CSJ - H.Barrera(25-10-1968)

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CORTE SUPREMA Dil JUSTICIA

SALA PENAL

Magistrado ponente, HUQberto Barrera Dom!nguoz. - Aota No. 29 de 68 de Bogotd,oointic~o ootubre de mil noveoien~os sesenta 7 ocho. VISTOSa Entra la Corto a reoolvor el rocurso do caeaci6n interpuesto por el eofior Pis~~l.lo do~ Tribunal Superior do C~outa cantrn la oentonoia de esa Cor porac16nt de 22 de nov-1e.mbre do 1.967, por la cual ],o fue e ....., . e:ecH?" - - tapuosta al procesado JOSB ANTONIO CASTRO la pena principal de sois aftos de presidio, como responsable del delito de robo. CanooicS en primera instancia el Juzgado 2,2 Penal Mu nicipal de la mioma ciudad.

• HECHOS& nefiere, bajo la gravedad del juramento, el sefior Jorge Enrique Toloza, victimn del ilicito averiguado, lo que pasa a tranecribirsea "Hoy •••• " (9 de julio de 1.967) •••• "cono a oso de las cuatro do la maflana encontré a unoo sujo too dentro de ni casa, puos eocuohd un ruido y oo pa ré y vi la ¡;uortn de mi pieza abierta; al levantarme me enredd en lds pontnl.ones mios, que se encontra ban en el suelo 3 me ho.bian sacado la cartera, en la que tenia la suma do ciento once posos. Al Sal.ir vi cuando un su3eto oubia las eocaleroe del segundo

piso y entonces yo hice un die paro •• ,n Dos eu3etoa 11elll19ron en carrera por detrás de Sondas y oe ss en el monte.. Dichos individuos ho.bian ccttii'l1CS;.;,~~ quitado los seguros que la puerta de la calle tenia. 1: ~ichos ~d1;viduós tenian listos el televisor, los '1 1\ discos, doa ventiladorce, poro ae alcan3aron a aa 1 ' oar los ventiladores, loa oualoa dejaron botados en la calle, llovlin.Eioae una licuadora mtu'Oa •oaterizer•, 1 el tol6fono, treo carteras con plata, una do Joa6 1 Higuel Toloza que contenta la auma do cuatrocientos sesenta pesos y otra do JerBo Toloza, qua contonia la suma do setenta pesos y la de Fernando Toloza, en la cual. estaban loe documentos do identidad de dato. Después nos puoimoe con mis hijos a ooauirlos en el carro y a uno de loe sujetos lo agarramos con un cootal trente a la Iglesia do loo Redentoristas y tenia d.entro dol costal la licuadora y el toldfo no.El otro sujeto ae vol6. Al sujeto capturado se le ha.ll6 m1 cartera y la eum¡1 de cien pesos •••••• •••"• (ts.l y lv. del Cd.l~). En la ampliaci6n de au denuncia, expresé el eeílor Jorge Toloza IUotoJ auo doaportd faltando un cuarto para laa cuatro de la manana ••• y sont! pasos de un hombre quo eub!a aproourad.amonto por la escalera hacia

el segundo pioo.Luogo oonti cuando un hombre se bota al. teóho do la casa e inmediatamente saqud el rov6lver ••••y me dirigi a la calle en peroe cusi6n del individuo y le hice dos tiros, sin po derlos alcanzar.Luogo mo di cuenta quo eran dos loa individuos quo corrían con loa objetos roba dos ••••• Luogo nos subimos al techo de la casa y on el techo la discoteca y un venti recup~ramos lador.En la oa.lle cncontrd un vonti.lador grande .- _,_ ... marca 'lndole.• ••••••• La radiola fue violentada y ol cord6n del toldfono fu6 cortado con cuob1llo,el ~ ventilador marca 'Indolo.' me lo deapedazaron1 estos individuos tuvieron que moteroe por lo.e ventanas del segundo p1ao, pues quedan on la parte de atr~e de la caea y cuya pared o.n la porte de atr~e ea bastante baja, pero nocoeariamente debieron escalar esa pared para poderse introducir en m1 inmueble"• -

DEMANDA DE CASAOION&

' 1 El actor propone los siguientes motivos de caeaci6na a).• Ordinal lg del articulo 56. del Decreto 528 do 1,964. Dice Ql seHor Piacal ls del Tribunal su perior de C11cuta que la sentencia acusada viola "la ley panal , sustantiva ind1rectameaie, al apreciar erróneamente la dillgencia de 1nepecci6n ocular, habiendo incurrido en un yerro de

deroobo11 , 4nota al ~oapeotoa 11 La 1n1'racoi6n iJ:Iputada a Josd Antonio Cas •• •• tró fud calificada como robo, porque se cons1der6 que el apoderamiento o sustracción de las cosas so efec tuó con escalamiento de muros, Bo ex1sti6 propiamente violencia, pero esta circunstancia, mediante una fic ci6n legal• oo toma como tal para integrar el delito dó robo,En consecuencia, el escalamiento de muroo sir• ve no sólo como estructural del delito sino ~lamento para calificarlo. "•···········~································· n Como la mdca prueba que se pretendo tomnr para demostrar el oocal.a.mionto de muros eo la dUigenoia de ocular practicada el doce de julio ••• ~peoc16n n de lo967 ••• ,11cuya correspondiente acta aparece a loa folios 13 y 13 v, del cuaderno principal y dlla no tiene vnl1dez alguna, se infringió ol articulo 211 .del O.da P.P., y "al dictara$ aentonoia condena toria por el delito de robo, sin estar legalmente establecido uno de aua oatruoturnleo •• ele~toa ••• se viol6 indireotai:lento ei o.rt.2.s de ln Le¡ 4!. de 1.943, por apl1oao16n ~d,bida; y tambi~n el articulo 203 del O.de P.P." Son las·sisuienteiJ las oo.ns1derao1ones del dcm.andantes

el articulo 211 del o.de P.P. dice que "la tna ~·-Que peoo16n ocular no tendrá valor alguno no se ha decretado ~1 por un auto que exprese con claridad los puntos de la ~JW.teria hora diligencia, ol l1J8al'• la toc.bD. y la de cata y los testi gos o por1 too que lmyan de asistir a • Y en cato negocio ti~" tal diliBencia so reo.l.1116 sin auto previo que la ordenara. 2,1!.- Que no os pertinente el or1t ~rio del Tribunal Superior de C\ioute, segdn ol cual 11las ctpndiciones forl!lalea pa- ,' ra la lo gitimidad de la 1nspocc16n ocul.ar, eatablocidae en ol articulo 211 del C.de P.P,., sólo oe ox~en en la causa 1 no en el sumario", habida cuenta de lo seaala el articulo qu~ 293 del mismo código. o.ae 3!\•":" Que cuando el referido articujl.o 29'3 del P.P. dispone que una vee "dictado ol o.uto en\boza de :PL' ocoso, el funcionario principiará la personal inVestigo.oi6~ e~am1nondo 1 prol1jamonto, acompaftado de peritos o testigos, los rastros de la in.fro.cci6n y reccgor4 todos loa otLementos que puedan oor conducentes al oaolarooimiento do loo no se está h~ohoa", creando una oxcepc16n nl precepto en el articulo 211

oonte~do de aquella obra, pues se trata de la misma prueba cuya prdc tion regula cata dltima norma, "Y nó un medio probatorio di• :feronten. Observa. que en la pdgina 277 ~el tratado cobre nDe reoho Procesal Penalrt del doctor Luie Oseo E~uardc Vo~oqucz -5- (fomQ I, ~d1tor1al Universidad de Ant1oqu1a, 1.963), so dice que, "eogdn ol <U't!oulo 293, toda investige.o16n pena1 relativa a· bacheo que aeo.n ausceptibloe de 1napeooi6n oou• lar, debe co:nenzar con esta dU18onoia11 lo cual quiero in , dicar que no ea 4.1l.n un nuo:vo medio de prueba, sino 1n mis ma inspeco1&1 ocula1> de que trnta ol articulo 2ll. del O.de4a. ... Que n el articulo 293 d16 a la 1n.opccc16n ocular \ . - ,, el carácter de prueba inicial de la invost1sac16n, mae esto no eignif1c3 que el auto previo no tonga que dictarse, por que sor el miamo auto cabeza do proceso, donde ~l v~ene·a deben co~sisnarae las exigencias del articulo 211", como anota el tratadista Gustavo Rumber1o .Rodrlgue121 en aue "Prue bas Oz1mi¡nol~ on 1n Legisl.a.c16n Oolomb1ana11 (!.Ii:,Edic.io neo tn'l.1voro1dad L1bre,Bogot4, 1.96,, p.~), a sabor•

11En dosarrollo de loe prino1»1cs de oontra d1~c16n, f1acaHzO:o16n do lila :pruebao o igualdad d.e loo oontendienteos, ae creó 1n 1nat1tuc16n del 'dutt;; , próvio'· e&peo!fico pora la inspeco16n ocular, dest1na4lo ordenarla, concretar su objeto, lugar, fecha, ~ teatigon o peritos que deben concurrir, disponiendo qup sin la dotorrrtns.c16n de taleo cirounntanoia.a la diligen~ia •no tendrá vnlor alguno• (a.2lll. Como el 293 le di6 de prueba inicial, cuan ~!culo oar~otor do, el auto previo cea el mismo nuto cabeza de proce so·, las rofor1aae o,ireunetanoias detormsnadaa deben q -U!odar· on 6oto •••••n . 5a. ... Quo ol ort!culb '9 del Deoroto 1358 de 1;,964 { ouo- . titutivo, del articulo 202 del o.de P.P.) manda quo "cuando la ley &.xija oxpraoamcntc para ln validez de determinado ac to quo llenen ciertao formnlidadea y 4otae no so obedrva e~ ren, o o 'oonelidero.rd ein nooooidnd de roeoluci6n o opeoial que tal c.cto no ee ha verificado". - -6b).• Ordinal 4g del artículo 56 del Decreto 528 de 1.964. Afirma el actor que "la sentencia so dio- . t6 en 3u1oio viciado do nulidad" , porque "es hecho in

UD UD dubitable que los eofioroe Tolozaa fueron v!ctlmns do de • UD lito contra la propiedad, porque les ~eron euotrafdaa varias cosas muebles do ou p::rrtonenoia, sin el ooneont1r:l1ento de ' . 6llos y con el. prop-doi to do aprovechamiento por dol au- ~o tor·o·autorea do la ouotraooi6nJ poro, aegdn oe vi6 antorior ccnte, no se oomprob6 que el apoderamiento ee hubiera efootun se do modianto Vio.la .n oia. O J;;hÜb:iom cometido. o •• •" Con OOCB• ~· ~ lamientó. do muros. Significa lo anterior que loe hechos no han debido calificareo como robo, sino como hurto y, en con en aocuenoia, ae· 1nourr16 en el auto de proceder error rela tivo n la denom1nnoi6n 3uridica de la 1ntrlico16n, qua conotit uyo cauenl de nulida.'d al tenor do lo dispue.s to en e 1 erdlnal 5,¡ del articulo '7 de1 Decreto 1:558 de lo964, a partir del auto de oalificaoi6n •• •" - el demandante que se oaoe la eentonoia, a Bo~oito fin do que so reponga ol procod1r:l1ento a partir del auto do cal1f1cao16n del m6rito del euoario,inoluoivo, eoluo16n que, anota el actor, 0 ae la mdo justo., porque evitn que el delito

so quedo 1mpuna, oalvagaardidndooe el 1ntor6e de la sociedad en la persoouai6n de loa dol1tos0 , " 1 El sefior Procurndor 2,a Delegado en lo Ponnl, encnr gado dol Deopaoho; manifiesta que eotá0 en desacuerdo oon lB tdonica emploatla paro ouotentar ol roouroo• 7a que ol cargo de nulidad en coto caso no puede proponerse en forca nut6no1 -. \. .. --..- -· ~-.-.-- --=========~----~ -- _...,. i •7ma, siDo como consecuencia del error en la aproo1a.o16n do las pruoba.s ••••y ol supuesto yerro de derecho, conaiatento en haber dado o. una prueba el valor de qua careco • no ea manifiooto on loa autos, ya que en la h1p6tea1a de negarle m6rito a la diligencia de 1napooo16n ocular por haberse o- -n m1 t1do el trdmi te previsto en la loy , quedar:la en pie la prueba testimonial (f.7)• en ouyn aproc1ac16n no so advt.or- . .. ~ ' ' ' te error en quo podido incurrir ol Tribunal Superior ~a de C4cuta., ol dictar el fallo roourridoa. CONSIDERA LA COR?Jila Las causales de caaacicSn propuoetaa por el demandante tienden, de acuerdo con su poUoi&l, a quo se invalide ol %Bllo aouoado a fin do quo se reponga ol pro

ood1m1onto a partir del auto do proceder, 1bclusive, por ha berse incurrido en error en. la apreo1noi6n de la diligencia de 1nopecoi6n ocular practicada on eote negocio, oin que sd ' :1 hubieran cumplido loo roqu1o1 too quo seflaln el articulo 211 ' del O.de P~P. para su roalizaoicSn, lo cual le quita toda va l1doa y eficacia probatoria de la cirounetanoia del eacnla l:liento do muros empleado para cometer el il1oito avel'iguado, 4n1co do conv1co16n, on ol criterio del softor Picea olo~onto del Tribunal Suporiol' do 04cuta., para que pudieran oor co.l1f1cadoa loa heChos como robo, en la hipdteeio que define y 's ' sanciona el ordinal dol articulo 404 del 06d1go Penal. A dicho roapooto, oo tienoa Pr1moroa La ouatraco16n de las cosas muebles ajenas, oin el conoont1m1onto del duofto y cucplida con el ánimo de / -s- 'l obtener un provecho ilícito (hurto) toma la categoría de robo agravado del art.404 del Código Penal), si el (Ord.3~ agente acude ai escalamiento de mur.oe para cumplir su pro pcSsito. El escalamiento de muros, por tanto, al mismo tiempo que es condición tipificadora de aquella infracción ~ltima (el robo), tiene el alcance de agravar la pena que para el t delito tiene previsto el articulo 2,!l de la Ley 4~ de 1.943' ·

' (articulo 402 del Código Penal). Es cierto, entonces, que si dicha circunstancia del escalamiento de muros no aparece demostrada en este proce so, la de robo dada en el auto de vocación a califica~ión juicio fue equivocada y origina el motivo de nulidad sefia lado en el ordinal del articulo 37 del Decreto 1358 de 5~ 1.964. Segundo& De acuerdo. oon el articulo 211 del Código de Procedimiento Penal, la diligencia de inspección ocular ca rece de valor probatorio. si no se llenan las exigencias en ese precepto indicadas. Refiriéndose a este precepto, expresa el tratadista Gustavo Re.~d6n Gaviria en su "Curso de Derecho Procesal Co lombiano" (Editorial "Temis",Bogotá, 1.962, pg.214), lo que sigues "El decreto previo de la prueba de inspección ocular con todas las condiciones que eefiala el articu lo 211, es un requisito que tiende a garantizar loe derechos de los interesados de intervenir en la prác tica de la inspección ocular y a evitar que la prueba se cumpla de manera sorpreeiva y desleal para las par tes, las cuales pueden estar interesadas especialmente en esta prueba e inclusive en condiciones de ayudar a que se practique adecuadamente". ; ,, ~60 -9. .. Y este derecho de los interesados a intervenir en la referida diligencia aparece, asi sea sólo para el Ministerio Pdblico, desde cuando se profiera el auto cabeza de proceso. De consiguiente, cuando el articulo 293 del C.de P.P. ordena que una vez dictada aquella providencia, el funcionario prin-

,. cipiará la investigación examinando personal y prolijamente, acompaffado de peritos o testigos, los rastros de la infraoar, -fi' ~·t ~~·-·. "'~ oión •••• no· solamente se como es obvio, a una dilialud~, gencia de inspecci6n ocular, sino tambi6n, en concordancia con el articulo 211 antes citado, a que ese medio de convio ci6n se haya ordenado en el mismo auto cabeza de proceso,oon el lleno de los requisitos previstos en esta norma, como que en aquel articulo 293 no se hace expresa excepción de tales exigencias,ni se excluye de la sanc16n de invalidez seftalada para su incumplimiento. Otra situación ea· la que se desprende d& la misión encomendada a la Policia Judicial por el articulo del 1~ Decreto 1726 de 1.964, pues se trata de diligencias pre vias a la apertura del proceso penal, para cuya realiza ción se fija el término de cuarenta y ocho horas. En es te precepto se ordena: Corresponde a quienes ejercen "Art.l~.- la función de Polic!a Judicial: n • o • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • Practicar directamente las primeras "b).~ diligencias investigativas cuando tengan conocimien-. to de la comisión de un delito perseguible de oficio. En tales casos deben trasladarse al lugar de los he chos e inspeccionarlo minuciosamente¡ examinar pro lijamente los rastros de la infracción y recoger los

elementos que puedan servir para asegurar las prue bas de la materialidad del ilióitc y de la responsa bilidad, cuidando de que tales seftalea no se alta- ·~61 ..¡ o .. ren, borren o oculten¡ levantar, si fUere necesario, el plano del lugar en donde se haya cometido el il!. . cito 1 realizar las demás .dlligencias que la t4cnica criminal!atica exija para el debido esclarecimiento de los ho,ohos 1 impedir que se retiren o ausenten 'del sitio las personas que hayan presenciado los hechos o a quienes lEía conste alguno en particular,, evitan. . do que ee comuntquen entre si¡ localizar a los tes tigos y recibirles declaraci6n jurada a quienes se considere indisponoa-b' le o urg' ente. • l "e) ... Ordenar la captura e inoomunicacicSn de las personas quienes aparezca do o~n~ra eindicac~cSn ser responsables y disponer lo conveniente para que por el Instituto do Medicina Legal o el.Departamen to Adm1tdstrativo de Seguridad (D .A.S.) se verifiquen a la mayor brevedad posible los reconocimientos, dio• tadoe, cotejos y demás análisis pertinántes. "d) ... Practicar reconooimiéntos en rueda de presos y de cadáveres. levantamien~o "e) ... D~eponor y ~raotioar ~registro 1 alla namiento de peréonas, edificios, establecimientos. 1 demás bienes, con arreglo a las normas del O.de P.P. "f) ... Dar inmediato aviso al juez municipal res•

peo~ivo sobre la comisicSn del delito, y si dote deci de trasladarse al lugar de los hechos, velar porque el estado de cosas no cambio hasta que 61 es haya presentado. "g) ... y conducir ante el Juez o el Bot~ficar Procurador Do Distrito a quienes ellos ordenen. "h) ... Colaborar bajo las cSrdenee del Procurador de Distrito, .del Fi.e.ca.l Instructor, o de.l Ju.e.a .e;n to da clase de pesquisas, diligencias y averiguaoione~ que ordenen para el deearrollo de la inveetiga:oicSn." Y es una eituacicSn diferente en cuanto al tcSpioo que se examina, esto es, con respecto a loe requi sitos que eeftala el articulo 211 del O.de P.P.para la dili gencia do inapeccicSn ocular, porque cuando esta prueba la cumple el juez, luego de proferido el auto cab.eza de pro .. ceso, vale decir, despu6e de que encontr6 fundamento para 2€2 -11iniciar la etapa del sumario (do lo cual. puede abstenerse, conforme al precepto contenido on el articulo 2~ del Decreto 1358 de 1.964), comienza el proceso y la actividad estricta mente juriodicoional, diferente de aquel diligenciamiento previo apenas de carácter administrativo de la Pollcia Ju • dicial, etapa del oumtl.rio que, como en la del juici.o, los interesados pueden hacer valer sus derechos (ya el Ministerio Pdblico, ora la parte proceoada o bien la parto civil) para intervenir en el dillgcnoiamiento. Cabo recordar que el Titulo III del Libro l-o del o.

do P.P.preciaamonte se refiere a las nporsonns que intervió nen en el proceso ponal.n, y que date se con la pro .~ic:la videncia del juez que ordena abrir la averiguación penal, auto al. cual so refiere el articulo 293 del mismo c6digo. !erce¡oa !endrian, pues, demoatraci6n loa cargos pro puestos por el demandantQ ·si la diligencia de inspecoi6n bcu- • lar de que hace referencia hubiera sido la prueba dnica de la cual. el juzgad!)r on las instancias de.oprende el hecho del escalamiento en el delito cometido. Pero, de la información que, bajo la gravedad del juramento, hiao el denunciante, cuya credibilidad no ofrece tacha alguna, como que lo que dice en cuentra respaldo en la circunstancia do haber sido capturado uno de loe autores del il!oito, cuando portaba algunas de las cosas oustraidas do la residencia del aeaor Jorge Enrique Toloza, se deduce quo, forzosamente, loe autores de la 1nfrac ci6n necesi ta.ron el cscal.al!liento do muros para penetrar al lugar do los hechos, como que el mismo denunciante aoevora que la puerta de entrada a su casa cotaba con loe seguros puestos, los que ya hab!an sido retirados por los acusados para salir de all!. En consecuencia, la calificaci6n de robo dada en el J __ ____,. ~------.--.------- :_ -- -,--..,-~----------- ..- ':'.~- r -12auto do procedo~ nQ ObOCO techa, puoo para toma.r OD cuanta

qao el oocnlomionto do muros a acud~o~ loa delinouontoo ol . ! ~uzsndor, on las inote.no~; DO oolnmonto so o.pó;y6 on lo d1UgoD01o. do inGpocoidn ooula.Z', sino tnmbi6n on citado too c;~l ticonio dol ooflo¡o Jorao Enriqu.C') ll!olozn. ! Ql'l lo. aproc1o.o16n de oota pru.oba eo encuentro. 7orro rnnnf-tiooto. DODo prosperan, por tanto, loo do caaao16n cot~voo propuootoo por ol actor. Por 1o oxpuooto, lo. Oorte SU;'Prot!lat SAL!\ PE11AL, nd• m1nietrlmdo 3uot1c1o. on nocbre de la Ropdbl.ico ;y por nutcrido.d do lo. lo;y, DBSRCBA ol rocuroo do oaaao1:&1 intorpueoto por ol ooilor P~ocal 1.2 del !ri)unal Super~or de O'dcuta Qontra la aon- • tonoia de osa oorporao16n, do la <nwJ. oo ba hooho ct1r1too Dovuc!lvo.ao el oxpod1onte a la ofio:tnn do oriGen.

OOPIESE Y UO!IPIQUES&.

LUIS EDl1ARDO IIEBA VEIASQUEZ

AUiOBIO UOliEBO MOSQUERA.

EPBED OSEJO PBnA. llVEllOlO :FO!lADA •

Grio.

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