CSJ - E-41001-22-14-000-2020-00054-01

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente Radicación nº E-41001-22-14-000-2020-00054-01 (Aprobado en sesión virtual de seis de mayo de dos mil veinte) Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020). Desata la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el 13 de abril de 2020 por la Sala Civil-FamiliaLaboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en la tutela de la Defensora Cuarta de Familia del Centro Zonal La Gaitana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Huilale contra el Juzgado Cuarto de Familia de esa ciudad. ANTECEDENTES 1.- La accionante reprochó el interlocutorio del estrado encartado (21 feb. 2020) que no homologó “la Resolución de fecha 17 de diciembre de 2019, por medio de la cual se define la situación jurídica de la niña LTP y se confirma una medida de restablecimiento de derechos”, “dejó sin efectos el auto deRadicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01 2 fecha 15 de agosto de 2019 que dio apertura al proceso de restablecimiento de derechos a favor de la niña LTP y adoptó la ubicación de la niña en medio de familia biológico con el progenitor como medio de restablecimiento de derechos provisional”, y ordenó devolver el expediente para que se reanudara lo rituado. Explicó, en lo medular, que el Juzgado en dicha determinación, incurrió en omisiones, como (i) Falta de

reanudara lo rituado. Explicó, en lo medular, que el Juzgado en dicha determinación, incurrió en omisiones, como (i) Falta de verificación de los derechos de la menor antes de dar curso al procedimiento, (ii) No practicar pruebas de oficio, (iii) Inadecuada valoración probatoria, (iv) Indebida notificación a la madre del auto que fijó fecha para la “audiencia de fallo” , y (v) La ausencia de citación de los abuelos maternos no generan la invalidez de la actuación. Dijo que algunos de esos vicios no constituyen nulidad, otros no se configuran y, en todo caso, de acuerdo con lo previsto en los parágrafos 2° y 5° del artículo 4° de la Ley 1878 de 2018, “no son susceptibles de ser saneados en sede administrativa por encontrarse ya fallado el proceso”. De manera que, en su criterio, lo procedente era la ratificación de la Resolución de 17 de diciembre de 2029, o en su defecto, de considerase que se estructura alguna de las anomalías contempladas en el estatuto adjetivo, la renovación del procedimiento o el planteamiento del conflicto negativo de competencia, más cuando “al retrotraerse el proceso administrativo de derechos a su etapa inicial desde elRadicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01 3 auto de trámite”, “carecería de total validez la actuación realizada”, anteponiéndose los privilegios de la progenitora sobre los de su descendiente.

3 auto de trámite”, “carecería de total validez la actuación realizada”, anteponiéndose los privilegios de la progenitora sobre los de su descendiente. 2.- El Juzgado Cuarto de Familia de Neiva y Erín Pastrana defendieron la legalidad de lo confutado. Germán Trujillo Castañeda se opuso al resguardo, al igual que la Procuraduría II Judicial de Familia de Neiva, quien manifestó que cualquier directriz que se expida en este escenario debe conllevar a la protección de las prerrogativas de la niña. SENTENCIA DE PRIMER GRADO E IMPUGNACIÓN El a quo desestimó el auxilio fundado en que en “la causa de restablecimiento de derechos (…) quedarán habilitadas todas las facultades propias de la Defensoría de Familia encargada para disponer las medidas de salvaguarda que considere pertinentes (…)”. La quejosa, inconforme, recurrió, reiterando los argumentos del escrito inaugural. CONSIDERACIONES 1.- Contrario a lo argüido en la primera instancia, en el sentido de que la Defensora Cuarta de Familia del Centro Zonal La Gaitana, pese a la nulidad que declaró el despacho convocado, puede tomar a favor de la menor “medidas para restablecer sus derechos” , no impide enfrentar de fondo elRadicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01 4 problema que plantea en esta senda. En efecto, nada tiene que ver esa facultad con lo aquí pedido, pues exige la revisión de un proveído por estimarlo contrario a la ley y a los

4 problema que plantea en esta senda. En efecto, nada tiene que ver esa facultad con lo aquí pedido, pues exige la revisión de un proveído por estimarlo contrario a la ley y a los intereses de la infante. De modo que, frente a dicha decisión es procede el estudio supralegal, a fin de establecer si como lo denuncia, la misma es arbitraria. No se desconoce que la aludida Defensora no impetró reposición contra el veredicto censurado, a pesar de que ese medio de impugnación era viable de conformidad con el parágrafo 5° del artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), empero, ello debe superarse por estar comprometidas las garantías de un menor. 2.- Le asiste razón a la recurrente cuando afirma que varias de las irregularidades que pregonó la unidad demandada no vician lo tramitado, ya que la “falta de verificación de los derechos de la menor antes de dar curso al procedimiento”, “no practicar pruebas de oficio” y la “valoración indebida de las pruebas”, no se encuentran contempladas en el artículo 133 del estatuto adjetivo como causales de nulidad. De ahí que, el despacho cuestionado se haya equivocado al considerar que tales circunstancias invalidaban el decurso fustigado. Pero sí se configura la del numeral 8° de dicho precepto,

causales de nulidad. De ahí que, el despacho cuestionado se haya equivocado al considerar que tales circunstancias invalidaban el decurso fustigado. Pero sí se configura la del numeral 8° de dicho precepto, al no “notificarse” en debida forma a la “progenitora de laRadicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01 5 menor”, el “auto que convocó a audiencia de fallo” , y olvidar “citar a los abuelos maternos” de aquélla. Como lo precisó el fallador enjuiciado, Erín Pastrana Plaza, al tenor del artículo 102 del Código de Infancia, modificado por el canon 5° de la Ley 1878, debió ser enterada mediante aviso del auto a través del cual se fijó fecha para “audiencia de fallo” (22 nov. 2019), pues dicho precepto enseña que: La citación ordenada en la providencia de apertura de investigación se practicará en la forma prevista en la legislación de Procedimiento Civil vigente para la notificación personal, siempre que se conozca la identidad y la dirección de las personas que deban ser citadas (…). Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias se consideran notificadas en estrados inmediatamente después de proferidas, aun cuando las partes no hayan concurrido. Las demás notificaciones se surtirán mediante aviso que se remitirá por medio de servicio postal autorizado, acompañado de una copia de la providencia correspondiente (se enfatiza).

después de proferidas, aun cuando las partes no hayan concurrido. Las demás notificaciones se surtirán mediante aviso que se remitirá por medio de servicio postal autorizado, acompañado de una copia de la providencia correspondiente (se enfatiza). Sin embargo, la comunicación que se envió a su domicilio no fue efectiva, toda vez que “fue devuelta por encontrarse cerrado”, lo que generó, en palabras de la providencia criticada, que “(…) no compareciera en la fecha de la audiencia programada y que además interpusiera de manera extemporánea el recurso de reposición”. Además, la autoridad administrativa estaba obligada a hacer comparecer al procedimiento a los “abuelos maternos de la niña”, tras constatar que integraban su entorno familiar, ya que por mandato del inciso tercero del inciso tercero del numeral 1° del artículo 99 de la Ley 1098, se debeRadicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01 6 citar a “las personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo”. No obstante, no los llamó al juicio, privándolos de la posibilidad de ejercer su “derecho de contradicción” y de demostrar que las condiciones en las que vivía la pequeña eran aptas para su desarrollo integral. Entonces, como el Juzgado Cuarto de Familia de Neiva al “dejar sin efectos lo actuado en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos” por “la indebida notificación a Erín Pastrana, del auto que convocó a audiencia de fallo”, y “la

al “dejar sin efectos lo actuado en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos” por “la indebida notificación a Erín Pastrana, del auto que convocó a audiencia de fallo”, y “la ausencia de citación de los abuelos maternos de la niña” , no cometió en desafuero alguno, se descarta la intromisión constitucional. Ahora, que únicamente tales aspectos permitan predicar la “nulidad de la actuación administrativa”, no habilita a la Defensora de Familia a desatender los otros requerimientos del juzgador; si bien su inobservancia no vicia el trámite, buscan que la situación jurídica de la menor sea definida adecuadamente, de allí que también deban ser acatados. 3.- Por otra parte, no es cierto como lo propone la gestora, que en el sub lite, conforme a los parágrafos 2° y 5° del artículo 4° de la Ley 1878 de 2018, que varió la regla 100 de la Ley 1098, le corresponda al juzgado objetado “renovar la actuación”.Radicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01 7 Los procesos en cuestión, por regla general, son definidos por dos instancias. La primera, en sede administrativa, por el Defensor de Familia, y la segunda, por el juez de esa especialidad. Excepcionalmente, la controversia se zanja en única instancia, esto es, cuando el Defensor de Familia no dilucida el asunto en el plazo de seis

el juez de esa especialidad. Excepcionalmente, la controversia se zanja en única instancia, esto es, cuando el Defensor de Familia no dilucida el asunto en el plazo de seis (6) meses, caso en el cual pierde competencia y debe remitirlo al juez para que lo dirima en un término no mayor a dos (2) meses (CSJ STC 13938-2019). Al respecto, los incisos 9°, 10° y 11° del artículo 100 de la Ley de Infancia y Adolescencia enseñan que: En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. El juez resolverá en un término no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso, so pena que se

Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. El juez resolverá en un término no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso, so pena que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. También el numeral 4º del artículo 119 ibídem establece: Competencia del juez de familia en única instancia.  Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:Radicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01 8

4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia (…)”.

En armonía con ello, los parágrafos 2° y 5° del artículo 100 ejusdem prevén las reglas que deben seguirse en caso de que dentro o fuera del tiempo que dure la actuación administrativa se advierta una nulidad; así: Parágrafo 2°. La subsanación de los yerros que se produzcan en el trámite administrativo, podrán hacerse mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica; en caso de haberse superado este término, la autoridad administrativa competente no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisión, quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y en estos casos, resolver de fondo la situación

actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisión, quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y en estos casos, resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente conforme los términos establecidos en esta ley e informará a la Procuraduría General de la Nación (se destaca). Parágrafo 5°. Son causales de nulidad del proceso de restablecimiento de derechos las contempladas en el Código General del Proceso, las cuales deberán ser decretadas mediante auto motivado, susceptible de recurso de reposición, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término de seis (6) meses señalado anteriormente. En caso de haberse superado este término, la autoridad administrativa deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que asuma la competencia. Significa esto, que cuando se tipifica una nulidad y el Defensor de Familia perdió competencia por superarse el semestre indicado, quien debe declararla y reanudar la actuación correspondiente hasta su finalización, es el juez, quien por ende deberá adelantarla en única instancia. Ocurre otra cosa cuando el Defensor decide tempestivamente el asunto, ya que, en tal evento, el procedimiento se agota en dos fases, la administrativa y laRadicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01 9 judicial. En la última el juez de familia revisa la resolución del citado funcionario; de modo que, si al examinarla invalida total o parcialmente la causa, le señalará al Defensor “la

9 judicial. En la última el juez de familia revisa la resolución del citado funcionario; de modo que, si al examinarla invalida total o parcialmente la causa, le señalará al Defensor “la actuación que debe renovarse” , por ser él quien la adelantó (inciso final del artículo 138 del C. G. del P.). No de otra forma podrán enmendarse los yerros cometidos en el curso del “procedimiento administrativo”, a fin de que la resolución que le ponga fin se adopte con respeto al debido proceso de los interesados. De lo contrario, de subsanarse el trámite por el propio juez, se pretermitiría, sin sustento legal alguno, la “instancia administrativa” , y se incurriría en “nulidad por falta de competencia funcional”. Bajo estos lineamientos, deben distinguirse tres hipótesis: La primera, cuando el Defensor de Familia advierte una nulidad antes del vencimiento para definir la situación jurídica del menor en sede administrativa, caso en el cual estará habilitado para declararla.

La segunda, cuando dicho plazo ha fenecido, evento en el que el Defensor, por haber perdido competencia, no podrá invalidar lo actuado, y tendrá que remitir el caso al servidor judicial, quien, de considerarlo pertinente, invalidará el procedimiento, pero lo tendrá que reanudar hasta desatarlo, en única instancia, eso sí, en el plazo de dos (2) meses.Radicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01 10 Por último, puede ocurrir que el Defensor de Familia sin advertir anomalía, dentro del semestre comentado dicte la

meses.Radicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01 10 Por último, puede ocurrir que el Defensor de Familia sin advertir anomalía, dentro del semestre comentado dicte la decisión correspondiente; en tal caso si el juez al hacer el control de legalidad advierte alguna nulidad, la declarará, pero dispondrá que las diligencias retornen al Defensor para que conjure la irregularidad. En el sub examine, se tiene que la Defensora de Familia de Neiva recibió por reparto la solicitud de restablecimiento de derechos el 24 de julio de 2019, y resolvió el 19 de diciembre de ese año, es decir, dirimió la cuestión dentro de los 6 meses consagrados en la Ley de Infancia. Significa entonces, que, como lo ordenó el Juzgado Cuarto de Familia de Neiva en el auto rebatido, es a la Defensoría de Familia a quien corresponde “reanudar la actuación administrativa” , hasta expedir una nueva directriz que la desate y, no, a dicha agencia judicial. En conclusión, la decisión de conminar a la Defensora a renovar el proceso administrativo es razonable, toda vez que se edifica en las normas aplicables al caso. 4.- En cuanto a la “actuación que debe renovarse”, aunque el Juzgado guardó silencio sobre los efectos de la nulidad frente a las “pruebas practicadas”, de conformidad con el inciso segundo del artículo 138 del Código General del Proceso, debe entenderse que conservan su validez, y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla.Radicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01 11

Proceso, debe entenderse que conservan su validez, y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla.Radicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01 11 Ahora, es cierto que dicho precepto también contempla que “se mantendrán las medidas cautelares practicadas”, sin embargo, no por ello puede tildarse de caprichosa la “invalidez de la diligencia de rescate” a través de la cual la menor fue retirada de su entorno familiar. Dicho acto es resultado de la violación del “debido proceso” de quienes estaban llamados a participar en el trámite no solo para ejercer su “derecho de contradicción” , sino para dar cuenta de las condiciones en las que se desenvolvía la niña. Además, como lo expuso el Juzgado Cuarto de Familia de Neiva, de las probanzas practicadas no se deduce que aquella (…) estuviera en riesgo en el entorno familiar donde se encontraba, que estuviera abandonada (física o psicológica) o existiendo descuido o negligencia por parte de los progenitores o cuidadores, pues las circunstancias reales de la niña, es que ella estaba al cuidado de su abuela materna, mientras su progenitora trabaja en el día y estudia en la noche, de ahí la importancia de la red de apoyo familiar como factor de generatividad que identifica la trabajadora social del ICBF. Es decir, frente a los motivos de la solicitud de PARD a favor de la niña LTP, y de lo verificado por el equipo psicosocial cuyas valoraciones tienen la calidad de dictamen pericial no se ha establecido

Es decir, frente a los motivos de la solicitud de PARD a favor de la niña LTP, y de lo verificado por el equipo psicosocial cuyas valoraciones tienen la calidad de dictamen pericial no se ha establecido probatoriamente el maltrato psicológico, abandono o negligencia por parte de su progenitora por el consumo de sustancias SPA, pues tampoco fueron verificadas o valoradas las circunstancias actuales de existencia o no de consumo. Se ahonda lo evidenciado a lo largo de la decisión que define el PARD sobre indebida valoración probatoria cuando no se desvirtuaron los supuestos en contra de la progenitora y así con base en presunciones (dado que nunca existió prueba pertinente para corroborar, confirmar, descartar las actuales conductas de la progenitora), se toma la decisión confirmatoria de retirar de su seno a la menor de edad, pero por el contrario a pesar de que también existieron afirmaciones en contra del progenitor sobre presuntas conductas de pornografía infantil, no hubo ningún ejercicio o actividad probatoria sobre el tema, pues ésta situación fue débilmente valorada por Defensora cuando simplemente menciona (…) que no existían denuncias penales al respecto, siendo relevante su estudio para determinar perfiles de idoneidad como cuidadores de la menor de edad.Radicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01 12 Por otra parte, no debe perderse de vista, que la menor no tiene más de dos años y, por tanto, depende de su progenitora para satisfacer varias de sus necesidades, como la alimentaria. En otras palabras, dadas las falencias que

no tiene más de dos años y, por tanto, depende de su progenitora para satisfacer varias de sus necesidades, como la alimentaria. En otras palabras, dadas las falencias que evidenció el juzgado atacado, no es caprichoso que la anotada medida perdiera vigencia, máxime cuando no se constató que el “entorno familiar materno”, en el que estaba creciendo, fuera inapropiado frente a sus requerimientos. 5.- Así las cosas, comoquiera que el interlocutorio de 21 de febrero de 2020 del Juzgado Cuarto de Familia de Neiva no es contrario al ordenamiento patrio, el amparo suplicado no puede salir avante, por lo que se ratificará lo dictaminado por el Tribunal de Neiva. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve CONFIRMAR la sentencia de naturaleza, fecha y origen anotados. Notifíquese de manera expedita lo resuelto a los intervinientes, y en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASERadicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01

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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUERadicación n° 41001-22-14-000-2020-00054-01

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FRANCISCO JOSÉ TERNERA BARRIOS