CSJ - S -12-04-2004 [7532]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil cuatro (2004)

Ref.: Expediente No. 7532

Decídese el recurso extraordinario de casación interpuesto por la demandada ISABEL CLAVIJO DE TORRES, respecto de la sentencia proferida el 27 de julio de 1998 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por JOSEFINA TORRES GARCIA, en nombre de la sucesión de JOSE TORRES RODRIGUEZ, contra la recurrente y

JOAQUIN CAJAMARCA PUENTES.

ANTECEDENTES

1. La referida demandante, en su condición de hija legítima y única heredera del señor José Torres Rodríguez, convocó ante la jurisdicción a los señalados demandados, para que se declarara que, “por haber sido un acto efectuado entre cónyuges…no divorciados”, es nulo en forma absoluta el contrato de compraventa que celebraron el citado causante y la señora Isabel Clavijo, en relación

2 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil con el inmueble ubicado en la carrera 60 No. 9-42 de Bogotá y, como consecuencia de ello, que “por su origen ilegal”, es igualmente nula la venta que del 50% de ese bien le efectuó la señora Clavijo al señor Joaquín Cajamarca, por lo que, en adición, fue solicitada la cancelación de las inscripciones que de las escrituras públicas respectivas se hizo en el folio de matrícula

inmobiliaria; la restitución del bien a favor de la sucesión; el pago de los frutos civiles y la condena en costas a la parte demandada (fls. 20 y 21, cdno. 1).

2. Los hechos que sustentan las pretensiones, se

resumen de la siguiente manera:

A. El señor José Torres Rodríguez contrajo matrimonio católico con la señora María García, de cuya unión nació Josefina Torres. Después de enviudar aquél, a los 85 años de edad, se casó nuevamente con Isabel Clavijo Velásquez, el día 25 de junio de 1976.

B. El señor Torres le vendió a la hoy demandada “el inmueble obtenido en la sucesión de su difunta

esposa”, mediante la escritura pública No. 6.015 del 13 de septiembre de 1978, otorgada en la Notaría Novena de esta ciudad, fecha para la cual no estaban divorciados. En dicho instrumento, los contratantes “le mintieron al Notario…al afirmar el primero que era viudo, y la segunda

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3 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil que era soltera; cuando la verdad, era que llevaban más de 27 meses de casados entre sí” (fls. 21 y 22, cdno. 1).

C. La señora Clavijo enajenó el 50% del inmueble a favor del señor Joaquín Cajamarca, a través de la escritura pública No. 4162 del 23 de noviembre de 1981, autorizada por el Notario Tercero de la ciudad. Ambos demandados poseen el bien materia de controversia,

desde la celebración de los correspondientes contratos de compraventa.

3. Admitida la demanda y notificado el auto admisorio en forma personal al señor Cajamarca y mediante curador ad litem a la señora Clavijo, ninguno de ellos le dio contestación.

4. Tramitada la primera instancia, el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de la ciudad, en sentencia dictada el 17 de octubre de 1997, acogió las súplicas de la demanda, pero sin condenar al pago de los frutos civiles reclamados.

5. Apelado el anterior fallo por la señora Clavijo, quien se hizo presente en el proceso a través de apoderado especial, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil, le impartió confirmación mediante sentencia del 27 de julio de 1998.

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4 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de señalar los distintos motivos que justifican la declaración de nulidad absoluta o relativa de un contrato; de precisar que la primera puede y debe ser declarada de oficio y que entre las causales que la provocan se encuentra la existencia de un objeto ilícito, acotó el sentenciador de segundo grado que esa ilicitud se presenta en todo acto que contraviene el derecho público de la Nación, lo mismo que en todo negocio jurídico prohibido por las leyes (arts. 1519 y 1523 C.C.). Al amparo de esta reflexión, el Tribunal, con apoyo en los artículos 1852 del Código Civil y 3° de la Ley 28 de

1932, concluyó que, dada la perentoriedad de la prohibición de la venta de bienes inmuebles entre cónyuges no divorciados, como lo pregonan las normas citadas, no había duda de la ilicitud del negocio jurídico ajustado entre el señor Torres y la señora Clavijo, pues se había acreditado que ellos, para la fecha de celebración del contrato de compraventa, “aún estaban unidos por matrimonio católico” y, por lo tanto, era procedente declarar la nulidad absoluta solicitada, con sujeción a lo previsto en el artículo 2° de la Ley 50 de 1936 (fl. 19, cdno. 8). Finalmente, consideró el ad quem que como el señor Cajamarca no apeló la decisión del Juzgado, “ha de

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5 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil entenderse que consintió los efectos contenidos en la misma”. Y como el actual propietario del inmueble no fue vinculado al proceso, no podía el Tribunal referirse a su “situación jurídica” (fl. 20, cdno. 8). LA DEMANDA DE CASACION Bajo el título de “Cargos contra la sentencia recurrida”, dijo el impugnante que elevaba dos, pero en rigor corresponden a uno solo, pues se engloban y desarrollan bajo una misma argumentación, por lo que realizada esta anotación, la Corte se pronunciará sobre aquellos en conjunto. En el primero de los llamados cargos, el recurrente sólo indicó que invocaba “como causal de casación, la

primera de las señaladas en el numeral primero del art. 368 del Código de Procedimiento Civil, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, art 2º de la Ley 50 de 1936, de donde se extracta que la nulidad, de existir, es subsanable al caso presente”. Y en el segundo, precisó que invocaba la misma causal de casación, pues el fallo del Tribunal había quebrantado los incisos 1º, 2º y 3º del art. 1741 del Código Civil, “por cuanto esta última norma no sanciona con nulidad absoluta los actos de las personas en cuanto a su estado o calidad, estipula la nulidad absoluta para los

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6 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil actos y contratos para personas absolutamente incapaces, agregando como (sic) cualquier otro vicio produce nulidad relativa” (fls. 5 y 6, cdno. 9). En el desarrollo de “los dos puntos anteriores”, puntualizó el censor que “se debieron tener en cuenta en cuanto a la aplicación de esas normas citadas en el momento de proferir sentencia ya que la situación de mi representada se encuentra enmarcada dentro de dichos presupuestos jurídicos”, de lo cual dedujo que “se da un error de derecho en cuanto a la aplicación de la norma”, porque, a su juicio, “el contrato sobre el inmueble objeto de esta litis no está viciado con nulidad absoluta ya que la nulidad que se configura en el art. 1852 del C. C. es relativa, por provenir de una incapacidad legal particular, tal como se indica en el inciso final del art. 1504 del C. C.,

situación que desapareció en el caso que nos ocupa el día 10 de enero de 1981, al quedar disuelto el matrimonio con la muerte real de José Torres Rodríguez”. Bajo este supuesto, agregó que el plazo para pedir la rescisión es de cuatro años, los cuales se cuentan desde el día en que cesó la incapacidad, para este caso, desde la fecha del fallecimiento de José Torres Rodríguez. De otro lado, señaló el censor que como el fallo impugnado no se encuentra ejecutoriado, merece toda su atención “la sentencia que (sic) la Honorable Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones que

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7 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil establecían la nulidad del contrato de compraventa entre cónyuges, contenidas en los Arts. 1852 del C. C., 3 de la Ley 28 de 1932 y 906, numeral 1º del C. de Co.”, al término de lo cual se aplicó el recurrente a explicar cómo quedaron –en lo que a su contenido se refieredichos preceptos luego de la aludida inexequibilidad declarada en sentencia C-068 del 10 de febrero de 1999.

CONSIDERACIONES

1. De manera liminar cumple observar que en el denominado primer cargo el recurrente no avanza más allá de la presentación de la causal de casación que invoca; de la norma que estima violada por el Tribunal y de una inferencia –sin que le preceda argumento alguno-, según la cual la nulidad es subsanable. Por consiguiente, esa falta de fundamentación hace que este “primer cargo”

deba ser desestimado, si se lo considera aisladamente. Sin embargo, como quiera que el propio recurrente, luego de la presentación del segundo cargo, alude a “los dos puntos anteriores” para explicarlos, entiende la Corte, en interpretación que hace de la demanda de casación, que el censor en estricto sentido no eleva dos cargos sino uno –como se acotó-, por violación de la ley sustancial, en concreto por la infracción de los artículos 1741 del Código Civil y 2º de la ley 50 de 1936, aludiendo en todo su escrito, sin mencionar, en puridad, si fueron o no fueron violados por el Tribunal, a otros preceptos, esto es, a los

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8 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil artículos 1852, 1750 y 152 del Código Civil, 3º de la ley 28 de 1932 y 906 del Código de Comercio.

2. Debe recordarse que el Tribunal, luego de una presentación esquemática de la nulidad, en sus modalidades de absoluta y relativa, y de explicar seguidamente la razón de la sanción de nulidad absoluta con que se fulmina a los acuerdos que contravienen el derecho público de la Nación, o que están afectados de objeto ilícito, y, en particular, los que están prohibidos por la ley, desciende al caso específico para señalar que la compraventa objeto del litigio, está afectada de nulidad absoluta, por cuanto así se sanciona en los artículos 1852 del Código Civil y 3º de la ley 38 de 1932.

De los artículos que precisamente fueron aplicados por el Tribunal, referidos a la nulidad de la compraventa entre los esposos (artículos 1852 del Código Civil y 3º de la ley 28 de 1932) no indica el recurrente nada distinto a que el primero, el artículo 1852, consagra una nulidad relativa y no absoluta, es decir, no presenta el recurrente fundamento alguno que contradiga las conclusiones del Tribunal en punto del carácter absoluto y no relativo de la nulidad aplicable a la compraventa celebrada por el matrimonio Torres Clavijo, y pasa de largo ante el otro precepto aplicado por el Tribunal, contenido en el artículo 3º de la ley 28 de 1932, que explícitamente tilda de “nulos absolutamente entre cónyuges las donaciones

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9 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil irrevocables y los contratos relativos a inmuebles, salvo el de mandato general o especial”. Y efectúa ese huérfano aserto, para apuntalar su argumento, insistentemente aducido en las instancias, atinente a que como la causa de nulidad (una incapacidad particular, según el censor, consistente en haber estado casados los contratantes al tiempo del contrato) desapareció con la muerte del cónyuge Torres Rodríguez acaecida en 1981, debe aplicarse el artículo 1750 del Código Civil que indica que “el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años y que cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuatrienio desde el día en que haya cesado esa nulidad, situación que complementa el artículo 152 ibídem

que establece que el matrimonio se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges” (fl 6 cdno Corte). Esto es, que admite que hay nulidad –en la modalidad de relativapero cuestiona que se hubiera declarado la absoluta, sugiriendo apenas una eventual prescripción del cuatrienio prenombrado, pero que no llegó siquiera a plantear, quizás por no haberse alegado tempestivamente como excepción, en el momento procesal idóneo. Nótese por tanto que los preceptos que se señalaron al principio del cargo como violados, en estrictez, no tuvieron en el desarrollo del mismo protagonismo alguno. Fueron dejados de lado, para en su lugar formular el recurrente una afirmación huérfana de desarrollo argumentativo -la de que el artículo 1852 del Código Civil

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10 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil consagra una nulidad relativay sugerir que como la nulidad es del referido linaje y el plazo para incoarla es de cuatro años éste había transcurrido. Obsérvese por consiguiente que el punto focal o eje del cargo estriba en que no se haya aplicado la prescripción extintiva de la acción de nulidad, cosa que, en realidad, no dice en esta forma, pues ni siquiera menciona la prescripción, pero que refulge del contenido de su argumento. En efecto, salta a la vista que el recurrente, tras no señalar si la vía escogida para endilgarle al Tribunal violación de la ley es la directa o la indirecta, deja traslucir

que debió aplicarse el artículo 1750 del Código Civil, lo que lo lleva a resaltar la fecha de la muerte del señor Torres y el hecho de que ese deceso disolvió el matrimonio. Es decir, que no debió aplicar el Tribunal los artículos 1852 del Código Civil y 3º de la ley 28 de 1932 porque había prescrito la acción de nulidad. Un cargo formulado en esas circunstancias, en rigor, no está en consonancia con las reglas que estereotipan, al amparo del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, el recurso extraordinario de casación, razón por la cual, una vez más, debe la Corte insistir en estas exigencias legales, que sirven de puerta de entrada a la esfera casacional.

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11 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Si como es notorio, no se menciona en el cargo prueba alguna, parece situarse el censor en la vía directa, pero por otro lado se refiere a cuestiones fácticas, que lo alejan de la prenombrada vía. En resumen, no alude el recurrente a violación indirecta de ley sustancial, ni hay errores probatorios endilgados, pero sí hay cuestiones fácticas (la muerte del señor Torres y la consecuente disolución del vínculo matrimonial) que el censor resalta para hacer notar la extinción de un plazo para alegar la nulidad, sobre la base de que la presentada en el caso, es la relativa. Ha dicho de modo inveterado la Corte que “a la infracción del derecho sustancial puede llegarse por dos

caminos diferentes. Se da el primero cuando el Tribunal o el juzgado de primera instancia si de casación per saltum se trata, con abstracción de la cuestión puramente fáctica del proceso, al dictar su fallo definitivo infringe la norma porque no la aplica, debiendo haberla hecho actuar en la sentencia, o la aplica pero sin ser la correspondiente al caso concreto que se estudia, o la hace actuar con un sentido y alcance que no le corresponden. Y ocurre la segunda forma de quebranto, es decir la indirecta, cuando la equivocada aplicación en la sentencia, es el resultado de los errores en que incurre el fallador en el análisis de los hechos en la perspectiva procesal que de ellos suministran las pruebas aducidas…De lo anterior tiene que seguirse, como consecuencia lógica, que es distinta la

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12 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil actividad que corresponde al recurrente desplegar en casación según la vía que haya elegido para impugnar el fallo de instancia al que le imputa violación de la ley, a saber: aceptando y conformándose con el análisis de la prueba efectuada por el Tribunal, si de violación directa se trata, u objetando la apreciación de los medios de prueba contenida en la sentencia, en el supuesto de la vía indirecta…Se trata pues de dos maneras muy diferentes de transgredir la ley sustancial que, en tanto originadas en fuentes distintas, llevan implícita entre sí contradicción, de donde se sigue, entonces, que resulta contrario a la lógica jurídica que para acusar en casación una sentencia

el recurrente acuda indistintamente a una o a la otra vía”.

(CCXLIII, 65 y 66).

Por consiguiente, si lo que el recurrente planteó fue que no debió aplicarse el artículo 1852 del Código Civil porque la acción estaba prescrita, dado que había comenzado a correr a la muerte del señor Torres y había acaecido para la fecha de la demanda, este hecho que adujo lo encaminó por el sendero de la vía indirecta, pero sin que en el cargo hubiese determinado sobre qué prueba recaía el error, de qué tipo –si de derecho propiamente dicho o de hechofue el que cometió el Tribunal y cuál era su trascendencia en el sentido de la sentencia. Esta sola problemática, per se, impide a la Corte adentrarse en el fondo del planteamiento, más si, como se

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13 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil esbozó antes, un precepto de índole sustancial –el artículo 3º de la ley 28 de 1932-, explícitamente invocado por el Tribunal y atinente al asunto materia de la litis, fue dejado de lado en la censura, rectamente entendida.

3. Con todo, abandonando la directriz antes señalada, y a manera de epílogo, desvía la atención el censor hacia un aspecto de suyo pertinente al asunto y dirigido a resaltar –es la interpretación que a esta parte de la demanda le da la Cortela inaplicabilidad de los artículos 1852 del Código Civil y 3º de la Ley 28 de 1982.

En efecto, si bien no pasa el recurrente de llamar la

atención sobre un fallo de inexequibilidad parcial de esos preceptos sustanciales, el punto que resalta implica cuestionar la aplicación de los mismos a este caso por parte del Tribunal, toda vez que mediante sentencia C068 del 10 de febrero de 1999 la Corte Constitucional los declaró, a la sazón –y hay que advertir que después de proferida la sentencia del Tribunal-, parcialmente inexequibles. En concreto, retiró del ordenamiento jurídico, por inconstitucionales, las expresiones “entre cónyuges no divorciados”, contenida en el artículo 1852 del Código Civil, lo mismo la del numeral 1º del artículo 906 del Código de Comercio, así como la frase: “son nulos absolutamente entre cónyuges… los contratos relativos a inmuebles”, incorporada en el artículo 3º de la Ley 28 de 1982.

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14 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Mas este particular llamado, que en el fondo está referido a cuestionar la aplicación de una norma sustancial vigente a la fecha en que con estribo en ella se decide una litis, sólo porque dicha norma –a modo de posteriusfue luego declarada inexequible, no está en estricta consonancia con postulados de naturaleza constitucional y casacional. En efecto, debe indagarse, en el marco estrictamente constitucional, la incidencia que tiene el hecho de que la sentencia de inexequibilidad haya sido dictada después de proferido el fallo de este proceso y definirse, al mismo tiempo, si dicha sentencia, la de la Corte Constitucional,

debe aplicarse en sus efectos privativamente hacia el futuro. Sobre el particular, resulta necesario manifestar que, por regla general, las sentencias de inexequibilidad tienen efecto ex nunc, esto es, “hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario” (art. 45 Ley 270/96), de modo que la pérdida de vigencia de la disposición declarada inconstitucional, sólo se produce “cuando se han cumplido todos los actos procesales. En otras palabras, cuando la providencia está ejecutoriada” (C. Const. Sent. C-113/93.

Vid: Sent. de 5 de febrero de 1996).

Así lo ha sostenido la propia Corte Constitucional, corporación que ha señalado que “… elementales razones

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15 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil de seguridad jurídica recomiendan que exista una regla general sobre los efectos en el tiempo de las sentencias del juez constitucional. Y en el caso colombiano, la norma general es la siguiente: la constatación de que una ley adolece de un vicio de inconstitucionalidad implica su declaración de inexequibilidad por la Corte Constitucional, y esa decisión tiene efectos hacia el futuro o ex nunc, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos constitucionales, como el Alemán o el estadounidense, en donde el fallo tiene efectos retroactivos o ex tunc” (C737/2001). Teniendo en cuenta que la Corte Constitucional, en su misión de guarda de la integridad de la Constitución (art. 241 CP), no dispuso que su sentencia C-068 de

1999, tuviera efectos retroactivos, estos, entonces, deben entenderse que se produjeron hacia el futuro, vale decir, a partir del 10 de febrero de 1999. De consiguiente, como la sentencia acusada fue proferida el 27 de julio de 1998, no pueden retrotraerse los efectos de inexequibilidad del artículo 1852 a esta última fecha, pues tal norma se encontraba amparada por la presunción de constitucionalidad para la época en que se dictó el fallo de segundo grado, de suerte que proceder en sentido contrario, in radice, implicaría aplicar retroactivamente el fallo del juez constitucional, lo cual resulta jurídicamente inviable, de cara a la misma decisión adoptada por la

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16 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Corte Constitucional, la que se itera, nada dispuso al respecto. En otras palabras, como no se había declarado otrora la inexequibilidad parcial de los artículos 1852 del Código Civil y 3º de la ley 28 de 1932, era deber del juzgador resolver el litigio con fundamento en las normas que entonces regían, y en consecuencia, declarar la nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado por los esposos Torres Clavijo, pues esas normas jurídicas que, se repite, por entonces se encontraban vigentes, estaban amparadas por la reseñada presunción y eran aplicables al caso litigado. Ahora bien, no sólo ese obstáculo de índole constitucional –en asocio de la problemática técnica ya descritaaflora como impedimento para el despacho

favorable de esta acusación, sino que, aún en la órbita típicamente casacional, encuentra la Corte otros, de no menor valía. En efecto, si de antiguo se tiene establecido que el recurso de casación propende por la adecuada unificación de la jurisprudencia mediante la tutela del derecho objetivo en los respectivos procesos, y si se considera que, en últimas, la arquitectura de las causales a que da lugar el mismo, en Colombia, suponen errores –in procedendo o in judicandocometidos por el fallador, ha de concluirse en que estando vigente la pertinente norma

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17 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil sustancial para cuando dictó su sentencia el Tribunal, debía éste aplicarla al caso concreto, no pudiendo por tanto –en estrictez-, cometer el error in judicando que se le imputa al sugerirse, a posteriori, que no debía aplicar el fallador la norma que luego fue declarada inexequible, salvo que fuera ostensible, esto es, paladino e incontrovertible y, por ende, sin la más mínima hesitación, juicio de veras exigente y excepcional, que la norma en cuestión luciera en abierta contradicción con la carta fundamental. Tanto es así que el recurso extraordinario de casación, concebido desde la óptica de la causal primera, está encaminado, en cada caso particular y concreto, a estudiar y decidir si la “ley sustancial” ha sido o no violada por la sentencia impugnada, lo que supone, en el escenario casacional, la confrontación entre aquella y

esta, teniendo presente, para los fines de tal cotejo, que la violación por aplicación indebida, según lo ha puesto de presente la propia Corte, puede realizarse en una de estas tres formas: “Primera. Cuando –entendida rectamente una norma en sí misma y sin que medien errores de hecho o de derechose hace aplicación de la regla jurídica a un hecho probado pero por regulado por ella o cuando se aplica dicha regla a ese hecho probado en forma de llegar a consecuencia jurídicas contrarias a las queridas por la ley. Segunda. Cuando se da como probado un hecho alegado como básico pero que manifiestamente no ha

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18 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil ocurrido, o viceversa, y sobre esa base se aplica la respectiva disposición legal –desde luego de una manera indebidaa un hecho, inexistente, o se deja de aplicar a un hecho existente”. Tercera. Cuando la indebida aplicación proviene de que a una prueba se le ha dado un mérito distinto del que expresamente le atribuye la ley o se le ha dado el mismo que ella le ha fijado, pero fuera de las condiciones o sin los requisitos que la misma ley exige para que se la estime así” (LXIII, 797) En consecuencia, si bien es cierto que el censor tenuemente llamó la atención acerca de existencia de la sentencia de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional en el intervalo que corrió entre el impugnado pronunciamiento del Tribunal (27 de julio de 1998) y el vencimiento del plazo para formular la demanda de casación (30 de abril de 1999), y no obstante

advertir la Corte que el recurrente no realizó in concreto una crítica específica a la aplicación normativa señalada, es evidente que, a la luz de la técnica y teleología del recurso de casación, el Tribunal, en su oportunidad, no violó la ley llamada a regular el caso, desde luego que, rigiendo ella al momento del fallo y reguladora del litigio que había de decidir, la aplicó directamente al asunto en cuestión, dueño de una regulación preceptiva distinta (la aplicada), a la que justamente se ciñó.

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19 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil En otras palabras, si para cuando el Tribunal profirió la sentencia impugnada mantenía su vigencia en el ordenamiento positivo una norma que era la llamada a regular el tema medular materia del sub lite, su misión consistía –en línea de principio rectoren aplicarla, motivo por el cual, mal puede atribuírsele al sentenciador la comisión de un diáfano error in judicando, por el hecho de hacer actuar el precepto pertinente, toda vez que, debe reiterarse, en el marco del recurso de casación, y en punto concreto de la causal en comentario, lo que en últimas procede a auscultarse es la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación errónea que el juzgador hizo de un precepto sustancial sobre la base de que en su proceder incurrió en uno de los dos tipos de yerros que el iudex puede cometer a la hora de definir la litis, consistente el que aquí se subraya, vale decir, el error in judicando, en distorsionar “la voluntad exacta

hipotetizada en la ley” (CCXLVI, Vol. I, 271), esto es, en realizar un razonamiento equívoco al momentum de subsumir la hipótesis de hecho que el caso plantea, “ya sea porque elige mal la norma sustancial, o por cuanto no obstante ser la norma pertinente le atribuye un sentido o alcance que no tiene, o cuando no la aplica”. (CCXXXVII, Vol. II, 1375), eventos que al decir del profesor Calamandrei “…inficionan el contenido de la sentencia” 1. 1 Casación Civil, Editorial Ejea, Buenos Aires 1959 pag. 85

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20 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Y lo anterior adquiere mayor consistencia, si se tiene en cuenta que la sentencia que profiere la Corte al decidir el recurso, entendida como “el pronunciamiento sobre la demanda” (XLIII, 635), tiene naturaleza declarativa, vale decir, está encaminada “…al reconocimiento judicial de la existencia o inexistencia de una relación jurídica o a la constatación de un hecho jurídicamente importante” (XLIII, 757, 758, se subraya), en el caso sometido a la consideración de la Sala, si el sentenciador violó o no violó la ley sustancial cuando profirió el fallo acusado, laborío en el que la misión de esta Corporación -cuando el recurso de casación se funda en la causal primeraes confrontar, dentro de los precisos límites marcados en la demanda, la sentencia acusada con la ley, para determinar si existió o no existió, la referida violación, verificación, que desde un punto de vista estrictamente

temporal, se realiza retrospectivamente, situándose la Corte en el momento histórico –o materialen que fue dictado el fallo y no al tiempo en que se decide el recurso extraordinario, lo que eclipsaría la teleología del recurso en comento. De allí el precitado carácter declarativo que inviste la sentencia de casación, enderezada a emitir un pronunciamiento en torno a una sentencia preexistente – que resuelve sobre las pretensiones de la demanda, (art. 302 C. de P.C.)- entendida como thema decissum 2 2 En este mismo sentido, la Corte de Casación Francesa, sistemáticamente ha subrayado, que en la casación se juzgan ‘las sentencias y no los procesos’, puesto que como lo recuerda M. Faye, en el marco de este recurso extraordinario “los justiciables no son en realidad las partes…por cuanto las sentencias se profieren

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21 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Todo lo reseñado en precedencia, circunscrito al recurso extraordinario, en especial de cara a la causal primera de casación prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, implicaba para el impugnante, en aras de que su denuncia se tornare idónea, realizar una suficiente y adecuada confrontación entre la sentencia y las normas de índole sustancial que gobernaban el caso, lo que de suyo significaba explicitar, para este asunto en particular, por qué las normas que sancionaban con la nulidad absoluta el contrato entre cónyuges relativo a inmuebles, no podían ser aplicadas, cuestión que

ciertamente para nada figura en el cargo, pues, como ya se acotó, sólo se limitó el mismo a llamar tangencialmente la atención sobre una inexequibilidad subsiguiente a la aplicación primigenia de la norma, lo que no resulta pertinente en el terreno de la casación, en el que se ha dicho que la labor impugnaticia del recurrente, de suyo es exigente, amén que precisa, como quiera que no debe simplemente esbozar, sino acreditar el que, en su entender, constituye un dislate o yerro judicial. No en vano, el recurso es dispositivo, lo que impide que la Corte actúe ex officio, como tantas veces esta Corporación lo ha puesto de presente. únicamente con fundamento en su relación con la ley”. La Cour de cassation, citado por Jacques Boré. La Cassation en matiére civile, Dalloz, París 1977, pág 3.

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