CSJ - SC01-04-1987 105

000REPUBLICA DE COLOMBIA O

Papo a AHarisdiccional Ñ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra.

Bogotá primero (lo.) do Abril de mil novecientos ochenta. y sleta (1987).- A Mea, A Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del demandado contra la sentencia de 13 de Enero de1986, proferida por el Tribunal "Superior del Distrito Judicial de Villavicen cio en este proceso ordinario promovido por Apolonió Cruz Alejo contraBenjamín Poveda Reina. ..- ba +. ANTECEDENTES 7 Pel . mar “oa .. Ae -. Ante el Juzgado Primero Promiscuo, del Circuito de “Acacias, Apolonio Crúz Alejo. por conducto de apoderado. judicjal, demandó a Benjamín Púveda Reina, para que con sucitación. y “audiencia y previo el trámite del proceso ordinario de mayor cuantía, se hicieran. por: "sentencia. las siguientes decláraciones: . O AS E.oay he as; “ak: Que entre él y Benjamín Poveda Reina "no ha existido Promesa de. compraventa. del inmueble' ubicado en el municipio de Cuba «rral y a. que se' refiere” cel negocio realizado el 28 de: Agosto de 18... .o.. : por cuanto. no se realizó contrato escrito y el acuerdo verbal sobre precio j y y forma' de pago: no "produce efectos civiles". :

rote eS A Que como consecuencia de la anterior declaración, - se , condené” a Benjamín Poveda. Réina a 'pagárle: “a glo a quien sus derechos : _repiresente;' la suma de. $2. 000. 900. 06 que' éste: reciblera a, buena cuentadel préció del irñueble . «negociado. «Verbalíneñte” el. 28 de Agosto de 1983, "pa go que debe realizarse dentró de los" diéz' días" siguientes | á. la ejecutoria de la sentencia". o o. % Ml P SO D” e. Ñ mbe, an”,s . uN . ES A eS) Qué: Igualmente - se: condene a Benjamín Poveda Reinaa “pagarle los. Intereses báncarlos sobre la. ¿suma de $2. 000.000.00, desde la fecha" en: «QUe: efectivamente. Fedibió ese dinero hasta cuandó et: pago se lleve a “cabo.” EN UN L.A S EA P ri R > os: ¿ .. . ha os Zo NN “a orte o » , . r1na» | 2.- Relató como" “fóndamento de sus pretensiones, los he- . chos «que a continuación se sintetizan: Tn e? AA , ni 4 > e 7 - L. a : , : - : , - CY As t oeY se Ex RLA , 3 » ? a,Ly« s E S ta vAo ha. mo - az tor : o” ” “ 01. de .td .. . ¡ oo “os EGAHDO, ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JULTICIA Ar ... -. 2 eo o ..

“002 REPUBLICA DE COLOMBIA Pame Aanisdiccional -2a) Que el 28 de Agosto de 1983, en el Municipio deAcaclas, llegó con Benjamín Poveda Reina a un acuerdo por medio del cual - éste le transferiría una hacienda o inmueble, ubicado en Cubarral, por lasuma de $23.000.000.00, de los cuales pagó $2.000.000.00 a buena cuenta - .del precio, mediante cheque No.5632147 del Banco Popular - Sucursal Corabastos - de la ciudad de Bogotá. b) Que ese mismo días visitó en forma ligera el inmueble objeto del acuerdo y los comisionistas del demandado le mostraronlo mejor del mismo, a pesar de haberle informado que "era de magníficastierras, con veinte potreros, con pastos sembrados de primera clase, suficiente para cebar 500 novillos y con una cabida superficiaria aproximadade 280 hectáreas", c) Que ocho días después, es decir el 3 de Septiem bre, visitó nuevamente el bien objeto del acuerdo y constató junto con sus amigos, que no era de la calidad ofrecida, que no tenía el número de potre ros indicado en la oferta, y por ello de inmediato se entrevistó con el demandado para manifestarle que no estaba interesado en la compra de dicho inmueble y que en consecuencia le' devolviera el dinero o el cheque recibido a cuenta del precio, petición tá que el demandado se negó alegandoque eran arras del negocio. d) ¿Que no conoce el nombre del inmueble materia del pacto, por cuanto no tuvo oportunidad de leer las escrituras, ni de talacuerdo "se firmó contrato alguno", quedando tan solo la constancia delcheque ya dicho. e) Que ante la negativa del demandado a devolver lasuma de dinero referida, se valió del abogado que ahora lo representa judiclalmente, para que procurara la devolución del dinero sin necesidad de acu dir a un proceso, gestión que resultó infructuosa, pues éste perseveró en la negativa aduciendo que se trataba de arras de un contrato, y que estaba dispuesto a otorgar las escrituras de venta. f) Que esta renuencia del demandado lo obligó a provo carle un interrogatorio extrajudicial, con la finalidad de "preestablecer laprueba suficiente para demandar la devolución del dinero entregado, el pago de los Intereses y las costas procesales, del cual dedujo lo siguiente: - 1) Que no existió contrato alguno entre las partes, por la retractación pos- " terlor del demandante y por no haberse firmado promesa o constancia alguna

FONDO ROTATORIO Ot MINISTERIO OR JUSTICIA

“-0083 REPUELICA CDE COLOMBIA Bam a Herisdicción el -3de acuerdo a la ley y que el negocio celebrado verbalmente no produce ningún efecto civil; 2) Que el dinero recibido por el demandado no "puede tener lacalidad de arras de un contrato inexistente y que su negativa a devolver di cha suma de dinero, constituiría un "enriquecimiento sin causa". 9) Finalmente, que el inmueble jamás le fue entregado y que el demandado se halla en quieta y tranquila posesión del mismo, por loque no ha existido por su parte provecho alguno derivado de tal bien.

3.- El demandado, al responder el libelo, se opuso aldespacho favorable de las declaraciones y condenas solicitadas por el actor. Negó los hechos básicos sustentatorios de la pretensión deducida por el demandante. Para tal efecto, afirmó que el acuerdo a que aquel hace alusión es válido "por cuanto los contratantes son comerciantes de profesión", y por lo tanto no se trata de un supuesto contrato, sino verdadero y real, que tuvo principio de ejecución pues el dinero recibido constituía parte del precio estipulado y tenía además la cohgición de arras, como el mismo deman dante lo constató en el talonario de Ju.chequera. 4.- Agotado Al trámite propio de la instancia, el Juzgado del conocimiento le puso fin mediante su sentencia de 5 de Febrero de 1985 mediante la cual negó la, totalidad de las pretensiones de la demanda y condenó al demandante al' pago de las costas procesales respectivas. Sy El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio al desatár el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra aquella determinación, la revocó y, en su lugar, dispuso: "1,- Declarar la nulidad del contrato de promesa de compraventa celebrado entre Apolonio Cruz Alejo y Benjamín Poveda Reina el 28 de Agosto de 1983, en el municipio de Acacias (Meta). "2.-. Ordenar al señor Benjamín Poveda Reina restitulr al señor Apolonio Cruz Alejo dentro de los diez días siguientes a laejecutoria de esta providencia, la suma de dos millones de pesos -= - - ($2.000.000.00) con corrección monetaria, que se regulará por el trámite del

artículo 308 del C. de P.C., más sus intereses comerciales desde la fecha de y la respectiva entrega y hasta cuando se verlfique su pago. "3.- En cuanto a la audiencia solicitada por la parte demandada, no obstante haberse señalado ésta para el día 12 de los corrien FONDO ROTFATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA _Q ___ _ _ _ ____S— o - - —- — o e. - me

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REPUBLICA DE COLOMBIA ap e Aurisidicaionad , -htes a las 9 de la mañana, como no concurrió a ella ni dentro'de los tres dias sigulentes justificó su no asistencia, deberá sancionarse al demandado median te la Imposición de.la multa de que habla el art. 360 del C.. de P.C. en cuan tía de Un mil pesos ($1.000.00) M/Cte., que deberá pagar al Tesoro Nacional, para lo cual se oficiará a la Administración de Hacienda Nacional de la ciudad. "4.- Condenar en costas de ambas instancias al demanda do",

Il - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

. . Luego de puntualizar las aspiraciones de la parte actora, de relatar los hechos precursores del litigio, de precisar los términos de ladefensa esgrimida por el demandado, de relacionar los elementos de juicioarrimados por las partes al proceso y de establecer la validez de la «actuación y la concurrencia de los presupuestos procesales, el Tribunal sienta las siguientes reflexiones en torno a la cuestióñ debatida: 1.- Que es,Hhoy verdad inconcusa que, al tenor del artículo 89 de la ley 153 de 1887 la. promesa de celebrar un contrato es fuente jurídica de obligaciones, cuando en su celebración se observan todos los requisitos y circunstancias que dicha disposición exige. 24 Que es igualmente axiomático que lá promesa decelebrar un contrato genera para los contratantes, como única obligaciónpropia, la de concurrir al perfeccionamiento del contrato prometido, y que cuando la promesa versa la futura venta de un bien ralz, los contratantes "solo se obligan, salvas las estipulaciones adicionales, a otorgar la correspon diente escritura pública de venta dentro del plazo convenido y en los términos y condiciones pactados en el escrito", 3.- Que la promesa de celebrar un contrato civil es - "un acto solemne ad substantiam actus , puesto que su existencia dependedel otorgamiento del documento, exigido por el artículo 89 de la ley 153 de 1887", hasta tal punto que su ausencia determina que el precontrato "noproduzca obligación alguna", como tampoco la produciría la omisión de una cualesqulera de las demás circunstancias concurrentes señaladas en el preci tado artículo 89. FONDO ROTATORIO U£L' MINISILRIO DE JUSTICIA REPUBLICA DE COLOMBIA apra Hansdiceional -54.- Que si bien las consideraciones precedentes son perfectamente predicables cuando se está en presencia de un precontrato celebra do al amparo de la legislación civil, no ocurre lo mismo cuando se trata de la promesa de contratar a la que se le reconoce carácter mercantil, pues en vir- “tud de la normatividad contenida en el actual Código de Comercio, hoy se dis

cute vehementemente sobre la naturaleza consensual o solemne de esta última. 'Asl, dice el Tribunal que existe una corriente que parti cipa de la consensualidad de la promesa de contratar de carácter comercial, - que se apoya en el contenido de los artículos 861, 119 y 824 del Código de Comercio. Y otra, que pregona la solemnidad de dicho pacto, por cuanto - "deviene de la aplicación de los principlos que gobiernan la formación de los contratos y las obligaciones del derecho civil, a las obligaciones y negociosmercantiles, ante la carencia de un texto expreso que proclame el carácterconsensual respecto del contrato de promesa cuestionado, dándole vigencia a lo dispuesto en el artículo 822 del C, de Cio3". Planteado en esta forma elasunto, concluye el Tribunal que "resultaobvio que el contrato preliminar de.carácter mercantil para que tenga eficacia jurídica y produzca obligacio nes, debe ajustarse a las prescripciones del artículo 89 de la ley 153 de1887, ya que el estatuto de los “comerciantes no regula Íntegramente la materia, ni expresamente ha dicho que el contrato de que se trata sea consen sual!", O 5.4 Que el ad quem no participa de la tesis de la con sensualidad de la promesa; de compraventa de carácter mercantil, por cuanto de la sola omisión que el artículo 861 del ordenamiento mercantil hizo del artículo 89 de la ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades requeridas para la existencia y validez del precitado contrato, "no puede inferirse ine quivocamente que la promesa por ser mercantil no deba cumplir las condi -

“clones requeridas por el legislador de 1887, no solo porque la seguridad y estabilidad de las relaciones contractuales se verfan seriamente afectadas, - sino en cuanto a la razón misma de su existencia cual es la de asegurar la celebración de un contrato posterior, para cuyo efecto debe fijarsede mane . ra precisa el plazo o condición que determine la época en que ha de celebrarse el contrato prometido, a fin de establecer el cuándo del cumplimiento de la obligación de hacer que genera la promesa", _ 6.- Que de aceptarse el criterio arriba expuesto, "habría de conclulrse también que para el legislador comercial es totalmente in FONGO KOTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA - A e a ad AI a AREPUBLICA DE COLOMBIA 7 a AKHadl ris.d o c. cr» onad -6diferente que se señale o no la época en que ha de celebrarse el contrato a que la promesa se refiere, como indiferente sería así mismo que el contrato prometido quedase indeterminado, pues el artículo 861 del Co. de Cio. tampoco hizo alusión a estas circunstancias. Conclusión que a todas luces desnaturalizaría el carácter transitorio y temporal del contrato de promesa, por una parte; y, por la otra, daría lugar a la indeterminación del objeto (inidoneidad)". 7.- Que tampoco es sustento fuerte en pro de la consen -- sualidad de la promesa mercantil "invocar la solemnidad del contrato de promesa de sociedad, conforme a la previsión específica del artículo 119 del Código deComercio...." ya que es ".....poco menos que forzar el uso dél argumentoa contrario sensu en busca de un efecto preconcebido que no fluye inequívoca mente de la intención del legislador (Efren Ossa. Teoría General del Seguro. - Editorial Temis, 1984)." Na , . DN . . 8.- Por último, que correctamente interpretado el artículo 824 del estatuto comercial tampoco serviría" de pisó para definir la consensualidad de la promesa mercantil, 5, ...puebsal respecto cabe precisar que no solo los comerciantes, sino todas las personas pueden manifestar su voluntad decontratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier otro medio ine quívoco, en aplicación del principio de la autonomía que rige las relacionescontractuales, pero sometiéndose, claro está, a las formas prescritas por la ley para la estructuración. 'válida de ciertos actos. A la luz de la citada dispo sición, cuando una nopma”, legal exiga determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad; es obvio, entonces, que la formación del contrato de promesa debe ajustarse a las solemnidades enlistadas en el artículo 89 de la ley 153 de 1887, por ser esta norma legal y exigirlo así expresamente". 9.- Remata el Tribunal el estudio doctrinal en el punto expresando que como de acuerdo con el artículo 822 del Código Mercantilr "los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obli p gaciones de derecho civil, sus. efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos

mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa", y como esta no estable cló nl ha establecido nada respecto del precontrato mercnatil, ya que el artículo 861 se limitó a consagrar positivamente el efecto proplo de toda promesa, ",....emerge con claridad la necesidad de aplicar aquellos principios por virtud de los cuales la solemnidad del contrato estudiado brota diafanamente".

FONDO ROTATORIO OÉL MINISIERIO DE JUSTICIA

007 REPUBLICA DE COLOMBIA Peaa Aurisdiccion al -710.- Aplicando tal criterio a la cuestión sub-examine el Tribunal afirma que el pacto celebrado entre las partes el 28 de Agosto de 1983, en el municipio de Acaclas, por medio del cual el demandado prometió vender y el demandante comprar un inmueble rural ubicado en el municipio de Cubarral, por la suma de $23.000,000,00 "....es nulo, de nulidad absoluta, por no haberlo ajustado a las prescripciones consignadas en el artículo 89 de la ley 153 de 1887", Y en desarrollo de esta premisa, puntualiza a continua ción los defectos que hacen a tal pacto inhábil para producir obligaciones: a) "...los contratantes no plasmaron por escrito. elcontrato de promesa de venta del inmueble, lo que por sí solo es suficiente para afirmar la invalidez del negocio jurídico, dada la naturaleza del contrato solemne que en nuestro derecho tiene la promesa de contratar, según que dó reseñado en párrafos precedentes". , SS b) "....por cuanto tampoco fijaron la época precisa en

que habría de celebrarse la convención prometida, como un elemento consti= tutivo del instante o momento que es menester para ello y como medio certero para establecer el cuándo del cumplimiento de esa obligación de hacer, co mo lo expresó la Corte en sentencia de 13 de Noviembre de 1981....." A 6 conclusión llegó el Tribunal luego de contemplar los medios de convicciónn allegados al proceso, especialmente el interrogatorio absuelto por el demandado ante el Juez Primero Promiscuo del Circuito deAcacias y los testimonios de Guillermo Murillo, Jorge Campos y Nury Tovar Hoyos, pues en el punto expresó: ".....Es tal la imprecisión respecto de que se haya sefialado alguna fecha para perfeccionar el contrato prometido, que el señorPoveda manifiesta que "le tuve las escrituras listas", pero sin establecerse siquiera ta Notaría en la cual habría de formalizarse el convenio. Con unitem más, ninguno de los llamados a dar fé sobre los. hechos del proceso - -n| siquiera tangencialmentehacen referencia a la época de la celebración de la convención prometida, pues los que más, solo llegan a afirmar que a los ocho (8) días sigulentes don Apolonio se comprometió a traer otra suma de dinero para completar $18.000.000.00. Así lo aseveran Guillermo Murillo,- Jorge Campos y Nury Tovar Hoyos, cuyo texto está recogido en los folios 57 a 59. Respecto de las demás pruebas, concretamente la diligencia de exhi

FONDO ROTATORIO 541 MINISTERIO DE JUSTICIA .

A 2. A mn - "7

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REPUBLICA DE COLOMBIA lg . » Hana Haris de EC1O/ ad -8bición de un documento, la de interrogatorio de parte absuelto por el actor y ta fotocopia del talonario o "colilla" del cheque girado por Cruz a Poveda (follos 79 a 84), ninguna luz arrojan sobre la fijación de la época en que habría de celebrarse el contrato prometido, pues como ya se vió, la única personaque hace referencia a tal circunstancia es el mismo demandado, pero en forma imprecisa como antes se expresó; imprecisión que se patentiza con más vehemencla cuando afirma en la parte de su respuesta a la pregunta séptima del Interrogatorio extra-proceso -folio 2 vueltoque "le recibí los dos millonescomo arras, Y a los quince días de firmada la escritura y me pagaba el saldo o sea VEINTIUN MILLONES DE PESOS", (Subrayado y mayúsculas de la trans cripción). , y ya c) Que similares consideraciones podrían hacerse respecto de la Indlvidualización del objeto materia del contrato prometido, "... ..pues como se afirma de autos, el predio ni”siquiera fue recorrido en suintegridad y hasta este momento procesal, 'ni_las partes ni los testigos lo han identificado por sus linderos, única manera admisible de determinarlos en tra tándose de inmuebles". : NS S 11.- Sin embargo, el Tribunal antes de pronunciarse so bre la pretensión incoada por el Zctor, encaminada a que se declare la inexis tencia de la promesa de compraventa celebrada entre las partes de este litigio, aborda el tema respecto de la inexistencia y la nulidad absoluta del negocio jurídico, pues afirma. que si bien los efectos son los mismos, se tratade fenómenos conceptualmente diferentes, para lo cual reproduce pasajes de ) la conferencia dictada en-esa ciudad por conocido doctrinante nacional. Remata el estudio expresando que "mirado pues, el conflicto de intereses planteado por los señores Cruz Alejo y Poveda Reina para la composición por la justicia, a través del enfoque doctrinario transcrito, - infiérese que aquel debe ubicarse en el del negocio jurídico nulo, cuya declaración judicial tiene por objeto privarlo de todo efecto pasado y futuro por la omisión de requisitos o formalidades que la ley prescribe por el.valor del contrato (solemnidad ad solemmitatem actus defectuosa) a fin de exonerar a las partes del cumplimiento de las obligaciones que no han contraído válidamente, cuya consecuencia natural es la restitución completa de las cosas al estado en que se hallarfan sl no hubiese existido el acto o contrato (status quo ante, art, 1746 C.C.)". 12.- Concluye entonces que las pretensiones del demandante deben acogerse "aclarando sí que el actor si bien impetró la deFONVO RKOTATORIO DEL MINISIERIO DE JUSTICIA --7009 REPUBLIZTA DE COLOMEAIA G ¡A Pm a. Paris CCLCOA al - 9 - - claración de inexistencia del negocio jurídico, que en derecho comercial (art. 898-2) equivale a la nulidad absoluta del derecho civil (arts.1741 y 1611), a

juicio de la Sala es de mayor tecnicismo jurídico declarar la nulidad de la con vención, acorde con las enseñanzas del tratadista aquí citado y de lo que se deduce de los hechos que sirvieron de soporte a la demanda incoada". Finalmente dijo el sentenciador de segundo grado, en pun to al restablecimiento «de la situaicón jurídica anterior al contrato declaradonulo "que Benjamín Poveda Reina devuelva a Apolonio Cruz Alejo la suma de Dos Millones de Pesos ($2.000.000.00) con su respectiva corrección monetaria (que no es otra que el valor actualizado del dinero), habida cuenta del cons tante proceso de devaluación que ha sufrido la moneda nacional “en los últimos tiempos, suma entregada por causa y con ocasión de la promesa de la cualse trató extensamente en esta providencia, más, los intereses corrientes comer clales sobre la cantidad expresada y a partir “de la fecha en que se causaron", AN ll - LA DEMANDA DE CASACION xa , xs , Cuatro cargos enfila el recurrente contra la sentencia aca bada de resumir, el primero por la causa segunda de casación y los-tres res tantes por la primera, que la Corte despachará en el orden en que fueronpropuestos, los tres últimos de manera conjunta, por las razones que más ade lante se expondrán. 0) Cargo primero.- . IN Acusa la sentencia de no estar en consonancia con las pre tensiones deducidas por el actor en su libelo, como lo mandan los artículos305 y 306 del Código de Procedimiento Civil. Desenvuelve el recurrente la censura expresando que "si

se examina la demanda se establece con toda facilidad que el demandante no impetró ninguna nulidad, y que su petición principal la orientó a que se de clarase que entre el señor Benjamín Poveda y Apolonio Cruz 'no ha existido promesa de compraventa' del inmueble ubicado en el “municipio de Cubarral, en razón o como consecuencia del negocio celebrado entre ambos el 28 deAgosto de 1983", Y que también se puede ver que el actor no pidió "que se reconociese a su favor corrección monetarla originada en devaluación, sino tan solo que el demandado fuese condenado a reintegrarle la suma de dosmillones de pesos M/cte. ($2.000.000.00) más sus intereses bancarios 'desde la fecha en que efectivamente recibió ese dinero y hasta cuando el pago se lleve a cabo',"

FUNDO ROTATORIO DP1 CARAC DIRA DEC US Tica

REPUBLICA DE COLOMBIA . -010

Prem a Hansdiccional - 10Explica que conforme al artículo 1742 del Código Civil y a la abundante y reiterada doctrina de la Corte, la declaración de nulidad - - absoluta debe apoyarse en instrumento o documento que contenga el acto o con trato, donde aparezca de manifiesto la nulidad "sin necesidad de recurrir, para demostrarla, a otras plezas o elementos probatorios y sin que sea susceptible de interpretación ni de discusiones....." Afirma el censor que "no obra en el proceso ningún instru mento que reúna los requisitos necesarios para que se pueda tener por nulo el convenio o pacto celebrado. Tan solo obra la copia de un interrogatorio de

parte absuelto por el demandado como prueba anticipada. Pero lo manifestado por el demandado en él, es susceptible de interpretación, puesto que para determinar si se trata o no de promesa mercantil -que no requiere escrito según lo ha establecido la Corte-, o civil, hay necesidad de acudir a otras piezasdel proceso y, también, porque debe ser valorado con arreglo a las normaslegales y a todos los principios de crítica aplicables a la confesión, para efec tos de determinar qué hechos pueden 'ser, admitidos y cuáles deben ser recha zados, todo lo cual impide que se cumpla el requisito del artículo 1742, en el sentido de que la nulidad absoluta aparezca de manifiesto en el acto o contra to, porque para determinarlos hay necesidad de acudir a otros medios de prue ba, los cuales, a su vez, son también susceptibles de interpretación y de dis cusión". Y finaliza, la censura en el punto aseverando que "no habiendo sido deprecada. la nulidad en la demanda y tratándose probablemente de promesa mercantil que al decir de la Corte no requiere escrito por serconsensual (sent. Noviembre 13/81) es evidente que la nulidad del acto no podía ser declarada oficlosamente por el Tribunal, porque los restantes re quisitos exigidos por el artículo 1611 del Código Civil (plazo, determinación del objeto y del acto) pueden resultar de la declaración de parte del demandado, examinada críticamente. En tales condiciones, al decretarla el Tribunal incurrió por 'extra petita' en inconsonancia, por haberse pronunciado sobre un punto que no ha sido objeto del litigio y sobre el cual mo procede decisión

oficiosa". De otro lado, el recurrente observa que "la corrección mo netaria, a menos que se demande y se pruebe, no es materia de condena por que la ley procesal que he invocado, no permite condenar al demandado por cantidad superior a la pedida y porque el Juez solo está facultado para considerar en la sentencia cualquier hecho modificativo del derecho sustancialsobre el que verse el proceso, ocurrido después de haberse propuesto la de manda, si se alega y prueba oportunamente, antes de la sentencia o que la

FONDO AAFORIO Lito Mist ER EE JUSTICIA REPUBLICA DE COLOMBIA e /) po.

Pe (e UU COLOR al - 11ley permita considerarlo de oficio (art.305 inc.4). Para tenerla como HECHO NOTORIO_, se requiere que haya sido ALEGADA en el proceso, aunque no necesariamente PROBADA. No existe norma expresa para considerarla de oficio. El art. 1649 inciso 20. del C.C. dice que 'El pago total de la deuda com prende el de los intereses e indemnización que se deban (subrayo). Pero esas indemnizacion 'que se deban' deben haber sido, por lo menos, alegadas por el que las pretende. A mi modesto entender, la tesis de la Corte, de que se debe considerar 'sin petición de parte' debe ser recogida, porque el artículo 305 ci tado delimita exactamente el poder del fallador, al predicar que en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo, 'alegado antes de la sentencia o que la ley permita considerarlo de oficio'. No se requiere la prue ba porque el artículo 177 del C.P.C. inciso 2o., así lo dispone. Pero de ellono se sigue que no deba ser alegado antes de la sentencia, pues la ley no trae norma expresa que permita considerarlo de oficio, sin haberlo alegado". (subra yado del texto). Y Y prosigue la censura anotando que de conformidad con el artículo 883 del Código de Comercio, "para que sea viable la condena del deudor al pago de intereses comerciales se requiere que se encuentre en mora de cumplir su obligación principal. Es la mora la que da lugar al pago de intere- | ses no estipulados. En este proceso no se demostró ninguno de los eventos de mora contemplados por el artículo 1608 del C.C. En consecuencia, si no se demostró la mora, la condena “al pago de intereses comerciales es improcedente,- en virtud de la regla 3a. del art. 305: 'si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reccoorn ocerá solamente lo último'. (subrayado del texto). > sx) Remata el impugnante el cargo afirmando que "si el Tribunal hubiese aplicado las reglas contenidas en los artículos 304, 305 y 306 del C.P.C. y 1742, 1611, 1615, 1616, 1617 y 1746 del C.C., se habría abstenido de declarar la nulidad del acto y de pronunciar condena en contra del deman dado por corrección monetaria y por intereses y en su lugar se habría pronun clado. sobre la inexistencia demandada, se habría abstenido de pronunciar con dena por corrección monetaria y se habría pronunciado sobre intereses de manera diferente a como lo hizo, teniendo en cuenta, en todo caso, la buena fé

del demandado y, sobre todo,: desde cuándo se causarorf' (subrayado del texto). CONSIDERACIONES 1.- El artículo 305 del C.C. consagra el principio de lacongruencia de los fallos, según el cual la sentencia debe estar en consonancla con las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que dicho Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas, y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

FORNLO KIFTATORIO Ola Mis DERIO PL Jored A Z cr i

Q REPUBLICA DE COLOMBIA Le ete HFurisidi cecenad - 12La falta de consonancia del fallo con los extremos de la l controversla entraña un ejercicio excesivo o defectuoso de la jurisdicción por lé que al contenido del mismo atañe, y, por consiguiente, ofrécese aquellaen tres casos a saber: cuando se concede algo distinto de lo pedido (extra petita); cuando se otorga más de lo pedido (ultra petital: y cuando se deja sin decidir algún punto de la pretensión o alguna de las excepciones (citra petita). En la última hipótesis el fallo es deficiente, puesto que no ha desatado la lités en su totalidad; -y en las otras dos, excesivo por cuanto. el sen - ev. tenciador carece: de jurisdicción para proveer sobre cuestiones que no fue - , ron sometidas a su decisión. eN ¡ Tra = »-. Sin embargo, el fallador:no-desborda los límites de su ac “- “=> tividad jurisdiccional, cuando decide sobre puntos que expresamente no le fueron propuestos por las partes, pero para cuya resolución está facultado

ex officio por la ley, como cuando decide oficiosamente sobre la nulidad abso : luta-de una convención, pues 'en el punto ha dicho la doctrina de la Corte: "no hay incongruencia entre las peticiones de la demanda y las resoluciones x del sentenciador cuando el Juez al declarar de oficio una nulidad absoluta yy ' . las consiguientes restituciones, con.fundamento en el artículo 2o. de la ley ¡- ,550 de 1936, nosé atlene a los términos de la relación jurídico-procesal y fa 7 $ 1 I lla extra petita, excepcionalmente” autorizado por la ley en defensa del orden” j | público, con la natural limitación de que la nulidad sea pronunciada con au-” :diencla de quienes celebraron el acto inválido". (G.J. Tomo LXXIX, pág.246)/ , = o Im : EN pl .” a 2», El criterio anterior lo ha seguido reiterando la jurisprudencia