CSJ - G.Duque(20-06-1991)

.2 SUPREMA DE JUSTICIA

3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 39

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., veinte de junio de mil novecientos noventa y uno. — - — Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de casación in terpuesto por el apoderado del procesado JOSE MIGUEL TOLOSA CAÑAS, contrala sentencia fechada el 3 de mayo de 1990, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo condenó a la pena principal de- «ME veintícuatro (24) meses de prisión, al hallarlo penalmente responsable deldelito de falsedad material de particular en documento público, agravadopor el uso (artículos 220 y 222 del Código Penal).

A ELA E ES A A 7 eA AZ AZM I.- Hechos y actuación procesal.- Según el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, los antecedentes de este proceso pueden sintetizarse asf: "Revisados algunos procesos laborales cursados en los Juzgados del -— Circuito de Bogotá, por parte de la Oficina de Investigaciones Fiscales dela Contraloría General de la Nación, se logró establecer que en el Juzgado9°, RODRIGO RAMIREZ PESCADOR, en representación de Javier Gomez García, Ruth Vanegas de Uribe, Joaquín María Rodríguez Jiménez, Serafin Bello y Leovigil do Betancurt Escobar, inició proceso en el que obtuvo el pago de $4'618.035 por concepto de mesadas pensionales e intereses, actuación adelantada conbase en resoluciones aparentemente expedidas por el Ministerio de Educación Nacional, en las cuales se reconocía derecho de jubilación a los poderdan_ tes, pero que resultaron integralmente falsas. El senor Rodrigo Ramirez Pes cador, supuesto abogado, utilizó procedimiento similar en otros Juzgados, - hasta obtener fraudulentamente la suma de $17'408.222.93. "Para hacer efectivos los títulos judíciales, fueron utilizadas lascuentas corrientes bancarias del Banco Popular, Sucursal Bogotá, una de las cuales se abrió a nombre del sindicado José Miguel Tolosa Cañas. "Estos hechos ocurrieron entre los años de 1979 y 1980" (f1s.20). P.RM.. J. Industria Carcelaria [3 SUPREMA DE JUSTICIA Culminada la investígación que inicialmente adelantó el Juzgado 85 de Instrucción Criminal de Bogotá, el Juzgado Quince Superior de esta misma ciu dad calificó su mérito llamando a responder en juicio por los delitos de fal sedad en documentos y estafa a José Miguel Tolosa Cañas, y tomando: igual de terminación respecto de Héctor Quiroga Herrera, Horacio Rojas Gómez, SamuelLópez Guzmán y Gilberto Uribe Acosta, pero únicamente por el delito de esta _ fa, pues por el de falsedad fueron sobreseíÍdos temporalmente, medida con lacual se amparó también a otros sujetos que habían sido vinculados al proceso en calidad de sindicados (fls.406 a 452, del cuaderno No.3). El 13 de mayo de 1989 y después de cumplidas todas las ritualidadesdel juicio, el mismo Juzgado Superior ya citado dictó la sentencia de prime _

ra instancía, mediante la cual condenó a José Miguel Tolosa Cañas a la penaprincipal de cuarenta y dos (42) meses de prisión, más las accesorias de ri _ gor, por el delito de estafa. En relación con el delito de falsedad en docu mentos dispuso la absolución de éste procesado, decisión ésta que también se tomó respecto de los demás sindicados por los delitos que se les habían dedu cido en el auto de proceder. Apelada la sentencia, el Tribunal Superior de Bogotá, decidió conde _ nar a-José Miguel Tolosa Cañas a la pena de veinticuatro (24) meses de pri_ sión, como cómplice del delito de falsedad en documento público, agravadopor el uso del mismo, y absolverlo por el delito de estafa. Se le concedió- NO la condena de ejecución condicional. Los demás procesados fueron absueltos. Este fallo, fechado el 3 de mayo de 1990, es el objeto del recurso extraor _ dinario de casación que mediante esta providencia se resuelve. Il.- La Demanda.- Con fundamento en la causal tercera del artículo 226 del Código deProcedimiento Penal, el actor lanzaun solo cargo contra la sentencia impug nada: “haberse dictado en juicio viciado de nulidad", el cual estructura asi: P.B. MJ. Industria Carcelaria

[| PTBLICA DE COLOABIA

| E SUPREMA DE JUSTICIA PO -3- "La sentencia de segundo grado se díctó en JUICIO VICIADO DE NULIDAD, ya que palra afech a en la cual quedó en firme el auto de proceder dictadoen contra de mí mandante, la ACCION PENAL SE HALLABA PRESCRITA, es decir, no podía dictar fallo condenatorío ni absolutorio por el delito de falsedad do cumental, ya que su condición de cómplíce, deducido en el proceso, habia im _ perioso que los juzgadores declararan la prescripción de la infracción y por o tanto, la cesación de procedimiento en favor del señor JOSE MIGUEL TOLOSA CA | NAS". Dice el censor que como quiera que el Tribunal se abstuvo de conocerde la apelacióninterpuesta contra el auto de proceder, por falta de debidasustentación del mismo, ésta providencia quedó ejecutoriada, teniendo en cuen ta la fecha de su notificación, el 18 de marzo de 1987. Afirma también que "como se dejó consignado en el auto de proceder yen el fallo de primera instancia (fls.511 y 512 del cuaderno No. 3 -£fls.9 y 10 del fallo de primera instancia-) a JOSE MIGUEL TOLOSA CAÑAS se le acusade haber consignado en su cuenta particular varios títulos judiciales prove nientes de juicios ejecutivos laborales ante los Juzgados 3°, 9°y 10° en las fechas de 12 de julio, 20 y 21 de diciembre de 1979, es decir que, la presen tación de las RESOLUCIONES ante los despachos judiciales tuvieron ocurrencia con mucha anterioridad a estas fechas y, en consecuencía, su presunta false dad debió en todo caso ocurrir antes de este acto procesal de presentacióndel documénto ante el funcionario judicial".

Continuando en la sustentación del cargo, agrega el recurrente, que - "como los hechos tuvieron ocurrencia antes de la vigencia del actual CódigoPenal, la conducta atribuida a mi patrocinado se halla en los dos estatutossancionados con un máximo de ocho (8) años de pena privativa de la libertad, es decir, cualquiera de ellos podía ser aplicado. As mismo, y como mi repre sentado fue condenado en su condición de cómplice en el punible de falsedaddocumental, al tenor de los artículos 20 y 24 de los estatutos punitivos, an teríor y actualmente vigentes, respectivamente, la sanción se reduce, paralos efectos PRESCRIPTIVOS, en una SEXTA PARTE, o sea que, el máximo de penaimponible por su conducta, sería la de ocho (8) años de prisión, disminuidaen una sexta parte, para quedar en definitiva en SEIS (6) AÑOS Y DIEZ (10) MESES, lapso ampliamente superado no solamente al proferirse el auto de pro ceder por parte del señor Juez Quince Superior de Bogotá, sino a la ejecuto P.E. MJ. Industria Carcelaría 412 : SUPREMA DE JUSTICIA » ría de la providencia del Tribunal Superior de Bogotá y mediante la cual cau só ejecutoria el auto de proceder" "Resulta manifiesta la falta de competencia de los Juzgados de instan E cia para proferir decisión condenatoría o absolutoria respecto del delito de falsedad documental,-concluye el memorialista-, ya que su única competenciaestaba circunscrita a la DECLARATORIA DE PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL, sin

que importara el concurso de delitos, como reiteradamente lo ha sostenideosa Honorable Corporación". "Resulta entonces, termina afirmando el actor, ostensible la nulidadinvocada ya que el no haberse declarado la cesación de procedimiento en sumomento, la sentencia condenatoría proferida por el Tribunal Superior de Bo _ )) gotá, exclusivamente con relación a esta infracción, por h modalidad de par_ ticipación del señor Tolosa Cañas, debe invalidarse por haberse dictado sin (sic) falta de competencia y con violación del numeral 1° del artículo 305 - | del Código de Procedimiento Penal". Con apoyo en una providencia de esta Sala fechada el 25 de abril de1977 y de la cual fuera ponente el H. M. doctor José María Velasco Guerrero, que citá extensamente, el casacionista sostiene que si bien es cierto quecuando se díctó el auto de proceder la acción penal todavía no estaba pres _ ) crita, según la calificación jurídica que a los hechos se dió en dicha pro_ videncia, si se tiene en cuenta la calificación definitiva dada a los mis _ mos en la sentencia de segunda instancía el fenómeno si se habría presentado para aquella oportunidad, pues como lo expresó la Corte en la precitada de cisión, “la pluralidad de actos que unifican el proceso culminan con la sen 1) tencía. Sí sus motivaciones contienen circunstancias modificadoras de laresponsabilidad del agente, que la atención dentro del mismo género delicti vo, de forma que determínen una modalidad distinta, sus conclusiones seráncondenatorias solamente después de confrontar si para el tiempo en que dic

tó el auto de proceder (habida cuenta del fenómeno prescriptivo, artículo105 del Código Penal), hubiera sido posible al Juez de conocimiento compro _ meter en juicio al sindicado con la calificación final que a los hechos co_ rresponderfa en la sentencia. Caso contrario, la decisión judicial deberá - PF. E. MJ. Industria Carcelaria po SUPREMA DE JUSTICIA Y concluir con la declaratoria de prescripción y la consecuente cesación deprocedimiento. Pues lo que prescribe en cada caso concreto -se repíteesla acción del Estado para perseguir un hecho delictuoso, ela modalidad es_ pecífica determinada en la providencia que pone fín al proceso". III.—- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El Procurador Tercero Delegado en lo Penal, principia por compartir los supuestos jurídicos de la demanda pero a pesar de ello considera que = “no debe prosperar por cuanto la acción penal que se pretende prescrita, no lo estaba en la fecha de ejecutoria del auto de proceder". ) En desarrollo del anterior enunciado general, afirma la Delegada que “comparte con el demandante el criterio de acuerdo con el cual, para calcu_ lar el término prescriptivo, debe tenerse en cuenta la pena máxima prevista { en el tipo penal, junto con las modificaciones que implique la aplicación re conocida en la respectiva providencía, de circunstancias atenuantes o agra vantes que tengan la virtud de modificar el máximo previsto en la norma que sirve de base al cálculo. Ciertamente, la prescripción supone la pérdida del

poder punitivo del Estado por razón del transcurso del tíempo en relacióncon hechos, conductas y personas concretas, de manera que el término prescrip tivo debe ser igualmente concreto, referido a la sanción máxima legalmenteaplicable al caso particular y no exclusivamente relacionado con el tipo pe_ nal aplicable, despojado de las circunstancias que puedan hacer variar elmáximo de pena previsto por aquél". Acorde con esta premisa, sostiene el Pro curador que "la diminuente que por razón de la calidad de cómplice el Tribu_ LD nal reconoció en la sentencia, debe ser tenida en cuenta en sus efectos puni tivos para efectos del término prescriptivo". Admite también el Ministerio Público que "la prescripción de la acción penal se da por el transcurso del tiempo en relación con el delito que final mente se deduzca en la sentencia definitiva, independientemente de la tipifi cación que antes se hubiere realizado .en las instancias, ya sea en la reso () P.B. MJ. Industria Carcelaría 414 | '] SUPREMA DE JUSTICIA ) lución acusatoria o en la sentencia de primera instancia”, tal como lo sostu vo esta Corporación en la providencia expresamente transcrita por el recu rrente. No obstante lo anterior, la Delegada se opone a las pretensiones deldemandante, con las siguíentes argumentaciones: “... La Delegada no puede compartir la propuesta que el demandantele hace a la Corte para que esta Corporación varie, en sede de casación, latipificación de la conducta, ya sea quitándole a la falsedad la agravantepor el uso o aplicando ‘por favorabilidad', el artículo 234 del Código Penal

anterior. Por su parte, todo el esfuerzo argumentativo hecho por el demandan te, se dirigió hacia la demostración de que la prescripción debe calcularsecon base en la tipificación de la sentencia definitiva, con lo que la Delega da está de acuerdo, pero en la parte final de la demanda, en abierta contra _ dicción con su propia tesis, pretende justamente una nueva modificación. Por otra parte, si el demandante estimó que la tipificación hecha en la senten cia no es la acertada, asi ha debido alegarlo con base en la causal primerade casación, demostrando infracción directa o indirecta, según el caso, dela norma sustancíal aplicada por el Tribunal; de otro modo, la Corte, porvirtud del principio de limitación, no puede ocuparse del punto, porque dehacerlo, estaría asumiendo el papel de juzgador de instancia. No es válidoentonces aseverar, como lo hace el demandante, que como se trata de verifí car una nulidad por incompetencia del Tribunal, dado que éste únicamente po_ día decretar la prescripción de la acción, entonces la Corte pueda variar ca prichosamente las normas aplicadas en la instancía, so pretexto de aplicarlas que regulan la prescripción. Además, la última parte de la demanda, con_ tieun nabeier to sofisma, en cuanto a la presunta favorabilidad que invocapara la aplicación exclusiva del artículo 234 del Código Penal de 1936. Enefecto, el Tribunal optó por dar aplicación al Código Penal vigente, justa _ mente por resultar más favorable al procesado, sobre el supuesto de que conarreglo al código anterior, existiría concurso efectivo de tipos entre el de

lito de falsedad documental y el de estafa, solución evidentemente desfavora ble comparada con la adoptada en el fallo, en el que se aplicó el tipo penal correspondiente a la falsedad de partícular en documento público (art.220 C. P.), agravada por el inciso segundo del artículo 222 del Código Penal, elimi nado de esa manera la figura concursal. Sólo para efectos prescriptivos, setendría que el delito de estafa prescribiría de acuerdo con el código ante rior en 14 años, aplicando el tipo básico (uno a siete años de prisión), con la pena aumentada hasta en otro tanto por razón de la cuantía superior a = $10.000.00 (art.410 Código Penal de 1936); aún con la disminución de la sex _ ta parte prevista para la complicidad, da un lapso superior de prescripciónal que resulta para el delito de falsedad agravada por el uso, tal como severá más adelante. "Como el Tríbunal condenó al sindicado por complicidad en el cuncurso homogéneo de delitos de falsedad agravada por el uso, situación que como ya se dijo es inmodificable por la Corte, debe entonces confrontarse la penamáxima aplicable, con el lapso transcurrido entre el último acto consumativo de cada uno de los delitos atribuidos y la fecha en que causó ejecutoría el7. E. M. J. Industria Carcelaria auto de proceder, para concluir sí la acción por todos o algunos de ellos es taba prescrita. "4. El tipo penal descrito por el artícul2o20 del C. P. señala penamáxima de prisión de ocho años, la que disminuída en una sexta parte por ra_

zones de la complicidad, queda en seis años y ocho meses (aqui el demandante » erró en dos meses); pero como la pena máxima aplicable se agrava e la mitadsegún el artículo 222 C. P., se tiene que la acción penal por el concreto de lito que se atribuyó al sindicado, prescribe en díez años..." (fls.?25 a 27del cuaderno de la Corte). Con base en las anteriores consideraciones y teniendo en cuenta que - ) "el último acto consumativo del primer delito de falsedad agravado por eluso, se realizó el día 12 de julio de 1979, fecha en la que aparece la prime ra consignación de títulos judiciales en la cuenta personal del procesado", y "que el auto de proceder quedó ejecutoríado el día 18 de marzo de 1987, co 1) mo acertadamente lo afirma el demandante” concluye la Delegada que la “acción penal no estaba prescrita en esta última fecha, con lo que el término quedó- válidamente interrumpido®. E Pide en consecuencía el Procurador, que no se case la sentencía recu rrida. -— - Toda la razón le asiste a la Delegada y es poco lo queesta Sala puede agregar a su concepto. La Corte reiteradamente ha sostenido que para efectos de computar el tiempo atinente a la prescripción de la acción penal, se debe tener en cuen ta el máximo de la pena imponible en el tipo penal que recoge la conductadel procesado, pero considerando también para este efecto todas las circuns CY tancias que incrementan dicho máximo (especificas de agravación), al igualque aquellas que tengan por virtud disminuirlo (circunstancias especificasde atenuación). No se pueden tomar en consíderación, en cambio, aquellascircunstancias genéricas que únicamente sirven para que el Juez, al indivi dualizar la sanción, oscile entre el máximo y el mínimo punitivo señaladoen la norma violada, pero sin que le permitan rebasar dichos topes, comoacontece con las enumeradas en los artículos 64 y 66 del Código Penal. Tam bién deben incluirse para determinar el cómputo de que se trata las formasde participación (complicidad) en el hecho punible, lo mísmo que las atinen P.RM J. Industria Carcelaria | 1 | [PUBLICA DE COLOMBIA 416 5 SUPREMA DE JUSTICIA po -8tes al grado de desarrollo de la acción (tentativa), toda vez que todos es_ tos aspectos afectan el máximo de la pena previsto en la ley para el compor tamiento punible. Igualmente, también deben íncluirse en la realización del cómputo punitívo que permita determinar si la acción ha prescrito, todos0) aquellos actos posteriores al delito, a los cuales el legislador exprsamen _ te les reconoce el poder de rebajar la pena señalada en el tipo penal basi co, como sucede, por ejemplo, con la reparación en los delitos contra el pa trimonio económico (art.374). Conserva también vigencia para esta Sala, su doctrina plasmada en la ) providencia del 25 de abril de 1977, con ponencia del H. Magistrado doctorVelasco Guerrero y que corre publicada en la Gaceta Judicial (Tomo XLV, se _

gunda parte, No.2393Bis, pag.218 y ss.), pues que evidentemente es la sen _ tencia el último y definitivo acto procesal en el cual el Estado concretaa concluyentemente el cargo que a través de todo el proceso se imputó al sin dicado. La acusación asf definida y concretada, es entonces la que debe ser vir para determinar si cuando se profirió la resolución acusatoria, el Esta 3 do todavia conservaba la competencia para hacerlo. Pero como lo destaca la Delegada y lo considera la Corte, no obstan _ te que el casacionista partió de premisas exactas, su conclusión fue desacer . tada, porque desconoció precisamente la concresión punitiva que se hizo en- ) la sentencia, tal como ya se advirtió al hacer relación a la demanda y como lo explicitd el Procurador en la parte de su concepto extensamente transcri to en este fallo. No se puede, con base en un cargo de nulidad, pretender que la Corte modifique los fundamentos y apreciaciones jurfdicas de la sentencia impugna da. Si el libelista consideraba que en dicho fallo el tribunal había incurri do en violación directa de la ley, por falta de aplicación, aplicación inde bida o interpretación errónea de la misma, ha debido, como premisa indispen_ sable para que prosperara la nulidad alegada, formular este cargo al fallorecuirido y demostrarlo, y entonces, de salir avante en esta pretensión, plan tear su tesis de la nulidad que afectaba el proceso. Mas no lo hizo asf y en estas circunstancias la Corte no puede oficiosamente entrar a desconocer los

fundamentos jurídicos que sirvieron de base a los juzgadores. P.RM.. J. Industria Carcelaria wy bt ". 417 .3 SUPREMA DE JUSTICIA D El error del libelista consistió en considerar que si incluia los dos cargos en su demanda, ésta sería violatoria del principio de no contradicción defendido por la Sala, tal como se desprende de lo escrito por él en la mis_ ma: "Atendiendo a la ya reiterada jurisprudencia de la Honorable Sala de Ca_ sación Penal y con el fin de respetar el principio de no contradícción, mepermito presentar a los H.H. Magistrados que la integran, solamente un cargo, por la vía de la causal tercera...". Con claridad, esta Sala ha concretado cuándo la formulación de varioscargos en la demanda implica violación al principio de contradicción: "Para qu las proposiciones resulten contradictorias (y, por tanto, ex_ cluyentes entre si) se requiere primero que todo que versen sobre idénticoobjeto y se tengan como formuladas, pues, 'al mismo tiempo'; luego tieneni) que formularse desde el mismo punto de vista y dentro de iguales relacionesconceptuales. "Un ejemplo de esa contradicción material o de fondo aparece en laprimera consideración del presente proveído, porque -como se recuerdael ca sacionista en el cargo de nulidad sostuvo que no ex1ístió motivación sobrelas agravantes, y en el tercer cargo de la causal primera afirmó exactamente lo contrario, a saber, que esa motivación sf existió, pero que adolece deerror. Aquí la unidad de objeto y el resto de exigencias arriba expuestassaltan a flote; mas no sucede lo prapio con las alegaciones de error de he _ cho de los cargos primero y segundo de la causal primera, y la violación di_ recta del último cargo, porque los dos primeros reproches de violación indi recta se refieren a que el sentenciador ignoró determinados elementos de con vicción (testimonios, peritaje) y por ello se impone la absolución del proce sado. Mas si la Corte no encuentra prosperidad en estos cargos, no se ve por qué el demandante a renglón seguido, no pueda plantear, ante el fracaso hipo tétrico de los primeros ataques, un tercero (en este caso de violación direc_ ta) con miras a que se examine por el Tribunal de casación si al graduar lapena el sentenciador interpretó erróneamente la normación respectiva: desdeluego que la formulación de este cargo lleva implícita la admisión de respon sabilidad y sólo se pone en cuestión el quantum punitivo, pero a este objeto -por asf decirlo- "general" (la responsabilidad del procesado) no es al queen casación alude el principio de no contradicción o incompatibilidad, puessi así fuere practicamente sólo se podría aducir un motivo de casación, así se tenga el convencimiento de que el fallo ostenta varios aspectos de ilega lidad, los cuales, en determinadas condiciones, tendrían que ser selecciona dos por la Corte teniendo en cuenta el principio de prioridad. "Por otro lado, si se piensa de manera diferente, no tendría justifi_ cación alguna lo dispuesto en el artículo 224 del Código de Procedimiento Pe nal (576 del Decreto 409/71) referente a que sI se pueden invocar varias cau

sales, cuidándose sólo el actor de no entrar en contradicción o incompatibi lidad sustancial o material” (Casación, 7 de febrero de 1990, M. P. Dr. Duque t) P.R.M.J . Industria Carcelaria

• 10Ruiz).

El caso sub-examine, es un claro ejemplo en el cual es perfectamente dable, y necesario, que en la demanda se hubieran formulado dos cargos: uno L por violación directa de la ley y otro por haberse proferido sentencia enun proceso víciado de nulidad. Distinta seria la solución si el juzgador hubiera violado el princi _ pio de favorabilidad de la ley penal (violación que no se presentó en el ca ) so en estudio), evento en el cual por tratarse de una causal de invalidezprocesal, bien podría la Corte, aún oficiosamente si la violación fuere os_ tensible, proceder a decretar la nulidad (art.227-2 C. P. P.). ? En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL,- oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE: 0) NO CASAR la gonténcia tupugfada. Copiese, hotifíquese y devuélvase al tribunal de-Qrigen. CUMPLASE. E

JORGENCARREÑO LUENGAS

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— Rafael Cortés Garnica

0) SECRETARIO

() P.R. M. J. Industria Carcelaria