CSJ - H.Barrera(13-03-1968)

__ ,__ . \~ llagistrodo ponente, llwnberto Darre%'3 Domínguez. Bogotá, trece de marzo de mil novecientos sesenta y ocho T?

VISTOS: Entra la Corte a resolver el recurso de casación intorpuooto lOr el ae~~or Fiocal del 'iribunal Superior de Ynrur.:al., centro. la sentencia de esa Corporcci6n. proferida el dieciocho ~o agosto últioo y ~or ln cual fue absuelto el acunudo de robo ISRAEL PACUECO quien en PAUTH~ primero inotancin fue condenado~ por dicho delito., a ln :pena principal de cuntrb años y seio meses de prcsidio4

Conoció e.n primer grn.do el Juze;ado Penal Uunicii=al de Cuucaoia. Y 'iR.i\i'_1ITTI T·EL J'HOCESO: m~e!IO.-> Se anota en la providencia inpuenai"1a: "El dicciseis .;e octubre c1e 'tril novecientos scccnta y neis comunicó ~;aluDtiono Téez, agente de Policía, n6 a su rezpec~ivo oupcrior, co~o so hnce de ordinario, nino el Juzcaclo l::iunici¡:al, gue habían !:ii do i.nfori:Jados ("firma oolo y lo. letra Jel parte :Ji:fiere de la firma) de que en la cosa del ~-oilcr Orejuela Fe- -2rea 'se encontraba un ladr6n•, que luego encontraron que Plácido lo tenia 'agarrado dentro de la casa•; que

ese individuo, quien dijo se llamaba Israel Pache ~es oo Pavo (sic), se había su.straído un radi~res bandas, marca 'Philis', No.a302, el cual fue hallado Un fuera de la casa, en costal; que •son testigos de haber visto al individuo dentro de la casa Martín , Ochoá~.y-·uaría Londoño L6:pez, y· que, para ~los. . ffnes~_. ·· legales, adjunta el radio y 'la varilla' con que 'for z6 la puerta para cometer el ilícito'"• Llamado a responder en juicio por el delito de robo el acusado PACHEOO PAUTH, según proveído del Juzgado Municipal de Caucasia de 9 de enero de 1.966 (fs.25 a 27 del informativo) y realizada la audiencia p~lica (fs•36 a 37 Ibo), fue proferida la sentencia de primera instan~ cia (fs.38 a 41 del mismo cuaderno) el 2 de marzo de 1.967, por la cual se le impuso al enjuiciado la pena aludida de cuatro años y seis meses de presidio. Al resolver la consulta, el Tribunal Superior de Yarumal, mediante el fallo recurrido y con el salvamento dé voto del Magistrado Leanidas Villegas Giraldo, revo c6 la resoluci6n oondenatorta y absolvió al sindicado PA- .,..:.-_.. ... :-~~.. ~. BllBCO PAUTB, pues oonsider6 la mayoría de la Sala de Deoisi6n, de una parte, que "se trata de una tentativa de robo •••" , y, de otra, que no existe prueba suficiente para condenar. ' \ Del salvamento de voto del Magif:!trado Ville1' r •' gas Giraldo oorresponde transcribir lo que sigue: . i ' .- ' -~===;~==~~====:;=======;============~-=-==-=~-=- ---------- -----------------, .. \ t \ nEn este negocio que por el delito de 'robo' se adelant6 contra Israel Pacheco.Jauth, tocó al suscrito elaborar providencia~~n::f~to:ii.a,· ·con reformas, del 1 fallo consultado; dicho proyeoto contó con la firma del Magistrado doctor Correa circunstancia que Vél~z, . lo colocaba en qe mayoría. Cuando esperaba deeis~6n que el doctor Ouartás elaborara el salvamento, al sos tener que se trataba de·· un robo tentado,_ se produjo sentencia mediante ponencia del doctor absolu~Qri~ Correa Vález, retirando la firma del proyecto origi nal, como si una firma fuera similar a un objeto suscep tible de trasteo; este ins6lito proceder me obliga a efectuar salvamento. n•••••••••••••••••••f!l••••··~•••••···~·••••••••• nuo obstante existir prueba seria y completa so bre el reato y su vertida por A.Orjue auto~, P~ácido y maría la -ofendido•, Julio M.Ochoa H.Londoño, hasta el punto de que pueda afirmarse sin vaguedades que Israel Pachaco ·fue sorprendido •oon las manos en la masa•, a demás de estar probada la fuerza ejercida sobre la puer

ta de la casa del ofendido para la consumaci6n del 11! oito, la mayoría de la Sala, con un criterio carente de sicología, propiciatorio de impUQidad, ya que sin adu cir sospecha de mendacidad cont~a quienes dan la prue ba de cargo, opta por dar crédito al sindicado, en tal forma que rompe la tradici6n secular en la administra ción de justicia y deja a la sociedad exp6sita, sin me dios de defensa, ante los bribones". \ Ahora bien: \ Se anota en el fallo acusado que de la sentencia de primera instancia "no apelaron el procesado. ni su defensor, a p~sar de la gravedad de la pena, y el ne_ gooi<? subi6 aqui en consulta". Igualmente se en el IDiemQ proveído: dio~ "Como se ve •••• " ( se alude a 1a poca oredibil.i -dad del denunciante y de los testigos de cargo )oo•••o ~----'"--=-------~~~--~~~~~~--~----- 1 \ czro ~·•o0oste hembreo que no sabe l.oer ni. firmar no nie 0 go. o1DtaliU.1tica :¡ oilnpl.emonte, como de ordinario hacen emo l.cn orim1naleo~ quo con toda Daturalidaü dti r-eo-. paQatas que si so at1enae a l.o queatme se explJ.c6 0 sobre la pruol>a que ~ au contra exiate no puede ser 0 ore desatendiclo, hny quo_-darlo alcgdn dit oo no puedo ser condenoiio oin prueba pl.~ de su reoponnab~dad, como lo el articulo del O.de P.Pcnol".

d~manda ~O' - Se oarosa en la aantonoias "Es que tol:lpoco on loa careos oolicit adoo co 0 mo ee Vio por ol proceoaclo so logra esclarecer au 0 rcsponsabilidadoBl ofendido vuelva a dooir p~aunto ms lo mismo, o ·menos, y Po.checo dice que no eo cior.. to; que e. 6l. lo ~capturaron on la esqUina de una oaaa, .. Viniendo de la carretera paro ncá. Yo no e~ por qué motivo• .- umzo uoo en oeguida. dol dorooho de formular preGUJltaÉl que se lee ndvirti6 a loa confrontadop y, con toda natwmlidado al. pareaero dijo; Yo le pre gunto a Q. quo ·por qu~ dl dice que ma cogieron s mi en la oasa tia 41, habi&taettto parado y ao~nzado con un cuchillo él en la calle no llabidndol.e yo ofondi 9 do llSdn a 61. y que no mo encontraba perjudicdndole en ~Jada de éu propiedad' a l.c CWll respond1d Orejuela 0 0 no oo sabe Cicrtwtonto a1 vacilando., pero o{ sin men oiona.tt oucbtllo 81'll'ln que ea mt.\1 pos1b1e hubi.om 0 0 0 Uavn4o s1 en ~alidnd soopooh6 por la presencia de 0 uno de sus pen,-os que hD.bfa ladrones ell su casa; •Yo o El señor aqu1 prosent~o ~_q¡;¡o ha _doo~do atrde lo

0 cncontrd dontro do mi rcai,dañotat> tongo testigos pa ra éomp~barl.o; al. ooacr no lo enoontrd en ln calle, sino dentro de la reaidenéia• o ·~Luego dice que. Or.ojuela a quien ccnoofa poro 0 cuyo nombre 1snoraba lo cogi6 en la calle lo nmel2a 0 0 e6 con un ouobillo lo di jo que lo iba a robar l.o 0 0 / entreS a la oaaa ¡¡ cand6 a una oujer de eu miQma can- ·- -- ,_ f _- - -5tina a buscar la autorida.d y que as! fU~ como la 0 polie!a l.o encontr6 all.1. "llaña Honoris. tombi~n vuelve a decir lo mis• mo que hab1a declaroclop y el procesado, autorizado para que observa o x-eeponda lo qUé a bien tenga, de izlmodiato eso os nontira, pol!'Que contooüu~llueno0 cusndo el seftor me cogi~ a mi en la calleo me aoe naz6 con el cuchillo, la regrea6 a élla ( sefiala a la confrontante) para quo fuera a buscar la ley, -porque yo estaba robando y ahí mientrao qua ella Vino, con la autoride.tl 0 ya ~1 me había dentrao (sic) n la casa y me tenia agarrado del cuello, con el cuchillo en la mano y me entregcS a la pntrul.la.Sien do de que el seaor Plác1<lo le <1130 que como ella era de la oioma cantina de quo que ai,que yo

~10 di~era le estaba robando e. sin yo estala (sic) roban ~10 do•. Luego responde: •Si ella vi6 cog16 0 ouand~ms mo en la call.e '3 dentr6 (sic) a la casaon. "Y al premmtársele a la testigo si es cierto lo anterior, primero responde que •yo cuando ••• •, 0 para lttegoti al parecQr con cierta vac1lac16n agre 0 gara 'Don Pl!tcido y yo llegamos. primero~ y dl estaba era adentro de la eaaa• •••• ,,u. Por tUt imo; tmQta el_ ~ibunal superior de Yarutlal: aEn la audienciaf el proceaaao vuelve a decir qua don Plácido lo agarr6 on lo c~e, cuchi llo en mano, y lo onb-6 a la easa y le dijo quo • ~1 era el que l.o estaba robando•,. Cuenta quo había es tado dos vacee en la cdrcel por falta da papales,pe ro que nuncn ha oido condenauo, lo cual encuentra. alGdn apoyo en la fal tn de antecedentes de que ha blan loa exhortos auxiliados, qua SOl'l muchos. Y al pregUntarle ou defensor sobré lo qua con anteriori y o aad a loo hochos hubiera tenido dl con Orejuela choa~ dice que una diocuoicSn, porque no sa déj6 • traL b.....l • bar de ~nos de ln oual :no hab1a hnblado. porque 0 nunca oe ha.bfa encontrado • on esas cosas • n o

DEmrJDA Y ADICIOrl DE LA PROCURADURL\ a

Invoca el señor Fiscal del ~ibunal Superior de Yaru.eal él ord1tJ.al l_s ,de~ ~t!ov.lo 56 ao1 D~· creto 528 de lo964 púas considera que en el fallo reou~ 0 rrido se 1ftcurri6 an uerro manifiesto en la apraoiao16n de la pruoba de oargo con lo cua1 se de~aron ·de aplicar 0 los precep,Jos contenidos en loa articules 16 398 (nwnoral 0 4S) del 06éi1go Penal U 2a de la Ley ~ de lo943o n los ouade robo y sefiale.n la pona que tlerece el inoPiminadd' o El sefior Proouraaor l.g Delegado en lo Po.nal., en e3er cio1o de la faoult ad que le confiere el articUlo S,g del De• croto 1154 de 1.954 aJilPll1e. la denanda en los e1gu.ientos 0 t~a Sostengo que el Tribunal Superior ~P.rtmoro.- de Yarut:l8.1 Viol6 la lef penal sustancial por fa.l ta de apreciaoi&n de los teottmonios de Plácido Orejuela 0

Julio tlartfne: a Ochoa V~lez0 tlar1a Honoria Véles 0 res. . paldados por la dUiganoia de 1nspeoc16n ocular 1 PW el informa ra$SUicado ba3o juramento o del aeente de 0 la Poliofa. Saluetia.no Pdez negándoles todo va.lw pro 9 batorio e 1ncurrientio on error de hocho de modo 1'1lSlli.c.

fiesto y relieva.nte cono se demuestra con la lectura da las crtticas hoOhaa por la mayoría del Tribunal al informo del agente de la Policía ¡¡ a los testimonios y el ollanoio guardado, reepecto de la d Uigencia de ina péoci&n ooular la que ratiiicaron fehaciontemente to0 ·-- ··--- - -- _;. -~­ dos los toattmonica y el informa. "Segunüoa El Tribunal Superior de Yarutlal v1o16 la ley sustancial por 1nterprotac16n errdnea de la ex poeiei6n del proeesadoal darle valor ·infimatório 0 de la prueba de cargo, cuando el procesado Israel Pa chaco P~-0 en n1ngdn momEU'lto admite nada que lo per3udique por lo cual no puede estimarse como 0 c~­ feo16n~ contradicidndoae flagrantemanta entre lo di cho en su indagatoria y en el careo con Plácido Ore ju.ela0 dQ quo fu~ capturado a dos cuadras de ltl os• qUina y lo dicho en el careo con Oartin Ochoa V~lee -, y en las audiencias pdbUcaa, en que dice que fu~ captura.clo en la osea de PUcido orejuela Parea, por que 41ste lo llov6 amenazado con un cuchillo a su ca• ea do hab1 tac16n con lo cual 1nCtUT16 en grava error 0 ae hecho n1 no tener el Tribunal. en cuenta los con .... 0 tradiccioneo fundamentales del procesndo y en error 0 de derecho al tener c~o confes16n n6 infirmada la expos1c16n contradictoria qua no lo eran

o La parte n6 recurrente no preaent6 ale- -

LA CORiE CONSIDERA: .i Son canifieatos loe yerros en que inou• rr16 ol !ribunal Superior de Ya.rumal en la apreciación de los olemontoa de juioio puesto que le desconoci6 el valor que 0 tienen las pruebas de cargo y atP1buy6 el carácter de canfes16n indiVisible a la declaración instructiva del acusado, sin tanor aquel corácteró So t1ene en afoctol

0 A.- Prueba de _cargg: -7Se tienen los siguientes testimonios, de los cuales no queda duda alguna de que el acusado PACBECO PAUTB fue sorprendido dentro de la casa de Plácido Antonio Orejuela Pé - rea, en momentos en que se a sal.ir; con una "pape d~~ponía lerau de propiedad de aquél y cuando ya hab!a dejado en la puerta de la casa un radio, también perteneciente a la víc tima,,. dentro de un costal: ls.-Afirma el citado Orejuéla Pereat 0 Bstando en ~1 trabajo del arreglo del traganiquel, se presentó al estable cimiento un perro que había dejado encerrado en la sala de la casa junto con otro perro, por lo que .colegi que ha b!an Uegado los ladrones a la casa, saliendo inmediatamente en compafi!a del s.eñor Julio tlartin Ochoa, ;y en efec-to enoontramos la cerradura violentada, o sea la argoll.a donde pendía el candado arrancada de su sitio y un costal en la puerta, que al examinarlo se con.stat6 que tenia dentro un

radio de mi propiedad, marca 'Phillips', de tres bandas, co lor marrón; y el individuo Pachaco vezúa salidndo de mi casa, trayendo en la mano la papelera que acostumbro para guar dar todos mis documentos y papeles; además faltaba la suma de pesos (021-oo), representados en dos billetes de veint~~ diez pesos y un billete de un peso, que babia colocado sobre una mesa donde estaba la papelera.Al verme el mencionado in dividuo, tir6 la papelera sobre un sofá y sac6 un eje de •Jobn- ~ son•, que portaba en calidad de arma para con él; pe0 darm~ ro rápidamente lo agarr~ y le eché mano del cuello, aflojando la vari1la o eje y as! lo sostuve basta que lleg6 Maria Bono~ -~- ---~- ~-~- --.

• 1' -er1a .Londoiio L6pez otra mujer que no le s6 el nombre •••y 0 la mu3er m1a Felipa Bolcfio. Acto segui.do JUlio rlartfn o. 0 ehoa0 Illi acompañáJlto0 oe encarg6 de llamar la patrulla de la ;Pollc!a Nacional, quienes se presentaron de inmediato, a quienes le hice entrega._del ladr6n y del radi~ceptor para efectos de la investigsc~6nn 1 (fso4 a 6.v.).

2Jl.- Declara Ju.llo tlart1n Ochoa Vélezi 0Si señor yo 0 n al individuo, no lo conocía, era la primera vez que lo i veia.Cua.ndo yo lo vi estaba arrecostado a la pared, dentro

de la casa y don Plácido lo tenia aanrrado del cuello en él momanto que yo lo v! ,Cuando llegu~ 0 rl en la puerta un radio que estaba dentro de un oostal.Como yo anteriormente conocía el radio, vi qUe era el de la cesa de don PlAcido. l1u1 y llnm~ la Policía y apenas requisaron al tipo me vi0 ,. na para la cantina", (fa.7 y 7 v.). ae En rueda presos reconoci6 a la persona a la cual ae :re:fiere en su testimonio y result6 ser la acuoada, Israel Pachaco Pauthg (f.7 v.). 3.9.·• Uirma t1ar!a Honoria. Londoilo L6pez: n Lo dnico que presencié cuando Vine yo ahi a la casa de don Plácido, ten!a al tipo cogido, no se el nombre del tipo, porque e1 tipo estaba adontro de la sala de la casa de él. llir6 don Pldcido asi donde tenia el radio y le pregunt6 donde aatá el radio~ .oso se lo pregunt6 don Pláci~o al tipo; en una de rJ! '· esas vio dl y lo ten!a en un costal en la acera.seria para llevárselo,no pero lo tenia atuerau. a~, De la l:li.Sma manera esta declarante reoonoci6 0 0 en rueda de presos a1 sindicado Pachaco Pauth, (fs.s y 8 v). 0 __:-__::_:___-. ---.. -·-- . "-==---__;,;_-=--~-......-.....---=;;;;;:..:_--------=-·=-·=----=-----===--~-=--

'' i 1 :1 B• Indagatoria de1 procesadot No tiene el carácter de confeei6n pues ro '1 0 ¡ 1 i tundamente loe cargos. Al serle preguntado si "sabe y r~chrlza dooi:rl.o libremente qui4n o quiénes son autores, c6mpli.éea ·.~eré . . y auxili.a.dores o enoubridores·ael delito de robo que este des~ pacho in.Testign0 on detrimento de los ·intereses del aeflor i>lá cido Orejuela Parea y ou.y os hechos tuvieron su cumplimiento la noche del dia sábado, quillce de este mes •••u (octubre dEl ló9• 66), eonteat6& 0 No sofio~. yo no séft. La indivisibilidad de la confesi6n exige ó obviaz:lente 0 que el acusado ~ admitido la imputaci6n del hacho investigado y al, mismo tiempo haya oefialado circunstancias eximentes de la responaa.b1l.ida.d o aJ!linorantes de la m:isma y que sea la Wüca 0 prueba de dicha r-eaponoqbiliclatló As! l.o indicó la Corté en sen• tenoia de.24 de enero de 1.945 (G.J .. t.LVIIIt p.693)i "La coi fesi6n de un procesado es indivisible, de suerte que es necesa rio admitirla respecto de los deaoargo·s cuando es prueba linica de la responnabilldad¡ pero si a más de la confesi6n obran otras pruebas aéerca da aquélla la declaraoi6n del procesado no as

0 ind1v ie1bl.en • Pues bieru Cono se dej6 dicho son protuberantes los 0 yerros del juzgador de segunda instancia en la apreoiaci6n de los 1 1 .)1 elementos de juJ.cio pues, de una parte, no aparece raz6n alguna 0 ·rl 1 para restarle credibilidad a las personas que, bajo la gravedad del juramentos> afirm.a.n que el procesado PACHECO . PAMB fue encon trado dentro de la ea.sa de Orejuela Pérez Yo de otra la decla 0 0 rac16n dé no tiene el carácter de confesión, !n9a~&Q~ia aqu~l ·1 1 -lopara que se plantee el supuesto fen&:leno de su 1nc11rls1bi lldado Sea anotar, en cuanto al primer yerro, que ea absurdo que personas que ni. siquiera conoc!an al acusado, resul. ten, bajo juratlento, aeusfindolo de un delito que no ha co metido. Y sea observar; en cúanto al segundo error, a más -- de lo yo. j.nd1cado que lo vorsi6h del sindicado PAClreOO_ ~UTB 0e o contradictoria, pues unaa veces que fue capturado ~irma ·} 1 a dos cuadras del lugar da los hoohoa y otras que éllo ocu 1 1 ¡ rri6 en 1a esquina de la caaa. del ofendido, habiendo sido obligado por éste a entrar a su residencia. La :f'nl ta de seguridad de las respuestas del aouoado ne ponen de manifiesto des•

de la primara preeunta, COI:l.O que n1 ser inquirido por el lu gar d()ll(le se encontraba el día y hOra de loa hechos, dice: "El sdbado de oate mee me QUcontraba yo durmiendo, digo verde. por la carretera del barr~o0 yo venia solo 0 venía para la zona ae tolerancia de este municipion. Estos errores manifiestos en la oetimaci6n de las prue• bae y de· la declaraci6n indagatoria del acusado llevaron al . bibunal superior de Yarwnal a una equivocada j.nterpretac16n dé loa nrticuloo 203 205 y 224 del C6digo de Procedimiento Pe 0 nal.0 l,o cual llev6 a qua oe uc~ara de apllcar el articulo 2.9. de la Ley ~. de lo943 y deoás disposiciones pertinenteso Prospera, por tanto~ ls caus~~~caeaci6n invocada y

1. ' . . f' corresponde a la Corte 1nvo.lidar la sentencia recurrida y pro-··~

'. ferir el fallo condenatorio del caso. 11.. : . / .---~ A este respecto, cabe tomar en cuenta: a).- El cuerpo del delito de robo, de conformidad co~ - las condiciones tipificadoras indicadas en el articulo 2o de la Ley 4,a de 1.943, resulta plenamente comprobado, si s~ exa minan la diligencia de inspección ocular (f.9) y los testimo nios de que se ha hecho mención, ·Puesto de estos elementos ~ue de juicio se desprende que-el apoderamiento del radio de pro

piedad del denunciante se oump1ió luego de que el autor del hecho violentó de las argollas que aseguraban un candado, 1llla puesto_para cerrar la puerta de acceso a la casa del seftor Orejuela :Perea. b).- Loe mismos testinonios ya citados, conforme a los cuales el acusado PACBECO PAUTH fue sorprendido dentro de la sala de la casa señor Orejuela Parea, en-momentos en que d~l ya en la ca11e, dentro de un saco 0 se hallaba el radio de ·p~o­ piedad del denunciante,·y las contradicciones en que incurre aquél, de las cuales ya se hizo referencia, arrojan plena evidenoia de que fue Paehéco Pauth el autor del delito averigua• dO o e).- La cuantía del ilícito fue señalada en quinientos pe.sos ($500-oo) moneda legal,(:f.35). d) .- El de primera instancia, al proferir fallo ju~gador condenatorio, calificó los hechos investigados dentro del ordinal lo del articulo 404 del Código Penal, que dice: "La pena de robo será de tres a catorce años de presidio, en los siguientes casosa se cometiere en o con armas". l~,Si d~spoblado Y así lo hizo, por considerar, erradamente, que el acusado portaba una ilarilla de hierro. Este criterio del juez penal municipal de Cauca- - __,__ - ~- --- -----. -- ~ - ---~ -·- - - - ..._ -12- ;,1

\¡ ! \ 1: 11 sia ea, como ae doj6 dicho 0 oquivocado 0 pues es obvio entender i, ,1 ¡1 ~/ . l. que la ci. to.da ~1l.la de IU.erro (de la cual dd cuenta el de - / nunciante) fue empleada no como arma aino como instrutl.ento 0 sal¡'tar :!· pare. hacer. ·la argolla qua sosten!a el candado puesto en 1 casa 1 la puerta de la --- del safio~ Orejuela Peraa. 1. : ' 1-~~ i ¡ 1 1 Para que al delito de robo quede reprimido con las penas ' 1 . ' . . . . .. que aefiala elloitado ordinal del articulo 404 del C6digo Pé- l~ nal, an la hi~~tqsis de que se cometa u con armaeP, es necesa- , u .. . l . \ .~1 rio quó ésJtas• ·porp enos, _intil:liden a la persona o personas que est~n en la JtbsibUidad de impedir el apoderamiento. Va1e / . decir, que lae armas sean m:l.Dléadas, ya para ojercor una vio- /""'p~- lell.oia f1aica personas, o bien para llovar a cabo \, con~l.as una violencia moral contra las t11Sll200 a fin de obtener el a 0 gente ol de los bienes ajenos. epode~omiento Refiri4ndoae GIUSBPPE MAGGIOBE a motivo de eat~ agrava~ c16n del delito de robo 0 t.:--unbién previsto en J.a leg1slaoi6n de j

:! ltali.a, dico que es preciso empuñar, blandir o apuntar las tlno §m.SSI basta que ae lleven de un modo inequ!voca.l!tente aoénazan te., gue neutralice toda voluntad de resistencia de la v!ctima. ~o tiene valor ol héoho de que el orma oea fing1dap dafiada o l / 1 inadaptada para herir, pues la ley lini.c3l!lante ae preocupa de su e-ficacia ~dadora sobre el sujoto poa1von (11Doreoho Pe l!!l!" Edit . 0 Temis0 Bogotá, lo956, t. V pg.90). 0 9 0 Si el arma, por caso, ea portada por el agente de oonern tan ocul~, que la v!otilna no toma cuenta al.guna de su exis tencia, el delito no resulta cometido n con armasn pues ni si 0 quiera produjo efeotoo int1midat1voa monos cuanal~so ~uoho ao se emplea para ejercitar violencia centra las cosas, oomo

' 1' 0210 -13cuando alguien hace saltar una cerradura de un lugar deshabitado, mediante disparos de arma de fuago. e).- Es del caso, asimiSmo; ~,e anotar la equivocación 1 . del 3uzgador de instoncia; al hacer pertinentes lás p~i.mera 1 de agravaoi6n señaladas en el articulo 398 c~cunstancias del 06digo Penal para los oaaos en que el delito de robo 1 ! enoa3a dentro de las ~p6tes1s que señala el articulo 404

de la misma obra. A enta respecto, ha dicho la Corte: "El articulo 404 del Código Penal; en sus nu merales l,a a 4.2t contempla oircunstanoiaa especiales de agravao16n, disttntas a las comunes o generales de 1 ( que habla el articulo 403, As!,pues, cuando el delito se comote en concurrencia da una o varias de las cir . '' cunstancias previstas en la primera disposición,_ la sanción penal se rige por esta, con prescindencia-ab• soluta d~ los caeos de agravación o atenuación contém plados para los delitos de hurto en los artículos ~98, 1; 399 y 400. Segdn el texto del del artículo 404, ord.3~ el delito -_s:.e agrava cuando se comete en ·un lugar ha- '1 J /¡ 'j bitado, mediante violencia e3ercida sobre las defensas o resistencias destinadas a proteger la propiedad de las cosae,·violencia que puede efectuarse con per foraoi6n o fractura de pared, techo, pavimento, puer tas o ventanas, o tambidn con el empleo de llaves sus traídas o falsas, o cualquier otro instrumen- '';' g~ to similar. La frase instrumento similar empleada por el legislador, puede comprender cualquier objeto que se utilice para ejercer sobre la cerradura un efecto mecánico oemejante o análdgo al ~e reali~. la 1~­ ven de 7 de marzo de P• ~sentencia 1.946óG.J.t.~, 255)o Y éllo es aeí porque en el articulo 404

0 del Código Penal se definen tipos específicos de robo agravado o ------- ---- -==----~::.. i; 0211 V uJ.! 1 f) .... Si bien el juzgador de segunda ins'tancia absolvi~ al s~dicado PACHBCO PAl1W por auoenoie de prueba. de res.;.. ponsabillde.d, anota, también enadat!lonte, que naa trataba !''' 1 t1ni.camente do una tentativa, do un robo imperfeotort, (~.58). su Y es eqlrl.vooada ·esta a.precia.cicSn del Tri}nm.Sl perior de Yaruma.l, porque cuando el ncuoaclo fu6 aprohendid.om por la victimao ya aqU~l habfa COl'lSumtldO tl doeposeoi6nU ~~ del re.d1o de propiedad del .oeñor Orejuela Pt1rezcomo que 0 1 1 este bien ya babia sido llevado fuera de la casa del de - L mmciante y estaba dentro de un saco. La poater1orreouperaci6n del bien, luego de cump1ida la desposeaidn, no le quita al ilícito el carácter (le ·1 ¡ : consumado• puoa el interda jw;-!dico que se tutela tanto en loa preceptos que el hurto, como en loo que repri san~onan men ol robo o os el de la "poaeaidn" , entenclida data c01:1o un sefiorfo de hecho sobre la cosa, con loa consiguientes poderes de cuetodi.a y vigilancia, detel'ID.i.Jiados por un~­ l

•' muq babee\• entendido como prop6sito de mera tenencia fi-- 1 • sic a o La despoaea16n o ruptura de la custodia que otro tiene cobre un ·bion mueble y 1n consecutiva poacs1cm que el agen-te. realiza del m1amo seilal axa el m0111anto con1 sumativo de loa delitos de hurto y robo. En loa hachos averiguados·· la custodia del radio que fue cateria-del delito, e3ercitada por su duefio o trav~a del candado puosto para aaogurar la puerta de entrada de su casa, ~ue suprimida mediante la violencia de que se hizo yo. menc16n. La posesidn de esta bien fue suprimida por el agente, quien, al trasladarlo f'Uéra do la casa 0 :' 'i ¡1.·' 1' ( ' ~· 1 11' 1Dio16, para dl, una nueva poseaicSn. En tales condiciono~lo ! el delito reau1t6 Qonsumado y n6 en el grado de imporfecci6n 1 .a quo al.ude el juzgador de segunda 1n.ota.noiao ''\ El tratruU.eta FRANCISCO llL.l\.SCO FERnl\liDEZ DE I.:tORBDA, 1' i i: al raferU"ee al del.ito de hurto __ en l.a obra nEnciolopedia, J.J.U.:idica Omeba", (.Edi ton~ Bibliográfica Argentina, Buenos f Airee, lo962 p.650)·, transcribo a FRIAS CAl3áLtiliRO en lo ;1 0

i siguiente a "Si la coso. eatd aoparada de l.a es:foro. de cus todia directaD la remoc16n basta para que el apodera• mi'onto sea perfecto (ejemplos leña apilada en el boe• que)·. Oon el solo hecho de aprehenderla 1 removerla a unos pocoo centfmctros, el agente hB euprii:lido aque- · lloa caraotereo orteriores de la poeesi6n. Bn cambio, si oe trata de cosas directamente cuatodia.dae o vigi• ladae por signos manifiestos u objetos que las con 0 servan, el hurto· no po~ decirse consumado eino ouan tlo la custodia-, directa o indirecta, se baya eludido totalmente·, esto eaó cuando las cautelas del prop1e.- • tario acan yo. totnl..Qente vanaan o Y on el presente caso, ae repite, la cuotodia ejercj. tada a trnv~s dol candado puosto en la. puerta de la casa de la v!ctima f'ue suprimida :¡ el bien removido del lu gar donde lo tenia su poseedor y llevado fuera de la resi dencia de Orejuela Parea para quedar en la posasi6n del agente del delitoo g) ... Tambi~n fue equi.vocado el fallo de primera instan cia, en cuanto tom! en cuanta para gradWU"" la pélla, no só 0 lo el mal traido ordinal 1~ del artículo 404 del o6digo Pe na10 sino tai:lbioo la circunstancia rnodii'i.cadora indicada en \

-16el ordiDal ~-del ortioulo 398 del miamo estatuto (hurt!l co m:otldo do noche o el delincuente en e4S11. . 0 1ntroduci~ndose c1oa o lugares deat1nados a babJ. tnciones ) 0 puoa~o que nin• guna de l.ea dos hipdwoiS del dl. timo p.!'Ocopto ni la que e 9 rradamellte fUe est,uwda et.lla sentencia. (Ordol.Jl del art! • culo 404 4el CoPo) fuerQJ.l propuestas en la parte ttotiva del auto de prooede~o Bl Ol"dinal 3S del a¡-tfculo 4~ del C&ligo üe Procedimiento Penal dia~o q~e la parte _motiva del auto de PJ"Oceder "debe contenOJP: La oslifico.cidn genérica del hecho que se im!)Uta al. p¡tocesado con laS circunstancias conooidoo que 0 lo eapocifiquenn o Y la violaci6n de este precepto conl1evn una franca reotricoi&l c1ol derecho de defensa. o !llleato que, en caso ae un fallo condenatorio, a.l acuoado se le tomsr!an en consio, . . derac16n motivos do QGravaoi&l eopecUicos de la pena que, oportunamatlto no so lo hicieron para desvirtuarl oa 0 eOliOce~ 0 si e.ra el CSSOo En diotmtaa oportunicla4és lA Corte ha di.cho que 0 no ee puo(len tomar on cuanta en la eentenoia oondenator1a

motivos espocWooa de agrova.c1&1 quo no no hubieran sido scflala.doe en el pliego <lo cargoso h) ·- Lo indice.do en el aparto anterior obliga a la Corte a prescindir de seilalar la pena que daba apllcarse al. procesado iACHECO PA~ de a.cuerdo con la que so menciona en el 404 del O&iigo Penal no que el de- ~o oba~te 0 11t o de robo fUe oometido en un lugar h3b1 tado y mediante . fractura de las clefensae material.es dejadas en la puerta --- --.. ---------- ------- -~ --~ -. ------ -. --=-- -·----- - ---=--,--.,~:. .,.-...;&:,-,--;;--~-.---------....---=----\f~ ! ~· ~ de entrada a la casa de Ore3uela Parea; Yo de igual manera, a no tomar en consideraci&l que el ilioit o fue cometido de, noche ¡· e introducidndose el agente en edificio destinado~ habitaci~- nea ( ord. 3,2 del articulo 404 ~e~ o .P. y ord .4,2_ del a.rtiouJ.o 398 de la misma obra respectivamente). 0 1) .- No obran ciréunstanoias de mayor peligrosidad. En cambio; se tiene la buena ecnduota anterior del acusado como motivo de menor peligrosidaa. De otra parte fué !nfi.mo el \ )' perjuicio sufrido por la víctima (art.401 del O.P.) •. Correa1 ponde en conoecuencia, señalar la pena rzdnima previata en el

0 1 ,·_ articulo 2.2 de la Ley ~ 6e 1.943, en concordancia con l.o que eetabl~ce el ~art!culo l~ del Decreto 2184 de 1.951; o oea la de dos aflos de p~i.si&l. Cono sanciones e.ccesortaa, corresponde apllcar las 1 \' que oi ta el articu1o 58 del c6d1go Penal con respecto a la pe 1 na de pris16n.- 1,: ; ; - ! 1, Por lo expuesto, la Corte Suprema -.SALA PERALad 0 ministrando justicia en nombre de la Rapl1blica y por autoridad de la ley, de acuerdo con el concepto del señor Procura dor 1.2 Delegado en lo Penal, INVALIDA la sentencia absoluto 1 ' ria del ~ibunal Superior dé Yarumal. de que ce ha hecho m~­ 0 rito y en su lugar CONDENA al procesado lSRABL PAOBECO PAU!B 0 de veinticinCo afioa de edad; soltero. agricultor de profesi6n y analfabeto, a la pena principal de I>OS ( 2) ~a de pria16n 0 de que habrá de purgar en el eatablecilliento carcelario que oigne el como respansable del delito de robo comeGo~ierno0 __

= ------~------ --- -· --·· _.....~ -18o t16o en perjuicio del e.eflor Pldcido Orejuela Perea en Oa uca sia 0 (Antioquia) la noche del quince de octubre de mil nove cient oo

0 aosenta y seis. Igualmente se l.e condena, por el mismo lapso, a 1nterdicc16n en él ejercicio de derechoo y funciones plibll- , l .! cas y sueponsi6n de la patria· potestad (si en la o.otuol.i.dad . -- la tuviere) y a la pérdida de toda pena16n, jub1laoi6n o suoJ.. 1 do de retiro da carácter oficialo 1 Tambi~n o o. le CODLEOA a la roparaci6n de loa daflos pri 1 vados causados por la infro.coi6n, loa cuales por no ba.ber si 0 do aval.uadoe,h&brafi tl$ oatimal'ae.:::. en la fo~ pravie:ta en la ley. COPIESE, NOfiPlQUESB y devuélvo.ee el