CSJ - SC 05-10 -1954 - [064]

Sentencia C – SC – 064 de 1954

LAS RESPUESTAS DADAS EN POSICIONES EXTRAJUDICIALES

O EN CUALQUIER ACTUACIÓN JUDICIAL CIVIL O PENAL,

PUEDEN CONSTITUIR PRINCIPIO DE PRUEBA POR ESCRITO.

—NO ES NECESARIO QUE EL ESCRITO ESTE FIRMADO POR LA PERSONA A QUIEN SE OPONE O POR SU REPRESENTANTE Un escrito cualquiera puede constituir un principio de prueba, no importa la forma, la ocasión y el propósito al extenderse: cartas, telegramas, registros y papeles domésticos, anotaciones al margen de un documento, copia de correspondencia, actuaciones judiciales, etc. El principio de prueba puede consistir en un solo escrito, o en la reunión de diversos escritos distintos cuando uno solo de éstos no sea suficiente por sí mismo. El escrito debe emanar de la persona a quien se opone o de su representante. Pero no se exige que esté firmado por él mismo, pues basta que provenga del obligado. Las respuestas dadas en posiciones extrajudiciales o en cualquier actuación judicial, civil o penal, pueden constituir principio de prueba por escrito. Lo que importa es que el escrito sea expresión de la voluntad consciente del demandado. El escrito debe hacer verosímil lo que se quiere probar, o sea, que entre el hecho resultante del escrito y el hecho que se quiere probar debe haber un nexo de causalidad. No es necesario que el escrito demuestre lima de las circunstancias o elementos del hecho que se pretende acreditar. Basta que sea sólo el punto de partida para un razonamiento lógico del juzgador, es decir, que sirva de base para la inferencia

indiciaría. El juzgador no debe limitarse a tomar en cuenta sólo el hecho demostrado y el hecho litigioso, sino que habrá de examinar toda la controversia, pudiendo fundar su razonamiento en circunstancias ajenas al mismo escrito para dar a éste su verdadero alcance. Por último, en razón del mismo fundamento que autoriza el principio de prueba por escrito, debe afirmarse que éste ha de aparecer, en documento público o estar reconocido expresa o tácitamente por la persona a quien se opone, y agregarse originario en copia auténtica al juicio. Es inadmisible que por medio de testigos se acredite la autenticidad del escrito o su existencia.

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 2147

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE SAN

GIL

PETICIONARIO:

Isaías León Archila

MAGISTRADO PONENTE:

MANUEL BARRERA PARRA Corte Suprema de Justicia —Sala B) de Casación Civil Bogotá, cinco (5) de octubre de mil novecientos cincuenta y cuatro (1.954). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva pronunciada por el Tribunal Superior de San Gil el 9 de febrero de 1953 en el juicio ordinario promovido por Isaías León Archila contra Abel Rincón sobre simulación absoluta de una compraventa.

Antecedentes: 1—Por escritura Nº 94 de 1º de marzo de 1943 otorgada en la Notaría Primera de Málaga, María Teresa Álvarez v. de Rojas vendió a su sobrino Pedro A. Rincón N. "todos los derechos y

acciones que tiene y le corresponden o pudieran corresponderle en los bienes de la sucesión de sus padres Aníbal Álvarez y Rosa Gómez". 2—Por virtud de esta venta, Rincón entró en posesión de los bienes de dicha sucesión consistentes en varios inmuebles ubicados en el municipio de Capitanejo. 3—El 27 de abril de 1944 Pedro A. Rincón N. dio muerte violenta a su tía María Teresa Álvarez, en la ciudad de San Gil. 4.—En el juicio de sucesión de María Teresa Álvarez, sustanciado y decidido en el Juzgado Civil del Circuito de San Gil, se adjudicaron a sus sobrinos Ignacio Aristocles, Aníbal y José Segundo Álvarez los bienes de la causante, o sea, los derechos radicados en los inmuebles de la sucesión de sus padres Aníbal Álvarez y Rosa Gómez. 5.-Por escritura Nº 11 de 18 de enero de 1951, extendida en la Notaría Primera de Málaga, los mentados Ignacio Aristocles, Aníbal y José Segundo Álvarez vendieron a Isaías León Archila los bienes que se les habían adjudicado en la sucesión de su tía María Teresa Álvarez. 6—La venta anterior fue ratificada por los mismos otorgantes, según escritura Nº 2595 de 16 de octubre de 1951 de la Notaría Primera de Bucaramanga. Por dicho instrumento los Álvarez cedieron' a título gratuito a favor de Archila la acción o acciones judiciales que les corresponden como herederos de Teresa Álvarez v. de Rojas para obtener la nulidad por simulación

absoluta de la venta que ésta hizo a Pedro Abel Rincón por escritura Nº 94 de 1º de marzo de 1942 de la Notaría Primera de Málaga. 7. —Ante el Juzgado Civil del Circuito de San Gil, Isaías León Archila promovió demanda ordinaria contra Pedro Abel Rincón para que se declare la simulación absoluta de la venta hecha por Teresa Álvarez v. de Rojas a Pedro Abel Rincón y se ordene la restitución de los bienes que éste ocupa como consecuencia del tal venta. El actor afirma que esta venta fue "simulada o de confianza", "afectada de simulación absoluta, ya que tal venta no existió en ningún momento, porque no hubo de la supuesta vendedora intención de vender ni de parte del supuesto comprador intención de comprar, ni hubo pago del precio ficticiamente estipulado en tal instrumento", que el propósito de la aparente vendedora fue confiar la administración de los bienes que ella poseía, a su sobrino Pedro Abel Rincón para que "con el producido de esa administración. Atendiera a la subsistencia de la mencionada señora". 8—Entre los hechos fundamentales de la demanda el actor hace referencia al proceso penal seguido contra Pedro Abel Rincón por homicidio en su tía Teresa Álvarez v. de Rojas, en el culi aparece demostrado que uno de los móviles del delito fue evitar que la citada señora intentara las acciones judiciales para obtener la invalidación de la venta ficticia y el rescate de los bienes. 9—El Juzgado Civil del Circuito de San Gil en sentencia, del 12 de julio de 1952 desató la litis absolviendo al demandado.

10—Apelado este fallo por la parte actora fue confirmado por el Tribunal Superior de San Gil en sentencia del 9 de febrero de 1953. II—Sentencia acusada El fallo recurrido se funda en dos consideraciones atinentes a la prueba de los presupuestos de la acción de simulación, a saber: a) Por no hallarse acreditada suficientemente la titularidad del actor, pues la escritura en que los Álvarez cedieron a Archila la acción de simulación no aparece inscrita en la oficina de registro de Bucaramanga, lugar en que fue otorgada; b) Porque siendo el actor Archila causa habiente de los Álvarez y éstos herederos de Teresa Alvares v. de Rojas, ni éstos ni aquél podrían adelantar prósperamente la acción de simulación para obtener la prevalencia del acto secreto u oculto sino demostrando la existencia de la contra estipulación mediante prueba literal o mediante un principio de prueba por escrito, o confesión, complementados estos dos últimos con otros medios de prueba. Y en el juicio no aparece ni prueba literal, ni principio de prueba por escrito, ni por confesión emanada del supuesto comprador. III—Demanda de casación El recurrente invoca la causal primera del artículo 520 del C.

J. y con base en ella formula los siguientes cargos: 1°—"Violación indirecta de los artículos 1.759, 1.766 y 1.769 del C. C., como consecuencia de la errónea aplicación del artículo 91 de la Ley 153 de 1.887 que hizo el sentenciador al sostener que no se ha presentado la prueba idónea para demostrar la simulación,

negando todo valor a la conclusión que en ese sentido sentaron los, jueces penales y absteniéndose de estudiar esa prueba emanada del proceso penal y el haz probatorio restante"; 2º—“Violación directa del art. 1.967 del C. C. e indirecta de los artículos 4º y 8º de la Ley 153 de 1.887, por error del sentenciador al apreciar los hechos sobre los cuales fundamenta el fallo la negativa a aceptar que el demandante, en este caso, es un tercero de buena fe, en posición por lo mismo de probar la simulación acudiendo a toda clase de pruebas". 3°-"Violación directa del art. 2.653 del C. C. e indirecta aplicación del art. 2.655 del mismo Código, cuando la" sentencia recurrida sostiene que carece de personería sustantiva la parte actora por estar mal registrada la escritura en que se cedió expresamente al demandante la acción de simulación". IV—Examen de los cargos En reciente fallo de la Sala Plena de Casación Civil, fechado el 8 de junio de 1954, proferido en el juicio ordinario de Ana Felisa Montoya y otros contra Elisa Montoya viuda de García, fallo aún no publicado en el órgano de la corporación, esta Sala reafirmó su doctrina en materia de simulación, fenómeno jurídico distinto, de la nulidad sustantiva. Dicho fallo expresa: "1) La nulidad de los actos y contratos está definida y especificada en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, como lo dice el Tribunal. Según el primero de ellos, es nulo todo acto o

contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto, según su especie o calidad. El segundo artículo expresa cuándo la nulidad es absoluta y cuándo es relativa. "La nulidad sustantiva sólo puede ocurrir respecto de los negocios jurídicos, esto es, de las manifestaciones verdaderas de voluntad encaminadas a producir consecuencias jurídicas. O de otro modo: no hay nulidad sino en las manifestaciones volitivas tendientes a que nazcan, se modifiquen o se extingan relaciones de derecho. "Incuestionablemente el negocio jurídico tiene como presupuesto necesario la seriedad en la intención y en la voluntad de quien o quienes se proponen crearlo, para lo cual es preciso que esas personas procedan con sometimiento estricto a las normas dictadas por el legislador, ya en cuanto éstas se refieran a los elementos esenciales del acto o contrato mismo, ya en cuanto digan relación a la forma que deba contenerlo. Pero puede acontecer, y a menudo acontece, que a pesar de esa intención y de esa voluntad seria, el negocio jurídico carezca de alguno o algunos de esos elementos, que se suponen existentes; o que ellos surjan a la vida con determinados vicios señalados en la ley. Entonces el acto o contrato será nulo, absoluta o relativamente, según que el defecto encaje en una o en otra de las dos especies de nulidad mencionadas. Así, por ejemplo, el acuerdo de voluntades, sincero y sin ambages, mediante el cual una parte pretende adquirir de otra una cosa que se da por existente y en realidad no existe (art. 1870

del Código Civil), es nulo por falta de objeto y, por consiguiente, por falta de causa (esta opinión la expresan los doctrinantes Vera y Vélez). Igualmente nula por falta de causa será la compra de cosa propia prevista en el art. 1872 del mismo Código; de suerte que si el acuerdo de voluntades se ha ajustado realmente sobre esa base falsa, "el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que ha dado por ella". Habrá nulidad absoluta en cualquiera de los actos y contrato a que se refieren los artículos 1519, 1520, 1.521 y 1.523 ibídem porque en la realidad, y según la ley, tienen un objeto ilícito. Y la misma nulidad se presenta cuando el móvil del acto o contrato que se realiza por el espontáneo querer de las partes está prohibido por la ley, o es contrario a las buenas costumbres o al orden público, porque entonces se entiende que en él hay causa ilícita (artículos 1.524 y 1.741 del Código Civil). Ademáis, en todos los casos en que el consentimiento nace pero viciado por error, fuerza o dolo, el negocio jurídico es nulo relativamente, o, mejor dicho, rescindible o anulado. "En síntesis, la nulidad sustantiva, en cualquiera de sus especies, no puede predicarse sino de actos jurídicos propiamente dichos, es decir, de los que tienen una real formación. "2.) La simulación, en cambio, es fenómeno complejo que tiene características enteramente distintas de la nulidad, aunque con ellas tenga puntos tangenciales que requieren un deslinde ideológico para evitar confusiones de graves consecuencias.

"Simulación, ha dicho Ferrara, es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo". "El profesor argentino Héctor Cámara dice: "El acto simulado consiste en el acuerdo de las partes de dar una declaración de voluntad o designio divergente de sus pensamientos íntimos", y agrega: "con el fin de engañar innocuamente, o en perjuicio de la ley o de terceros". "El Decano de la Facultad de Derecho de París, profesor Julliot de la Morandiere, la define así: "Hay simulación cuando las partes habiendo celebrado una convención aparente, modifican o suprimen sus efectos por medio de otra convención, contemporánea de la primera y destinada a permanecer secreta". Y detalla así sus características: Primera característica: Las partes están plenamente de acuerdo sobre los que en realidad quieren hacer; ellas no se engañan mutuamente. Así viene a distinguirse cuidadosamente la simulación del dolo. Hay dolo cuando una de las partes ha disimulado algunos elementos del contrato a la otra, la cual, a consecuencia de esas maniobras fraudulentas, viene a ser inducida a error. Por tanto, las dos partes no están exactamente de acuerdo sobre lo que ellas quieren hacer. En la simulación, al contrario, las dos partes están de acuerdo. Volvamos a tomar mi ejemplo: están de acuerdo para hacer una donación en realidad y una venta en apariencia; es en virtud de su voluntad común como su acto real viene a quedar disimulado bajo otro acto aparente.

"Segunda característica: El acto que modifica al primero, es contemporáneo del primero. Es preciso distinguir la simulación de la revocación y de la resolución. Hay revocación o resolución cuando las partes que han hecho y querido hacer un acto que produzca ciertos determinados efectos, se entienden en seguida para poner fin a tales efectos o para modificarlos. Más en el momento en que han celebrado el primer acto jurídico, estaban de acuerdo para querer ese acto y sus efectos. Cambian en seguida de parecer. La simulación supone al contrario que el primer acto no tiene en el espíritu de las partes, ningún valor desde el momento en que lo verifican y que la segunda convención, que es la real, es contemporánea de la primera. "Tercera característica: El acto modificador es un acto secreto; tal acto no debe ser anunciado por el primero; el acto aparente no debe revelar que él disimula otro". "De la doctrina expuesta por esos autorizados tratadistas se desprende, en primer término, la diferencia específica que hay entre la nulidad y la simulación, pues en tanto que la primera es un vicio determinado por la ley que destruye o puede destruir la eficacia de un verdadero negocio jurídico, considerado en sí mismo, la simulación consiste, ya en el encubrimiento de una situación jurídica existente, que en el fondo no se quiere modificar sino tan sólo ocultar (simulación absoluta); o también es el disimulo convenido del contrato realmente celebrado, que no se quiere publicar (simulación relativa). En uno y otro caso los simulantes realizan el ocultamiento con el velo de un contrato lícito, que es meramente aparente porque

carece, cuando menos, por el querer verdadero y secreto de las partes, de alguno o algunos de los elementos sin los cuales no existe. "3) La diferencia doctrinaria de estos dos fenómenos, lleva necesariamente a establecer que la hay en el concepto de causa cuando éste se relaciona con ellos. "Según la doctrina clásica, la causa en los contratos bilaterales, es la contraprestación a que están obligadas las partes, y siempre se mantiene idéntica en el mismo tipo de contratos; al paso que en los contratos unilaterales ella puede consistir en la mera liberalidad y no es preciso expresarla. Distinto es el significado del vocablo en los contratos simulados: la causa simulandi es más que el motivo, lícito o ilícito, y siempre variable en cada caso, que induce a la ficción del "contrato" ostensible. Cuando se trata de la causa de los negocios jurídicos, se está hablando de la razón de ser ello existentes. Pero este concepto no cuadra con los negocios aparentes porque de la inexistencia (que a ello equivale la apariencia) no puede decirse que tenga causa. Entiéndase, e consecuencia, que la causa simulandi no es más que la causa subjetiva, el móvil que explica por qué se ha tenido una cortina de humo, por qué se ha fabricado una máscara con las cuales se oculta y disimula una situación jurídica que antes existía, o un contrato verdadero que' a su amparo y simultáneamente se hace nacer para que produzca sus efectos indirectamente. "De aquí se derivan las siguientes consecuencias atañederas a la ilicitud de la causa:

"1—Mientras que la causa ilícita destruye o está en aptitud de destruir el negocio jurídico por razón del vicio congénito que en sí lleve, la causa simulandi no produce semejante resultado respecto del convenio real disfrazado, al que. Considerado aisladamente debe tener su propia causa —lícita o ilícita—, a virtud de la cual genera, con independencia de la causa simulandi, efectos en derecho o carece de ellos, según sea la calidad de su misma causa.

En otros términos: apartado el velo simulatorio, ha de analizarse el pacto secreto en su propia formación, de acuerdo con las normas comunes que rigen los contratos. De esta suerte, la causa simundi no sirve sino para explicar el por qué del engaño, de la ficción ante terceros, señalando, además, el derrotero, para inquirir las pruebas con que se establezca que el negocio declarado es nada más que aparente. "2—Las acciones para demandar la nulidad y la simulación tienen naturaleza y contenido distinto. La de nulidad es constitutiva y de condena: lo primero, porque destruye una situación jurídica creada; lo último, porque según la ley, lleva a reivindicar la cosa, aún contra terceros de buena fe. En cambio la acción de simulación es meramente declarativa porque con ella tan sólo se busca descubrir le verdadero pacto, el culto, dándole la prevalencia que le corresponda sobre' el fingido. Pero esto no es óbice para que a la acción de simulación se la considere como principal y puedan acumulársele otras, encaminadas a amparar derechos que tengan

nexos con la situación jurídica encubierta. "Quien la promueve—dice Ferrara, no necesita demostrar que la simulación fue fraudulenta, ya que la acción sería admisible aunque aquélla hubiere sido lícita. Aunque el fraude interviene con frecuencia en los actos simulados, ello es indiferente desde, el punto de vista jurídico porque el acreedor no pretende fundarse en esa responsabilidad del obligado para rescindir los actos perjudiciales, sino probar solamente la inexistencia de los actos realizados, y sentar que ni ha sufrido por ellos perjuicio alguno ni debe sufrirlo. Su acción se dirige a restablecer la verdad, a poner en claro lo dudoso o equívoco, a destruir la apariencia, y no tiene por qué apoyarse en la culpabilidad delictuosa del deudor. El único requisito necesario para ejercer la acción de simulación es la existencia de interés, determinado a veces por el elemento del daño y cuya naturaleza y extensión son diversas, porque si en la Pauliana el perjuicio consiste en la insolvencia del deudor, en la de simulación resulta el perjuicio de la incertidumbre y dificultad de hacer valer un derecho subjetivo y, por consiguiente, de la amenaza de su posible violación. Además, el elemento del daño en la acción de simulación tiene un aspecto más amplio y multiforr.ie, ya que no consiste solamente en una disminución de la garantía de los acreedores, sino en cierto peligro de perder un derecho o de no poder utilizar una facultad legal". "3) No son exactas las afirmaciones hechas por el recurrente de que en la legislación colombiana haya ausencia de norma precisa

sobre simulación y de que la Corte se haya constituido únicamente en importadora de teorías foráneas, elaboradas en otros países donde la ley sí ha consagrado esa figura jurídica. El artículo 1766 del Código Civil colombiano —igual en el fondo a los artículos 1.319 del italiano y 1.321 del francés, establece lo siguiente: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran con la" contraescritura, y del traslade en cuya virtud ha obrado el tercero". "De esta norma, sabiamente analizada por la jurisprudencia —cuya misión es interpretar el derecho positivo y mantenerlo en función dinámica, adecuándolo racionalmente a los nuevos hechos sociales y preparando, en cierto modo, las reformas legislativas—, se ha desentrañado lo siguiente: a) que contra lo declarado por las partes en escritura pública, puede haber declaraciones secretas de las mismas; b) Que esas declaraciones privadas, pueden tener efectos entre quienes las hacen, no contra terceros, y c) Que los terceros, si bien no tienen por qué perjudicarse con las declaraciones privadas, están en posibilidad de valerse de ellas, en cuanto los favorecen, considerando tales estipulaciones como hecho, no como contrato, ya que son para ellos res Ínter alios acta. "Respecto de la prueba de las estipulaciones secretas contra lo estipulado en

escritura pública, ha dicho la jurisprudencia, a la luz de los artículos 1759, 1766 del Código Civil, y de los artículos 91 (segunda parte) y 93 de la ley 153 de 1887 —mencionados por el recurrente en los cargos que se analizan— que tales contra estipulaciones no pueden probarse sino por escrito, o por confesión, cuando el litigio se traba entre las mismas partes simulantes, incluyendo en ellas a los sucesores a título universal, a menos que éstos concurran como terceros en defensa de sus asignaciones forzosas. Pero que los terceros, para quienes tales contra estipulaciones y el mismo contrato fingido no son más que hechos, pueden valerse de todos los medios probatorios para justificar la acción declarativa en estudio". El doctor Antonio Rocha en su estudio sobre "La simulación y su prueba" (G. J., T. XLIII, números 1911-1912, páginas 704), ha precisado muy nítidamente la reiterada doctrina de la Corte respecto de este último punto. Expone lo siguiente: "Tratándose de ejercitar la acción de simulación, es decir, de pedir la prevalencia del acto oculto sobre el acto ostensible, ella puede ejercitarse por la misma persona que celebró el contrato simulado. "Los herederos del que celebró el contrato simulado pueden ejercitar la misma acción, puesto que ocupan el mismo lugar que aquél. 'También puede ejercitar la acción de simulación todo el que tenga interés jurídico en obtener la prevalencia del acto oculto sobre el ostensible. "Para el efecto, pues, de tener la acción y de poderla invocar, no hay diferencia entre la parte misma y los terceros. El interés de

distinguir entre la parte misma y los terceros no existe sino desde el punto de vista de la prueba o pruebas a que puedan acudir unos y otros. "Cuando el acto ostensible no se celebró por escrito, los herederos del que lo celebró, así como este mismo, pueden contraprobar para demostrar el acto oculto que altera el ostensible, por todos los medios de prueba: tal como lo hubiera podido hacer su causante si viviera. "Pero cuando el acto ostensible consta por escrito, sus herederos al ejercitar la acción de simulación en los mismos casos en que su causante la hubiera podido y querido ejercitar, es decir, para ejercer la acción heredada, están obligados como esto, a dar la prueba del acto oculto por escrito, o por un principio de prueba por escrito, o por la confesión de la otra parte; el principio de prueba por escrito se puede completar por testigos, indicios y todo medio probatorio. "Caso distinto es que los herederos quieran probar un fraude de sus derechos de la herencia, o mejor dicho que el acto aparente se celebró en fraude de esos sus propios derechos de herencia, porque entonces ya no ejercitan la acción derivada de su causante, sino otra en nombre propio, tal como la de menoscabo de sus legítimas; entonces los herederos o el heredero viene a ser un tercero respecto del causante y del otro contratante, quien defraudó su propio patrimonio heredado o que tenía derecho de heredar ,en la misma forma que son terceros respecto del mismo acto los acreedores personales del contratante que aparentemente disminuye el patrimonio con una enajenación ficticia que lo sustrae a

la prenda común de los acreedores. "La prueba que entonces los herederos defraudados pueden usar para demostrar la existencia del acto oculto, ya no se limita solamente a la contraprueba escrita (la del pacto privado), ni a la confesión del otro contratante, ni al principio de prueba por escrito complementada en este caso por todo otro medio de prueba; entonces pueden acudir también a la prueba inicial, y es lo más corriente, testigos, presunciones, etc. "En fin, basta considerar que para demostrar el acto oculto las reglas son las generales sobre pruebas, artículos 1757 y siguientes del C. C., y 91, 92 y 93 de la Ley 153 de 1887". La anterior doctrina de la Corte ha venido sus-tentada en numerosos fallos de casación civil desde el año de 1936. Entre otros pueden citarse los siguientes septiembre 30 de 1936, T. XLIII, Nos. 1.911-1912, pág. 830; diciembre 12 de 1936, T. XLIX, Nos. 1920-1921, pág. 663; junio 25 de 1937, T. XLV, Nº 1925, pág. 257; marzo 29 de 1939, T. XLVII, pág. 735; febrero 21 de 1941, T. L, Nos. 1966-1968, pág. 755; junio 3 de 1941, T. LI, Nos. 1973-1974, pág. 533; diciembre 10 de 1942, T. LIV, bis, pág. 318; septiembre 30 de 1943, T. LVL Nos. 2001-2005, pág. 172; septiembre 20 de

1945, T. LIX, Nos. 2025-2027 bis, pág. 936; febrero 11 de 1948; T. LXIII, Nos. 2057-2058, pág. 662; junio 22 de 1950, T. LXVII, Nos. 2083-2084, pág. 405; abril 13 , de 1951, T. LXIX, Nº 2099, pág. 522; noviembre 22, de 1951, T. LXX, Nos. 2107-2108, pág. 837. Respecto a la prueba de la simulación entre las partes, es necesario precisar el concepto del principio de prueba por escrito. El artículo 93 de la Ley 153 de 1887 lo define así: "un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso". Esta es más o menos igual en sus términos la definición del artículo 1347 del Código Civil Francés: "un acto por escrito que emana de aquél contra quien se formula la demanda o de quien lo representa, y que hace verosímil el hecho alegado". La restricción de la prueba testifical y sus excepciones fueron consagradas en la legislación francesa en forma semejante a como rige entre nosotros según los artículos 91, 92 y 93 de la Ley 153 de

1887. Establecida aquella restricción en la Ordenanza de Moulins de 1566, la jurisprudencia no exigía que el escrito invocado como principie de prueba emanara necesariamente de la persona contra quien se oponía, y la Ordenanza de 1767, que reprodujo iguales normas, no trató la cuestión, aceptando simplemente la prueba de

testigos cuando existía un principio de prueba por escrito. Pothier sostenía que e] escrito debía emanar siempre del adversario y fundaba su opinión de esta manera: "El principio de pruebas por escrito debe resultar, o de un acto público en el cual aquél contra quien se quería rendir era parte, o de un acto privado firmado por él o a lo menos escrito de su mano. El acto escrito por el que ofrecía rendir prueba, no podía servirle de principio de prueba, porque uno no puede formarse títulos asimismo. El escrito de un tercero no puede servir de principio, de prueba por escrito que pide la Ordenanza, porque este tercero no es más que un testigo, y lo que ha declarado por escrito no puede equivaler sino a una prueba testifical" (Pothier, "Obligations", Nos. 807'y 808). El Código Civil Francés acogió la doctrina de Pothier en la definición que da sobre el principio de prueba por escrito. Hay en esa definición tres ideas fundamentales que lo constituyen, a saber; a) que exista un escrito; b) que éste emane del demandado, y c) que haga verosímil el hecho litigioso. El principio de prueba por escrito es, en el fondo, un indicio. Para la apreciación del principio de prueba por escrito opera el mismo proceso lógico aplicado a la prueba indiciarla: por vía de inducción, de un hecho conocido se pretende llegar a un hecho desconocido por fuerza del nexo de causalidad entre los dos. En este caso el hecho indicador es el que aparece demostrado con el escrito; el hecho indicado es el hecho litigioso que se pretende demostrar, y el nexo de causalidad es la relación de verosimilitud,

o sea, que el hecho probado por el escrito haga verosímil el hecho litigioso que se quiere acreditar. Se comprende, por lo anterior, que el principio de prueba por escrito no es cualquier indicio, sino un indicio calificado, ya que el hecho indicador tiene que aparecer demostrado específicamente con un escrito procedente de la persona contra quien se opone. Por esta suerte, la inducción tiene su base en una especie de confesión escrita que perjudica al autor del escrito. Por otra parte, se comprende que la presunción judicial resultante del principio de prueba por escrito, es una prueba incompleta por su propia naturaleza, porque ella necesita ser completada con otros medios de prueba (testimonios, indicios, etc.) para demostrar el hecho controvertido. El principio de prueba por escrito nunca puede ser plena prueba del hecho litigioso. Por la expresión empleada en la ley, "acto escrito", algunos pocos entienden equivocadamente que el principio de prueba debe ser un instrumento. La jurisprudencia ha rectificado muchas veces tamaño error. Un escrito cualquiera puede constituir un principio de prueba, no importa la forma, la ocasión y el propósito al extenderse: cartas, telegramas, registros y papeles domésticos, anotaciones al margen de un documento, copia de correspondencia, actuaciones judiciales, etc. etc. El principio de p