CSJ - E 11001-02-03-000-2020-00041-00

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado Ponente Radicación n° E 11001-02-03-000-2020-00041-00 (Aprobado en sesión de veintisiete de mayo de dos mil veinte) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte la acción de tutela promovida por Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, contra la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, siendo vinculados al trámite las partes e intervinientes en el asunto penal radicado nº 48965.

ANTECEDENTES

1. El solicitante, obrando en su propio nombre, reclama la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Sala Especializada accionada.

2. Relata que dentro del juicio penal que se le adelanta, el 24 de enero del año en curso presentó recusación contra el Magistrado de la Sala Especial deRad. n° E 11001-02-03-000-2020-00041-00

Primera Instancia que lo juzga, Ariel Augusto Torres Rojas, por considerar comprometida su imparcialidad por la presunta « amistad íntima » con el apoderado de la parte civil (denunciante) en el proceso, lo que deduce de una fotografía publicada en una red social. El citado funcionario no aceptó la recusación, en consecuencia, « (…) el 30 de enero del año en

(denunciante) en el proceso, lo que deduce de una fotografía publicada en una red social. El citado funcionario no aceptó la recusación, en consecuencia, « (…) el 30 de enero del año en curso se nombró como conjuez al doctor Jason Alexander Andrade Castro quien se posesionó en acta de ese mismo día […] el doctor Andrade Castro se declaró impedido mediante escrito del 5 de febrero de 2020, el cual la Sala Especial de Primera instancia omitió comunicarnos». Seguidamente expone que « (…) en virtud del impedimento presentado por el conjuez Jason Alexander Andrade Castro, la Sala de Primera Instancia designó el 7 de febrero de 2020 al conjuez Jorge Guillermo Restrepo Fontalvo, quien se posesionó en acta del 10 de febrero del 10 de febrero del presente año, para resolver sobre dicho impedimento, más no sobre la recusación contra el magistrado Ariel Augusto Torres Rojas […] [p]or su parte el conjuez Henry Torres Vásquez se posesionó en acta del 4 de febrero de 2020, el mismo día en el que presenté el documento reiterando la recusación contra el magistrado Ariel Augusto Torres Rojas». Cuestiona que ninguna de estas actuaciones le fueron notificadas, es decir, las designaciones de los conjueces Jorge Guillermo Restrepo Fontalvo y Henry Torres Vásquez, y afirma que « (…) al no notificarme oportunamente […] se vulneró el derecho a la debida notificación y al juez neutral que me asisten, teniendo en cuenta que el conjuez Jorge Guillermo Restrepo Fontalvo es

y afirma que « (…) al no notificarme oportunamente […] se vulneró el derecho a la debida notificación y al juez neutral que me asisten, teniendo en cuenta que el conjuez Jorge Guillermo Restrepo Fontalvo es un reconocido activista político que promueve y apoya ideas claramente de izquierda y favor del santismo y es un asiduo opositor de las ideas de derecha y un arduo detractor del uribismo », sumado a que en 2Rad. n° E 11001-02-03-000-2020-00041-00 «twitter» ha emitido diversas opiniones en su contra, mostrando su «animadversión». Destaca que solo vino a enterarse de dichos nombramientos cuando le fueron comunicados los autos mediante los cuales el conjuez Jorge Guillermo Restrepo Fontalvo, por un lado, aceptó el impedimento del doctor Andrade Castro, y, por el otro, declaró infundada la recusación contra Ariel Augusto Torres Rojas (AEP023-2020 y AEP024-2020, ambos de 9 de marzo de 2020). Arguye finalmente que el « doctor Restrepo Fontalvo no tenía competencia para decidir sobre el asunto y adicionalmente falló de forma parcializada […] y se adjudicó él mismo y sin sustento alguno el conocimiento sobre la recusación […] olvidando que había sido elegido para conocer y resolver sobre otra situación que se expresó y limitó de manera clara en su acta de posesión, esto es pronunciarse sobre el impedimento de Jason Alexander Andrade Castro », configurándose, según explica, una vía de hecho, por defecto orgánico.

3. En consecuencia, conforme se extrae del escrito

manera clara en su acta de posesión, esto es pronunciarse sobre el impedimento de Jason Alexander Andrade Castro », configurándose, según explica, una vía de hecho, por defecto orgánico.

3. En consecuencia, conforme se extrae del escrito introductor, pretende se dejen sin efectos las providencias AEP023-2020 y AEP024-2020 de 9 de marzo pasado proferidas por quien fuera designado Conjuez de la Sala Especial de Primera Instancia, Jorge Guillermo Restrepo Fontalvo, aceptando un impedimento y declarando infundada la recusación de Ariel Augusto Torres Rojas

(págs. 1 a 21, expediente digital). 3Rad. n° E 11001-02-03-000-2020-00041-00 RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Magistrado Ariel Augusto Torres Rojas, informó que el 18 de diciembre de 2019 la Sala Especial de Primera Instancia dictó fallo condenatorio contra el exmagistrado Pretelt Chaljub por el delito de concusión, decisión que fue objeto de apelación por la defensa y, encontrándose en el traslado del recurso a los demás sujetos procesales, el enjuiciado presentó recusación en su contra. Indicó que debido a que su compañero, el Magistrado Ramiro Alonso Marín Vásquez, ponente de la sentencia renunció a la Corporación y el Magistrado Jorge Emilio Caldas Vera ya había sido separado del conocimiento del caso por encontrarse fundado el impedimento que oportunamente presentó, la Sala debió recomponerse con

Caldas Vera ya había sido separado del conocimiento del caso por encontrarse fundado el impedimento que oportunamente presentó, la Sala debió recomponerse con conjueces a efectos de resolver la recusación radicada, resultando para ello elegidos Henry Torres Vásquez y Jason Alexander Andrade Castro, pero al declararse impedido este último fue necesario designar un nuevo togado para decidir frente a dicha manifestación, recayendo esa gestión en Jorge Guillermo Restrepo Fontalvo, quien el 9 de marzo emitió los pronunciamientos respectivos. Del reproche del gestor por la falta de notificación de los actos de nombramientos de los conjueces, adujo que esas actuaciones las adelanta la secretaría de la Sala, es decir, son asuntos de carácter «administrativo» que no se notifican, y las determinaciones que emergen de ese incidente procesal no tienen ningún recurso según lo 4Rad. n° E 11001-02-03-000-2020-00041-00 enseña el artículo 111 de la Ley 600 de 2000; a su vez, agregó que el precepto 107 de la misma normativa, establece que no es recusable el funcionario encargado de dirimir la recusación. Finalmente, en lo atinente a la extralimitación en sus facultades del conjuez Restrepo Fontalvo dijo que: « (…) nada más alejada de la realidad esa apreciación, comoquiera que según lo establece el artículo 17 del Decreto 1265 de 1970: “Los conjueces que

facultades del conjuez Restrepo Fontalvo dijo que: « (…) nada más alejada de la realidad esa apreciación, comoquiera que según lo establece el artículo 17 del Decreto 1265 de 1970: “Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual fueron elegidos, pero si se modifica el personal de la sala, los nuevos Magistrados desplazarán a los conjueces”».

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Corte establecer si la Sala Especial de Primera Instancia vulneró la prerrogativa denunciada por el quejoso dentro del proceso penal que se le sigue, al (i) nombrar como conjuez al abogado Jorge Guillermo Restrepo Fontalvo omitiendo, supuestamente, notificarle dicha actuación, circunstancia que le impidió recusarlo pues discute su imparcialidad; y, (ii) adicionalmente, si el referido conjuez actuó sin tener competencia, ya que de acuerdo al acta de posesión, sus funciones estarían delimitadas a resolver « únicamente» sobre el impedimento de Jason Alexander Andrade Castro y no la recusación 5Rad. n° E 11001-02-03-000-2020-00041-00 presentada contra Ariel Augusto Torres Rojas, constituyéndose un «defecto orgánico» de carácter funcional.

2. La subsidiariedad.

Jurisprudencialmente se tiene decantado que este

presentada contra Ariel Augusto Torres Rojas, constituyéndose un «defecto orgánico» de carácter funcional.

2. La subsidiariedad.

Jurisprudencialmente se tiene decantado que este instrumento excepcional, dada su naturaleza eminentemente subsidiaria y residual, no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este remedio constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al efecto, la Sala ha señalado: «(…)…Insistentemente se ha dicho por la jurisprudencia constitucional, que esta acción pública no se erige en mecanismo sustituto o paralelo de los instrumentos o procedimientos ordinarios creados por el legislador, para debatir tópicos no controvertibles en sede constitucional, pues debido a su finalidad ius fundamental no está concebida para sustituirlos o desplazarlos “sino única y exclusivamente para el evento en que la persona que se sienta afectada o amenazada en una garantía de rango superior con ocasión de una arbitrariedad jurisdiccional, hubiese carecido o carezca de recursos judiciales para atacarla» (CSJ STC, 16 jul. 2012, rad. 2012-0099701; STC, 24 sep. 2012, rad. 2012-00320-01).

jurisdiccional, hubiese carecido o carezca de recursos judiciales para atacarla» (CSJ STC, 16 jul. 2012, rad. 2012-0099701; STC, 24 sep. 2012, rad. 2012-00320-01).

3. De la improcedencia de la salvaguarda cuando el proceso penal se encuentra en curso.

6Rad. n° E 11001-02-03-000-2020-00041-00 Así mismo, el presupuesto de la subsidiariedad comprende que los reproches frente a cualquier presunta irregularidad de índole procesal endilgables al operador jurídico, deben y pueden seguir siendo propuestos en las oportunidades contempladas legalmente y a través de los medios o instrumentos de defensa previstos por el ordenamiento jurídico si la causa judicial cuestionada está cursando. En tal sentido, frente a concretos casos en los que el proceso penal se halla en trámite, la Sala de Casación Penal en sede constitucional ha precisado: «(…) la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normativa procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente , como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los expuestos en la demanda, se pueda acudir ante esta Corte por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene ese recurso» (CSJ STP6603-2017, 11

como los expuestos en la demanda, se pueda acudir ante esta Corte por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene ese recurso» (CSJ STP6603-2017, 11 may. 2017, rad. 91826-00). Y sobre dicho principio, esta Sala indicó. «Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, y en casos como el de ahora, únicamente es permitida la revisión del desarrollo procesal respecto de las garantías propias del juicio, pero en ningún momento puede entenderse como un mecanismo instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver las controversias 7Rad. n° E 11001-02-03-000-2020-00041-00 judiciales, porque ese supuesto conduciría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política» (CSJ STC102792017, 17 jul. 2017, rad. 00687-01).

4. Caso concreto.

Anticipa la Sala que desestimará la súplica por cuanto no se satisface el requisito de la subsidiariedad conforme lo prevé el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dado que, al hallarse el proceso penal en cuestión activo, es en dicho escenario donde el promotor del

prevé el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dado que, al hallarse el proceso penal en cuestión activo, es en dicho escenario donde el promotor del resguardo debe hacer valer sus prerrogativas, criterio sostenido y consolidado de la Corte frente a la procedibilidad de la acción. Lo anterior se revela del examen de lo aportado a estas diligencias, en el sentido de no estar demostrado por el accionante que haya puesto en conocimiento de la autoridad tutelada la solicitud que trae a este ruego; es decir, que haya planteado ante la Sala Especializada las irregularidades que asevera derivarían en la nulidad de las providencias dictadas por el conjuez atacado en el marco del trámite de la recusación impetrada; esto es, por un lado, que el nombramiento de aquél no fue notificado a las partes, y de otro, por haberse pronunciado en un asunto para el cual, según alega, no recayó su designación. Ahora, en torno a la controversia por la supuesta incompetencia del funcionario para adoptar o decidir sobre 8Rad. n° E 11001-02-03-000-2020-00041-00 una determinada cuestión 1 (ligada al proceso y con posible trascendencia en él), es preciso resaltar que, con preponderancia, concierne en principio analizarla y definirla a la Sala acusada; puesto que, sin habérsele puesto de manifiesto no es dable conminarla a responder por un

preponderancia, concierne en principio analizarla y definirla a la Sala acusada; puesto que, sin habérsele puesto de manifiesto no es dable conminarla a responder por un debate que solo vino a formularse a través de esta senda constitucional. Así las cosas, a partir de ese contexto, resulta pertinente recordar que la injerencia de esta justicia excepcional en un juicio penal que aún transcurre será eventualmente admisible de probarse con suficiencia la existencia de un perjuicio irremediable (lo que aquí no fue acreditado) pues, de no ser de esa manera, y de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correrá el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Entonces, atinente a la pretensión dirigida a obtener la intervención del juez de la salvaguarda en un proceso penal penal que aún transcurre, además de lo preliminarmente puntualizado, también dijo esta Corporación en una ocasión anterior que deberá ser en ese escenario en el que libelista exponga las circunstancias que, en su criterio, 1 El régimen de nulidades contemplado en la Ley 600 de 2000, prevé entre sus causales la falta de competencia (numeral 1º, artículo 306 ejusdem) y precisa que dicha solicitud puede

1 El régimen de nulidades contemplado en la Ley 600 de 2000, prevé entre sus causales la falta de competencia (numeral 1º, artículo 306 ejusdem) y precisa que dicha solicitud puede elevarse en «cualquier tiempo» (art 308 ibídem,) todo ello sin perjuicio del principio de preclusividad de los actos que corresponderá evaluar al funcionario de conocimiento. 9Rad. n° E 11001-02-03-000-2020-00041-00 afecten sus garantías y que sea allí donde se surta el control de legalidad que reclama, por cuanto « (…) este camino no fue creado para revisar de forma paralela o anticipada las decisiones judiciales y, por ende, antes de acudir al amparo, las personas deben agotar los instrumentos establecidos en la ley y esperar a que se adopte una decisión final que pueda ser rebatible por la vía excepcional » (CSJ sentencia 3 de agosto de 2012, exp. 2012-01473-01, entre otras). En conclusión, comoquiera que el demandante no probó haber acudido primero ante la misma accionada en reclamo de lo aquí aducido, la salvaguarda no puede prosperar, en razón de su apuntado carácter esencialmente subsidiario y residual. Corolario de lo discurrido, el incumplimiento del requisito de procedibilidad destacado es motivo suficiente para no ahondar en otras temáticas específicas, que sin

subsidiario y residual. Corolario de lo discurrido, el incumplimiento del requisito de procedibilidad destacado es motivo suficiente para no ahondar en otras temáticas específicas, que sin duda están condicionadas a la superación del criterio analizado.

5. Conclusión.

Deviene improcedente la protección en virtud de la subsidiariedad que gobierna este mecanismo excepcional, porque el proceso penal se encuentra en curso y es al interior de este y ante el juez de la causa donde, con prevalencia sobre el constitucional, deben plantearse las irregularidades que pudieren invalidar la actuación 10Rad. n° E 11001-02-03-000-2020-00041-00 recriminada, lo que el gestor del amparo en este caso no acreditó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NIEGA el amparo incoado a través de la acción de tutela referenciada. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito y, en caso de no ser impugnado el fallo, remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

11Rad. n° E 11001-02-03-000-2020-00041-00

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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