa Sosa, incorpora un certificado médico expedido por el Dr. Eumir Téllez, para su protocolización, en el cual certifica que 'este paciente goza de lucidez completa para tomar decisiones. Tiene inhabilidad para la escritura... Afección de Parkison severo Sin alteraciones ...conducta'. Este documento tiene fecha anterior -13 de mayo de 1985a la de la escritura comentada,

la cual es de fecha 28 de mayo de 1985. No da fe el notario, como era su deber, de la razón por la cual el presunto testador padecla de impedimento físico, ésto es, explicando claramente en qué consistía talimpedimento y -queconstara en el documento público". A j) "Las manifestaciones del presunto testador que el señor Notario quiso interpretar, como su asentimiento, se limitaron al movimiento de cabeza, el cual, para el caso del causante, resultacompletamente equívoco, pues el mal de 'parkinson' se caracteriza por el sistemático y persistente movimiento que sufre el paciente y que lo "DLICA DE COLOMBIA TPREMA DE JUSTICIA =-5imposibilita para emitir un consentimiento por un simple movimiento de cabeza. Art. 1118 C.C.". k) "De acuerdo con las declaraciones adjuntas, se deduce, que, además de no estar el Padre Alvaro Bedoya .Rojas, con capacidad mental para disponer de sus bienes, la escritura es nula en su aspecto formal, por las siguientes razones: "a) El testigo instrumental Enrique Antonio Morales Castaño, expresa que no se enteró del contenido del testamento, - solamente firmó '...No lo lef...no lo leyeron ni lo leí tampoco. ..'. Según este testimonio, solamente estaban presentes, el hermano del Padre señor Angel Bedoya, el Notario y 'nosotros dos' indicando con ello que solo estaban dos testigos instrumentales presentes, más no el tercero, como lo ordena la ley (art. 1070 del C.C.). "El testigo Jesús María Arango, corrobora la declaración anterior, en el sentido de que solamente estaban presentesel hermano del Padre, Enrique el testigo, Leonidas Grajales, y una se ñora '...el Notario ya tenía el testamento escrito...'. "El declarante Luis Emilio Ortega Gallón, dice9] que 'conmigo eran dos testigos...yo ful el primero que me ful porque me tenía que ir...'. "'b) No hubo unidad en el presunto acto testamen tario, puesto que no estuvieron presentes, desde el comienzo hasta el final, todos los testigos instrumentales, como lo dispone el art. 1074 - "DLICA DE COLOMBIA lah )aaj ed TPREMA DE JUSTICIA del C.C.. "c) No da fe el Notario de la naturaleza del impe dimento físico, ni de la forma como el testador dió a entender su voluntad de que un testigo rogado firmara el testamento. (art. 1075 del C.C.)". 1) "De acuerdo con el hecho 6% de la demanda, todas las complicaciones de salud que sufrió el Padre Alvaro Bedoya, comenzaron desde el año de 1983, cuando fué hospitalizado, y persis tieron en forma progresiva, hasta cuando ocurrió su derñeso en 1986. En efecto, las enfermedades que le fueron reconocidas, eran de carác ter irreversibles; y ya en esa época (1983) padecía demencia senil, - con pérdida de su capacidad mental, facultad absolutamente limitada en la volición y comprensión de sus actos, con la circunstancia agra vante de que no recuperó la facultad de hablar ni la de escribir. Su avanzado estado de desnutrición, agregado a la enfermedad de 'Parkinson' y a su ancianidad, incidieron notablemente en el debilitamien to de su sistema cerebral, hasta el punto de que ya no podía valerse por sí mismo como lo afirman los testigos, y más grave aún se tor nó su estado, cuando por más de seis años le fué suministrado Diaze pan, droga no solamente contraindicada para su estado patológico, si 1 no altamente dañina para su sistema nervioso, según concepto mégico. Lo anterior indica, que en la fecha 28 de mayo de 1985, el Padre Alvaro Bedoya, era incapaz para disponer de sus bienes, como sospecho samente se afirmae n este documento". 11) "La transgresión de las normas legales, por -BLICA DE COLOMBIA a 120 "PREMA DE JUSTICIA parte del Notario 329 Dr. Armando Ossa Sosa, de la Notaría 2a. delCirculo de Pereira, quien se prestó para legalizar una escritura sinel lleno de los requisitos de Ley, reviste mayor gravedad, cuando le otorgó aprobación a un testamento abierto, a sabiendas de que no era procedente, por cuanto el testador no podía hablar, y porque sabíade la existencia de un testamento cerrado desde el 25 de abril de 1970 en el cual el Presbítero Alvaro Bedoya Rojas, manifestó su voluntad , en ejercicio pleno de sus facultades mentales. "En conclusión, la conducta del Notario, debe ser investigada penalmente; la del médico que aparece certíficando tuna lu cidez mental 2 con relación al presunto testador, hecho éste contrario a la verdad, y la de las personas, que supuestamente lo socorrian: An

gel Bedoya Rojas y su esposa Margarita Osorio de Bedoya, quienes so lamente han perseguido ventajas económicas, como lo prueba el Poder General que adjunto con la demanda". 111.- Los demandados que contestaron se opusieron a las pretensiones y algunos formularon excepciones. IV.- Adelantado el litigio, la primera instancia ter minó con sentencia de 12 de junio de 1989, mediante la cual se hicieron los pronunciamientos siguientes: A "10, Rechazar las excepciones de mérito que fueron opuestas por los demandados Angel Bedoya Rojas y Margarita Osorio de Bedoya.

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121 UPREMA DE JUSTICIA "29, Declarar la nulidad del testamento abiertootorgado por el presbitero Alvaro Bedoya Rojas por medio de la escritura pública N 1514 del 25 de mayo de 1985, pasada ante el Notario Segundo del Círculo de Pereira. "30. Desestimar la objeción por error grave formulada respecto del dictamen rendido por los doctores Gustavo Alvarez Cardona y Arturo Castaño Henao.

49. Condenar al pago de costas, a favor de la 4 parte demandante, en un 60% a los demandados Bedoya y Osorio, y en el 403 restante a las personas jurídicas que contestaron la deman da con oposición a sus súplicas".

V.- Inconformes los demandados Angel Bedoya Rojas y Margarita Osorio de Bedoya con la resolución precedente, - interpusieron contra ella el recurso de apelación, habiendo terminado el segundo grado con fallo de 22 de enero de 1991, confirmatorio del

proferido por el a quo, por lo que los mismos demandados interpusie ron contra lo decidido por el ad quem el recurso extraordinario decasación. LA SENTENCIA IMPUGNADA A Referidos los antecedentes del litigio, se ocupa prioritariamente de la legitimación activa y pasiva de las partes y la encuentra cumplida y con respaldo probatorio que examina. DLICA DE COLOMBIA . 122E “"PREMA DE JUSTICIA o -9Luego se ocupa el ad quem sobre la nulidad del testamento pretendida por los demandantes y una vez que transcribe algunos preceptos legales (art. 1055, 1061 y 1062 del C.C.), se da a la tarea de analizar el testamento contenido en la escritura pública N9 1514 de 28 de mayo de 1985; de lo que expresa allí el notario de hallarse el testador en plena facultad mental; sobre un certificado mé dico, y sobre lo dicho por los declarantes Armando Ossa Sosa (Notario), Luis Emilio Ortega Gallón y Jesús María Arango (testigos en el testamento), de todo lo cual infiere lo sigueinte: "Se deduce de lo declarado por los anteriorestestigos y de lo narrado por el señor Notario Segundo de Pereira, - que el testador padre Alvaro Bedoya Rojas, no podía expresar su vo luntad claramente ya que no podía hablar y menos escribir. Y el ape lante agrega que la declaración de las personas antes citadas comotestigos no deben ser tenidas muy en cuenta, pues en su concepto es la versión del señor Notario la que vale, y quien dio fe de lo manifestado por el testador. Pero olvida el recurrente que precisamente

fue el señor Notario, quién explicó que el presbítero Bedoya Rojas, no se expresó de palabra ni por escrito, y él mismo lo dice que apenas trataba de 'balbucear'. y que fue a través de los movimiento de cabeza que pudo enterarse del asentimiento del testador, cuando le ¿ leía lo vertido en la escritura contentiva del testamento. A "Se infiere de lo anterior, que lo preceptuado en el artículo 1072 del Código Civil no pudo cumplirse y en efectoobservamos la disposición; 'Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedor de sus dis

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123 TPREMA DE JUSTICIA 10 posiciones al notario, si lo hubiere, y a los testigos'. Y si el padre Be doya Rojas no podía hablar le era imposible al señor Notario conocer la voluntad del testador para disponer de sus bienes. Esta disposición con cuerda entonces con el art. 1061 numeral 4% que conlleva a sostenerque el padre Bedoya era inhábil para testar, pues no podía de palabra o por escrito expresar su voluntad claramente. "Así las cosas, dadas las condiciones físicas en que se encontraba el testador no era posible que otorgara testamento abierto tal como lo expresa el artículo 1081 del C. Civil, ya que no podía ha cerse entender de viva voz. Además conforme el artículp 1118 'No vale - disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación contestando a una pregunta'. Y en el caso de estudio le era imposible

saber al señor Notario, cuando el sacerdote le afirmaba o le negaga algo, dada la enfermedad que padecía y que fue debidamente probada en autos. "Inclusive, tampoco podrá argumentarse que lo ha bía escrito previamente, como lo enseña el artículo 1074 del Código citado, porque el mismo Dr. Ehumir Tellez Martínez ( fl. 97 cuad. ppal), quien certifica que el paciente padece 'inhabilidad para la escritura' y / de la afección de 'Parkinson'. y "Todo ello es independiente y diferente a que el testador sufriera demencia senil o estuviera capacitado mentalmente pa ra disponer de sus bienes, aspecto que no fue tocado por el a-quo pa | ra declarar la nulidad del testamento y expresamente se manifiesta que MBLICA DE COLOMBIA TPREMA DE JUSTICIA - 11 -— bien podía haber estado el testador en pleno goce de sus facultades mentales y que era su impedimento físico de hablar el que lo inhabili taba para testar. Ahora bien, a los testimonios aludidos hay que sumar aquellos de quienes por ser parientes del padre Bedoya pudie ron percatarse de todo el proceso de su enfermedad y las dificultades que tenía para expresarse. Así puede verse las declaraciones de Carlos Arturo Ramirez Llano, Carlos Arturo Ramirez Bedoya, Alicia Rodas de Gómez, María Vargas de Bedoya y MarÍla Jesús Escudero - (Cuad. 2). $ "Esos testimonios merecen credibilidad no solo porque como se dijo son parientes del padre Bedoya, lo que les per mitía tener contacto con él sino porque definitivamente están en armonía con las versiones de los doctores Pedro José Duque y Victor Manuel Pérez, médicos que tuvieron oportunidad de atender al causante. "De ellos se tiene que el testador padecía del mal de 'Parkinson' con otro tipo de complicaciones, enfermedad de tipo degenerativo y progresivo, el cual puede igualmente alterar la esfera mental del paciente y su lenguaje. A "Demostrado que el causante padecía de aquella enfermedad, las declaraciones de María Luz Dary Henao, Carmen Tulia Rivera, Leonel Cardona Gómez, así como la del Presbítero Ignacio Montoya Vélez, quienes aseguran que el testador podía hablar per fectamente no resultan serias, veraces, ni responsables (cuad. 3), y .BLICA DE COLOMBIA "PREMA DE JUSTICIA - 12el testimonio del padre Julio Palacio Lopera a quien alude el recurrente tiende a confirmar aún más que el padre Bedoya no podía expresarsede palabra que ya manifestó que éste entendía y tenía plena lucidez pe ro 'tenía la dificultad para expresar el pensamiento con la palabra, para hablar'". Posteriormente el ad quem aborda el estudio de otras pruebas, como la pericial, de todo lo cual concluye que el Presbí tero Alvaro .Rojas Bedoya no podía testar, porque dadas sus condiciones físicas, está probado "que no podía darse a entender de palabra o por escriti o"." $ Mas adelante el sentenciador de segundo grado se ocupa de la legitimación activa de los demandantes para pedir la nulidad del testamento, la que encuentra establecida con los registros de nacimiento de los actores en cuanto Jesús Bedoya Vargas es hijo de José Lo zano Bedoya y María Vargas y, Cruzana Bedoya es hija de Francisco Be doya y Mercedes Escudero y, por demás, los mencionados José Lázaro y Mercedes fueron instituidos legatarios por el Presbítero Alvaro Bedoyaen su testamento contenido en la escritura N 760 de 25 de abril de 1970 de la Notaría Segunda del Circulo de Pereira, todo lo cual indica que "el interés de los demandantes en este proceso, tendiente a lograr la nulidad l del testamento del Presbítero Alvaro Bedoya .Rojas, contenido enla escritura N 1514 de mayo 28 de 1985, dimana que ellos serían sus sucesores por representación de producirse la nulidad impetrada...pues anulado és te obvia y naturalmente subsistirá el anterior, es decir, el consignado en la escritura N“ 760 de abril 25 de 1970", a lo cual se suma lo que se dice en la memoria testamentaria en la cláusula décima en el sentido de que “BLICA DE COLOMBIA a 126 UPREMA DE JUSTICIA — - 13si alguno de los legatarios fallece antes que el testador, sus derechos pasaran a sus herederos legítimos. LA IMPUGNACION Un único cargo, dentro del ámbito de la causal primera de casación, formulan los recurrentes contra la sentencia del Tribunal, el cual hacen consistir en el quebranto indirecto de los ar tículos 1014, 1019, 1037, 1043, 1055, 1061 numeral 4, 1062 primeraparte, 1072, 1081 primera parte, 1118 y 1074 del C.C. y 11 de la Ley

95 de 1890; y como violación medio, los artículos 66 del ¿Hecreto 960 de 1970, 41 del Decreto 2163 de 1970, 1% del Decreto 208 de 1975, Yo del Decreto 1265 de 1975, 43 del Decreto 1250 de 1970, 174, 187 y 256 del C. de P.C., a consecuencias de errores de derecho cometidos por el Tribunal en la apreciación de las pruebas. El cargo lo desarrollan los recurrentes sobre los asertos siguientes: a) Que aparece en el proceso, anexadas con la demanda, copias de las escrituras públicas Nos. 1524 de 12 de julio de 1986 y 1514 de 28 de mayo de 1985, ambas de la Notaría Segunda del Círculo de Pe- ¿ reira, en las que se recoge, respectivamente, el trámite de apertyra y protocolización del testamento cerrado y el, testamento abierto otorgado por el Presbitero Alvaro Bedoya .Rojas, documentos "que se encuentran desprovistos de la Nota de -Registro, que debió efectuarse en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Pereira",como lo exi ge la ley (Art. 66 del Decreto 960 de 1970, 41 del Decreto 2163 de 1970, 3LICA DE COLOMBIA 'PREMA DE JUSTICIA - 141% del Decreto 208 de 1975, 4 del Decreto 1265 de 1975), a consecuencia de lo cual dejó de aplicar las normas sustanciales e instrumentales, señaladas al comienzo, al haberles concedido el ad quem eficacia proba

toria a los mencionados documentos" desprovistos de nota de registro". Mas adelante la censura insiste en el yerro de va loración alegado en el cargo, en los términos siguientes: "El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Familia, en su Sentencia del 22 de enero de 1991, visible a los folios N“ 45 a 47 del cuaderno N 8, incurrió en Error de Derecho, sobre la base de haberle dado a las Escrituras Públicas Nos. 1524 y1514 corridas en la Notaría Segunda del Circulo de Pereira, de fechas 12 de julio de 1986 y 28 de mayo de 1985, respectivamente, visibles en el cuaderno número uno, en su orden a los folios 98 a 118 vuelto y 93 a 96 vuelto; el efecto de probar la existencia de los testamentos delPresbítero Alvaro Bedoya .Rojas, cuando carecen de la nota de registro, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira, que en forma perentoria ordenan los Artículos 66 del Decreto 960 de 1970; 41del Decreto 2163 de 1970; 1% del Decreto 208 de 1975 y 4% del Decreto 1265 de 1975; siendo que la apreciación de esta clase de medios de prue ba documentales cuando carecen del obligatorio registro está expresamen te prohibido por el Artículo 43 del Decreto 1250 de 1970; Artículo 174, 187 parte inicial, 256 primera parte, del C.P.C.. Es ostensible á error de Derecho cometido por la Corporación falladora de la segunda Instancia, al darle el valor persuasivo a los medios de prueba antes citadosal carecer del correspondiente registro público porque la Ley expresamen te lo prohibe y por consiguiente aquellos elementos probatorios no tienen 3LICA DE COLOMBIA "PREMA DE JUSTICIA - 15la virtualidad de demostrar evidentemente que los testamentos como acto más o menos solemne han nacido a la vida jurídica, pues, su compro bación se ata exclusivamente a que con la Copia expedida por Notario, de la correspondiente Escritura Pública, se allegue en forma indubitable la comprobación de su Registro. "Como el Tribunal dio por demostrada la existencia jurídica de los testamentos con un medio de prueba que la Ley expresamente prohibe para estos casos, aplicó indebidamente los siguientes preceptos legales: 3 "Artículos 1014, 1019, 1037, 1043, 1055, 1061 numeral 42, 1062 primera parte, 1072, 1074, 1081 primera parte y 1118, del Código Civil, y Artículo 11 de la Ley 95 de 1890". Continúa la censura explicando el quebranto de la ley sustancial y de las normas probatorias asi como la “incidenciadel yerro de derecho en el fallo impugnado, todo sobre fundamento de haber concedido el sentenciador de segundo grado eficacia probatoria a las escrituras públicas 1524 y 1514, siendo que carecían de la nota de registro. SE CONSIDERA A 1.- Como se desprende de los extremos de la litis, el fundamento de la pretensión se circunscribe a solicitar la nuli dad del testamento del Presbítero Alvaro Bedoya .Rojas contenido en

la escritura pública N 1514 de 28 de mayo de 1985 y, como consecuen cia,que los demandantes son herederos de los legatarios Mercedes Escude JLICA DE COLOMBIA 4 2 yr d Ñ PREMA DE JUSTICIA - 16ro y Lázaro Bedoya conforme con la escritura pública N 760 de 25 de abril de 1970, ambos actos escriturarios de la Notaría Segunda del Círculo de Pereira. En lo que toca con los demandados y, concretamen te, con los que han formulado el recurso de casación, afirman por el contrario que el testamento atacado es plenamente válido, sólo que los demandantes no están legitimados, no se da la transmisión de la heren cía, ni han aceptado la herencia de sus padres. Y en las etapas proce sales que le precedieron al recurso extraordinario, nadie discutió lafalta de registro de las escrituras públicas números 1514 de 28 de mayo de 1985 y 1524 de 12 de julio de 1986, ambas de la Notaría Segunda del Círculo de Pereira. E 2.- El fundamento del error de derecho que la cen sura le achaca al Tribunal lo hace consistir en que le concedió eficacia probatoria a los documentos públicos antes mencionados, siendo que carecian de la nota de registro y que, ante estas circunstancias, "dio por demostrada la existencia jurídica de los testamentos con un medio deprueba que la ley expresamente prohibe para esos casos", por lo que quebrantó la ley sustancial. Empero, como se dijo antes, esta prueba, en el punto que hoy es objeto de reparo en el recurso de casación, no

fue planteado en las instancias, lo cual indica que aparece por primera vez en el recurso extraordinario, que por nuevo, no encuentra en casa ción la vía expedita para alegarlo, porque según doctrina reiteraga de la Corte, se cercenaría el derecho de defensa si una de las partes pudiera acudir a hechos, extremos o planteamientos que ciertamente nofueron alegados en las instancias, como quiera que de haber acontecido así, la contraparte habría podido defenderse de las objeciones y, por ende, su causa o pretensión. Porque "la sentencia no puede enjul JLICA DE COLOMBIA 130 'PREMA DE JUSTICIA - 17ciarse en casación sino con los materiales que sirvieron para estructurarla; no con materiales distintos, extraños o desconocidos. Sería de lo contrario, una lucha desleal, sino sólo entre las partes, sino también respecto del Tribunal fallador, a quien se le emplazarlía a respon der en relación con hechos y planteamientos que no tuvo ante sus ojos; y aún respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él entonces ignoradas" (LXXXII!, 76; CXXXIX, 38 y 39; CXXXIX, 84). Se reitera, en esta oportunidad, que toda alegación planteada por primera vez en el recurso de casación en defectos a la aducción de la prueba, que como tal, no merecieron tacha alguna en las instancias, implica un medio nuevo que no es aceptable plantear lo en el recurso extraordinario por la causal primera, por vía indirecta.

En efecto, la Corte, en reciente fallo y sobre el E punto que se viene examinando, afirmó: "3a.) Cuando la acusación a la sentencia del Tri bunal no concierne con la violación de la ley sustancial por vila directa, que es el campo propio para que la critica o razonamiento puramen te jurídico de la censura no constituya medio nuevo, sino que se forl mula por la vía indirecta, en que fuera del razonamiento juridico formula planteamientos atinentes a los hechos o las pruebas que no le me recieron reparos en las instancias por el recurrente en casación, se está igualmente en presencia de un medio nuevo en el recurso que la jurisprudencia califica de ' medios mixtos, que tampoco son de recibo en casación, como igualmente lo tiene sentado la Corte! (G.J. XLI, - pág. 208; LXXX!I!l, Págs. 78 y 79). 7a—- JLICA DE COLOMBIA PREMA DE JUSTICIA - 18 - "4a.) Con motivo de los fundamentos que se aca ban de señalar, ha sostenido la Corte que constituye medio nuevo en casación y, por tanto, inaceptable, cuando en el recurso extraordina rio se alega, por primera vez, defectos rituales respecto de las prue bas aducidas, pues sobre el particular ha afirmado que el 'cargo plan teado por primera vez en casación, con base en defectos rituales que se le imputan a la aducción de la prueba..., implica un medio nuevo que no puede ser atendido por la Corte, cuya doctrina rechaza, como medio de esta especie, el hecho de que una sentencia haya tomado en

consideración elementos probatorios que como tales no tuvieron tacha alguna en trámites anteriores, acusación que al ser admitida resultaría violatoria del derecho de defensa de los litigantes y reñida con la índo le y esencia del recurso extraordinario' (G. J. T. XCV, pág. 497; - CXLVI!, pág. 26). Así mismo, 'toda alegación conducente a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió en errónea apreciación de alguna prueba por razones de hecho o de derecho que no fueronplanteadas ni discutidas en las instancias, constituye medio nuevo, no invocable en el recurso extraordinario de casación' (G.J. T. CXXXIX, pág. 84)". (Sentencia de 15 de Mayo de 1992. Ordinario de la FlotaMercante Grancolombiana S.A. contra Empresa Puertos de Colombia). 3.- Como ha quedado establecido que la parte re currente lo que plantea en el cargo único formulado es un reparo que ¿ evidentemente constituye un medio nuevo en casación, que no esyfadmi sible, se infiere entonces que la acusación; así estructurada, no seabre paso.

RESOLUCION :

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LICA DE COLOMBIA

PREMA DIE JUSTICIA 19

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia pronunciada en este proceso ordinario por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. Las costas del recurso de casación corren de cargo de la parte recurrente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

HECTOR MARIN NARANJO E 'UBLICA DE COLOMBIA x . 1233 dN - 20Heprema de AHusticia cd

ALBERTO OSPINA BOTERO

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