CSJ - SC-20-08-1991 - 190

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra.

Santa Fe de Bogotá, veinte (20) de agosto de mil novecientos NO” venta y uno (1991).- Se decide el recurso de casación interpuesto por laparte demandada contra la sentencia de 13 de marzo de 1989, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en este proceso ordinario promovido por Pedro Luis Garcia Calderón frente a los herede ros determinados e indeterminados de Epifanio Benedicto López Valero. | - Antecedentes 1.- Ante el Juzgado Civil del Circuito de Fresno (Toli ma), promovió el citado actor demanda ordinaria de mayor cuantía en pro cura de que con citación y audiencia de Ána Matilde García, "quien representa a sus menores hijas Janeth y Nidia López García", y de los de más herederos indeterminados del causante antes mencionado, se declare que es nulo el contrato de promesa de compraventa celebrado entre ehdemandante y el finado López Valero relativo al inmueble identificadopor su nombre, ubicación y linderos en la demanda; se ordene a los demandados la restitución del inmueble, y se les condene a pagar los perjuicios sufridos por el actor, lo mismo que las costas del proceso. Subsidiariamente, la pretensión del demandante se encamina a que se decla re la resolución de dicho contrato por incumplimiento de la parte deman dada; se les ordene restituir el bien dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la sentencia; y se les . imponga el pago de los frutos

naturales o civiles producidos por éste o que hubiere podido producir, así como la cláusula penal pactada y las costas del proceso. 2.- Las pretensiones anteriores se hicieron descansar en los fundamentos fácticos que a continuación se compendian: a) - Por documento. privado de 15 de abril de 1985, Pedro LuisO MUNPETENOO DIGO EL -2García Calderón prometió vender a Epifanio Benedicto López Valero el in mueble de que se trata en. la demanda, con todas sus mejoras y anexida des, en la suma de $2.000.000.00, para ser pagados asf: $300,000.00 a la firma de la promesa; $500.000.00 el 15 de junio de 1985; $700.000.00 el 15 de agosto del mismo año; $900.000.00 el 15 de octubre de 1986, y los $400.000.00 para ser cancelados directamente por el prometiente comprador al Banco Cafetero de Fresno. Sobre el citado precio las partesaclararon que las sumas de $500.000.00 y $400.000.00 "eran para cancelar al Banco Cafetero". b) - El prometiente vendedor solo recibió $300.000.00, porque el documento que representaba el pago que le hizo el prometiente comprador por $700:000.00 no fue cancelado, debiendo iniciar contra él proceso ejecutivo. c) - En la cláusula cuarta de la promesa se estipuló que la escritura que solemnizara el contrato prometido se otorgaría en la Notaría de Fresno, el día en que quedara cancelado el valor íntegro de la deuda con el Banco Cafetero del mismo lugar. d) - En la cláusula sexta del mismo contrato de promesa se estableció una sanción penal por incumplimiento, equivalente a $200.000.00. e) - La promesa no reúne los requisitos exigidos por el artículo 89 de la ley 153 de 1887, pues no precisa el día y la hora en que debe otorgarse la escritura del contrato prometido. f) - El prometiente comprador incumplió su obligación de hacerlos pagos acordados al Banco, y al demandante por el saldo del precio, toda vez que "por la suma de $700.000,.00 M/cte. se adelanta la ejecu ción actualmente en el Juzgado de Guaduas y la suma de $900.000.00M/cte. no ha sido ofrecida Rasta el momento. 9) - El prometiente comprador falleció y actualmente se adelanta en el Fresno el proceso sucesorio correspondiente. 3.- Con fundamento en el informe rendido por el noti ficador del a-quo en el sentido de que lla señoraANA MATILDE DE anto opa TO. CO O NISTERIO DE JUSTICIA rel E e % ] -3- —ÓN05A3 DE GARCIA (sic) vive en la ciudad de Guaduas y que hace por lo menos unos nueve meses no se aparece por la finca" La Divisa, lugar señalado en el libelo para la notificación de los demandados (fl. 15:C. 1), la par te actora solicitó el emplazamiento de los mismos en la forma indicada en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil (fl. 17 C. 1), y al pro ceder de conformidad con esa petición el juzgador citó y emplazó a "laseñora ANA MATILDE DE GARCIA (sic), así como a los HEREDEROS IN DETERMINADOS DEL SEÑOR BENEDICTO LOPEZ VALERO...", personas éstas que por no haber concurrido al proceso dentro del término legalfueron representadas por curador ad-litem, quien contestó la demandamanifestando estarse a lo que resultare probado en el proceso. 4.- El a-quo le puso término a la instancia por sen tencia de 23 de septiembre de 1988, en la cual accedió a las pretensiones principales de la demanda. 5.- Dentro del término de ejecutoria de la sentencia anterior, concurrió al proceso Ána Matilde García, quien en representación de sus hijas menores Janeth y Nidia, interpuso recurso de apelación contra lo así decidido, que desató el Tribunal Superior del Distrito Judi cial de Ibagué mediante sentencia de 13 de marzo de 1989, confirmatoria | de la del a-quo. Il - La Sentencia del Tribunal Asevera sin más preámbulo que la promesa sobre la cual gira el litigio mo produce efecto alguno, porque no se determinó la época en que debía celebrarse el contrato prometido, como lo exige el ar “culo 89 de la ley 153 de 1887, y que "Al revisar la demanda, se observa que se demandó fue a los herederos determinados e indeterminados de Epifanio Benedicto López Balero (sic) y que se señala a Ana Matilde Gar “a como representante de sus menores hijos Janeth y Nidia López Gar - ía. Esto es, que ella no fue demandada personalmente. Ahora, para laitación y emplazamiento de los herederos de Epifanio Benedicto López, -

según las constancias procesales, se dieron todos los pasos que exige la ay para ello, y, por lo tanto, ellos se entienden legalmente notificados, sin que el error que anota el señor apoderado sea trascendente frente a 3 herederos que fueron convocados en el edicto y en.los emplazamien - : 070! IS. a | 100544 111 - La Demanda de Casación Un único cargo al amparo de la causal quinta de casa ción, formula el :recurrente contra la sentencia del Tribunal, el cualhace consistir en haber incurrido ésta en los motivos de nulidad que se indican a continuación: a.- El demandante no indicó bajo juramento, como lo exige el artículo 75 del. Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 318 ibidem, que ignoraba el domicilio de los herederos indeterminados del cau sante, y por esta razón éstos no podían emplazarse. b.- Tampoco indicó desconocer la "residencia o domicilio" de Ana Matilde García, representante de sus hijas menores Janeth y Nidia, - cuando solicitó el emplazamiento de la misma basándose en el informedel notificador del a-quo, según el cual la citada señora vivía en Guaduas, no obstante lo cual éste sentenciador dispuso el llamado edictal, a sabiendas de que no se cumplían las exigencias del artículo 318 delCódigo de Procedimiento Civil. Ñ c.- Se efectuó el emplazamiento directo de Ana Matilde de Garcla (sic), cuando ésta nada tenía que ver en el proceso como no fuera

en representación de sus hijas menores, calidad en la que sin embargo My no se le mencionó. d.- La madre y representante de las menores: demandadas es Ana Matilde García, no Ana Matilde de García como se le emplazó, que espersona diferente. Como se le citó "en forma directa y además con nom bre equivocado, dice, la citación y emplazamiento así efectuado contraría los términos del artículo 318 del C. de P. C.. e.- No se agregarohal proceso los ejemplares completos del diario en el que se efectuaron las publicaciones del edicto emplazatorio, - pese a que así lo ordena la norma memorada. Concluye aseverando el casacionista que "la nulidadexistente en el proceso no ha sido saneada ni directa ni indirectamente, primero por cuanto en ningún momento la parte demandada tuvo oportu ridad de intervenir en «el: proceso y cuando lo hizo fue para impugnar Poio RBOTIT7 COTTI MINISTERIO DE JUSTICIA y -5100545 la sentencia proferida en primera instancia". Consideraciones 1.- La nulidad procesal configurada cuando no sepractica en tegal forma !a notificación del auto admisorio de la demanda al demandado, tiene su razón de ser, ahora bajo el actual régimen deldecreto 2282 de 1989, como antes de su expedición, en la más absolutanecesidad de garantizar el derecho de defensa de dicha parte, que seconculca en grado sumo no solo cuando se deja de notificar en forma to tal el mencionado proveído, sino cuando, habiéndolo sido, se omite elcumplimiento de las formalidades prescritas para dicho acto, o cuando al

producirse la notificación a través de curador ad-litem, el emplazamiento es defectuoso, bien sea porque no se cumplen las condiciones previasque determinan su ordenación, ora por anomalías del edicto mismoo , en fin, por incurrir éste en irregularidades concernientes a su publicación, eventos todos estos en los cuales habría que conclufr que el proceso fue adelantado en mayor o menor grado a espaldas del demandado, porque es palmar que de este modo él estaría impedido de poder ejercer a cabalidad la facultad de contradecir, erigida como se sabe en principio fundamen =—- tal del derecho procesal. La trascendencia de la notificación del auto admisorio de la demanda es a todas luces evidente tanto para el demandado como pata la jurisdicción, y a ello se debe que ese acto esté rodeado de múltiples garantías y formalidades de derecho estricto, que le brindan la mayorprotección, tanto cuando se efectúae n forma personal, como cuando espreciso hacerlo a través de la citación edictal. Para que resultara procedente el emplazamiento de quien no pudo ser notificado de manera personal, el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil exigid> antes de imperar el decreto 2282 de 1989 ytambién ahora cuando éste le introdujo tan solo un requisito adicional, - que el actor informara previamentea l juez su desconocimiento acerca de cuál era "la habitación o el lugar de trabajo del demandado" o que, encontrándose éste ausente, él ignoraba su paradero y, además, que cual quiera de esas manifestaciones las hiciera: bajo juramento, que se daba por prestado con la sola presentación del escrito correspondiente, pues

solo así resultaba ser viable ese llamamiento. Esta exigencia constituía,

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100546 - 6do pues, un requisito justificativo del emplazamiento comoquiera que a su turno era lo que explicaba la ausencia de la notificación personal al demandado y, por consiguiente, era de no omitir sin grave resentimiento de la legalidad del citatorio. Distinto era el tratamiento dado enantes por el citado ordenamiento para el caso en que se demandaran herederos determinados e indeterminados, pues que a voluntad de 'su artículo 81, y adicionalmente por razones de lógica elemental, el demandante estaba re levado de hacer cualquiera de las manifestaciones antedichas. 2.- No puede perderse de vista, de otra parte, incluso bajo la actual vigencia del Decreto 2282 de 1989, que esta causal de nulidad solo puede alegarla en casación la parte afectada con el vicio y que, además, mo haya dado lugar a su. convalidación: ni por ratificación expresa ni por haber concurrido al proceso sin alegarla oportunamente, o por haber dejado de interponer contra la decisión judicial «que la niega el recurso de apelación que fuere procedente. Si el demandado indebidamente emplazado concurre entonces a la actuación rituaria y en suprimera intervención alega la nulidad, ésta solo se entenderá saneada si una vez negada por el juez ante quien se propone y la decide aquel omi te el recufso de apelación que contra esa decisión quepa, comoquieraque su conducta omisiva en este campo se traduce en conformidad de su

parte con lo resuelto, que así lo convalida en forma tácita. Por el contrario, si el demandado hace de esa declaración negativa de la nulidadel objeto de su impugnación, que por lo demás es procedente, esta conr : ducta jamás podrá mirarse como sanatoria de la nulidad, incluso si el re curso fuera resuelto de manera adversa al apelante, como tampoco se sa nearía si la nulidad se propusiera en segunda instancia y por esa razón careciera del citado recurso la decisión adversa, ni convalidación de la irregularidad: podría deducirse tampoco del carácter de cosa juzgada que la resolución judicial pudiera tener, pues a este respecto es obvio queel único límite establecido por el artículo 368-5 del Código de Procediniento Civil es el de que Rnnulidad "no se hubiera saneado" y es yaverdad averiguada que lo provisional no ata a lo definitivo. El saneamiento de la nulidad a que alude la causalquinta de casación, se repite, sólo se da entonces, y por ende empeceste recurso extraordinario, cuando la parte afectada con el vicio ratifi3 expresamente la actuación irregular, o cuando interviene en el litigio sin pedir oportunamente .su declaración, o cuando al solicitarla en tiem-

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MON BY E r ( vs . oo a 190547 po se muestra conforme con su decisión negativa, pudiendo haber inter puesto contra ella el recurso de apelación que no hizo actuar. 3.- Como lo anota el censor, en el caso de este proce so el demandante no hizo saber al a-quo en la solicitud de emplazamien

to que desconocía la habitación y el lugar de trabajo de Ana MatildeGarcía, representante legal de sus hijas menores demandadas, quien se gún el informe del notificador del juzgado estaba viviendo en la ciudad de Guaduas (fl. 15, C. 1), y por esa razón se ha de concluír que, cier tamente, no concurrieron los requisitos legales previos a este llamado, - que por tanto quedó resentido en su validez, y conculcó el derecho de defensa de los demandados. 4.- Además de lo anterior, la legalidad del emplazamien to aquí efectuado también queda en entredicho si se tiene en cuenta ' que es verdad que en él no se citó a Ana Matilde Garcia, sino a AnaMatilde de García, persona diferente, y que, aparte de eso, su mención en el edicto no se hizo como representante de sus hijas menores demandadas, Janeth y Nidia, herederas del finado López Valero, a quienes pa ra nada se les nombró, sino: que se le efectuó a título personal. El emplazamiento efectuado en la forma indicada seríaválido a lo sumo respecto a los herederos indeterminados de López Vale ro, que ningún requisito previo de justificación legal tenía consagrado» y a quienes se citó y emplazó de conformidad con el libelo introductor, pero en manera alguna con los herederos determinados del mismo causan te, frente a los cuales, se repite una vez más, ni se hallaba justificado el llamamiento edictal ni en este se incluyeron realmente ellos para que concurrieran al proceso, no obstante que en esta calidad se les condenó. 5.- La nulidad objeto de este recurso de casación hasido propuesta por quienes realmente están llamados a alegarla, sin que entre tantos e haya operado su saneamiento, esto último porque tras de haber sido materia de alegación por parte de los casacionistas en la pri sera intervención que hicieron en el proceso, la decisión que sobre el particular adoptó el Tribunal en la sentencia, carece de recursos ordina rios y solo era posible combatirla a través de los extraordinarios comoel de casación, tal como en efecto aconteció. Entonces, el fallo judicial -ediante el cual se decidió. negativamente la nulidad, ni allanó este vi - -8- . 140549 cio ni truncó el camino de la casación, no solo por las consideracionesprecedentemente dichas sino por cuanto a ello no habría lugar ni siquie ra invocando el superado argumento de la ejecutoria de la decisión del ad-quem que, fuera de no ser de recibo, según lo antes visto, en este caso no se dio, toda vez que contra ella se interpuso precisamenteen tiempo este recurso extraordinario, caracterizado como se sabe porser remedio procesal contra sentencias que no son firmes (arts. 331, - 369, 381 y 672 del Código de Procedimiento Civil). 6.- Es, pues, evidente que el emplazamiento ocurri do en los autos se presenta defectuoso en detrimento de los derechos de los herederos determinados del difunto López Valero, a consecuencia de lo cual se encuentra estructurada la nulidad advertida en el numeral 82 del artículo 153 del Código de Procedimiento Civil, hoy numeral 8% delartículo 140 del mismo ordenamiento. El cargo es, por lo tanto, próspero. 0 Es 7.- Viene de las consideraciones precedentes que ha

brá de decretarse la nulidad a que se ha hecho referencia, y, por consi guiente, se ordenará que el juzgado a-quo renueve la actuación defectuosa. IV - Decisión > En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de larepública de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia pro ferida en este proceso el 13 de marzo de 1989 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y, en su lugar, decreta la nulidad de la actuación en él cumplida a partir del emplazamiento que se efectuó. En consecuencia, decláranse sin efecto los actos que se hubieren podido realizar para cumplir la sentencia recurrida en casación; para ello, el a-quo procederá a las restituciones y adoptará las medidas a que hubiere lugar (art. 376 C.P.C.). Sin costas en el recurso ante su prosperidad. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal deISSTSO E O 1150540 origen. Ab 7 ol pa tee

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