CSJ - SC02-08-2004 [7187]

— G¿$X éE¿ÓP_ ral M aecó " SO 4 HUN ee

CORTE SUPREMA DE JÚSTICIA —

Sala de Casación Civil

Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil cuatro (2004).

Referencia: Expediente No, 7187

Por cuanto esta Corporación, mediant e fallo de 4 de julio de 2002 casó la sentencia de 4 de febrero de 1998 proferida por la sala civil-familia del tribunal superior del distrito judicial de Pasto, en el proceso ordinario que José L hiomedes y Víctor Luis Erazo Melo promovieron contra € Sl Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, corresponde ahora en sede de instancia dictar la que debe reemplazar la ( del tribunal, para desatar el recurso de apelación interpue sto por el demandante contra la sentencia de primer grado dictada el 23 de julio de 1997 por el juzgado promiscuo del circuito de Samaniego (Nariño) . |.- Antecedentes Tal como lo resumió la Corte en aquella oportunidad, el proceso abrió con demanda en que solicitóse mav. exp. 7187 2 condenar al demandado a restituir a la sucesión de Augusto Erazo Otero un lote de terreno ubicado en Samaniego, de cuyas especificaciones da cuenta tal libelo, junto con los frutos debidos, además de condenárselo a retirar las mejoras que haya plantado en él. Adújose como fundamento fáctico de dichas súplicas, lo que enseguida se compendia:

Augusto Erazo Otero adquirió el bien pretenso mediante escritura pública No. 132 del 1% de abril de 1925 corrida en la notaría segunda de Túquerres, cuya posesión ejerció desde entonces y hasta su fallecimiento ocurrido el 5 de octubre de 1978. El bien incluye además de una casa vieja poseída en la actualidad por Eduardo Montúfar Erazo, un lote de terreno, justo el que es materia de este proceso, en el que tiene sus instalaciones el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Samaniego y sobre el cual ejerce posesión. El demandado compró “los derechos, cuotas y acciones” que sobre tal lote aseguraron tener Alfredo Montúfar Erazo, Luis y Juana Erazo Otero, Inés Erazo Vda. de Montúfar y Soledad Erazo de Montúfar, según escritura pública No. 245 de 23 de marzo de 1979 de la notaría primera de Pasto, contrato en que expresaron los vendedores que esos “derechos y acciones” los adquirieron por herencia de los fallecidos Agustín Erazo y Augusto N. Erazo Otero, citando como título antecedente la escritura No. 505 de 7 de septiembre de 1898, otorgada en la notaría de Samaniego. mav. exp. 7187 3 La matrícula inmobiliaria del bien indica que Agustín Erazo lo adquirió en “mayor extensión” por escritura No. 505 de 7 de septiembre de 1898 otorgada en la notaría. de Samaniego; y lo transfirió en dación en pago a Max Muller

y Compañía por escritura 245 de 2 de octubre de 1923 de la notaría segunda de Túquerres, la que, a su turno, lo enajenó a favor de Augusto N. Erazo Otero a través de la escritura No. 132 del 1 de abril de 1925, arriba citada, sin que este último “hubiese realizado ninguna otra transferencia hasta su muerte, por lo que actualmente son dueños de ese inmueble sus herederos”. Los demandantes fueron reconocidos como herederos de Augusto Erazo Otero en auto de 23 de abril de 1983, proferido por el juzgado promiscuo del circuito de Samaniego. El demandado contestó con expresa oposición a las pretensiones; amén de negar que el bien haya producido frutos alguna vez dada su destinación, vale decir, el cumplimiento de una función social, donde de por medio está la prestación del servicio público de Bienestar Familiar, pues en él funciona el hogar infantil “Alegre Amanecer”, no puede predicarse identidad entre éste y el detallado en la demanda. Los linderos son diferentes y fuera de ello, asegura, no existe providencia con fuerza de cosa juzgada donde se haya deciarado que los mencionados en la demanda y en la escritura pública No. 245 de 1979, sean los mismos. mav. exp. 7187 4 En otro sentido, cuando el instituto “adquirió los derechos y acciones”, la posesión material del lote la ostentaban sus vendedores, la escritura 245 de 1923, a la que aluden los demandantes, no se encontraba registrada inmobiliariamente al momento en que el ICBF adquirió “los

derechos y acciones”, por lo que “no surtió efectos jurídicos que de alguna manera hubiesen ejercido oposición a la enajenación que de los susodichos derechos y acciones realizaron los herederos del señor AGUSTÍN ERAZO”. Tal escritura, así como la 132 de 1 de abril de 1925, vinieron a ser inscritas por disposición de la Superintendencia de Notariado y Registro (Resolución No. 0306 de 28 de enero de 1991, que ordenó corregir la matrícula inmobiliaria 2500002737). Las únicas anotaciones que antes de eso aparecían son las de las escrituras 505 de 7 de septiembre de 1898, 245 de 23 de septiembre de 1979 y 323 del 13 de agosto de 1985, “instrumentos en los cuales no consta como propietario o poseedor de bien alguno el señor AUGUSTO ERAZO OTERO. Es por lo expresado que afirmamos que el señor AUGUSTO ERAZO OTERO no tuvo inscrita posesión alguna respecto del inmueble de propiedad del |. C. B. F. en donde funciona el hogar infantil Alegre Amanecer del municipio de Samaniego”. Y admitió que tiene la posesión “regular” del bien desde el 23 de marzo de 1979, “fecha en la que adquirió dicha posesión con justo título y buena fe”; formulando por último la excepción de “prescripción adquisitiva de dominio ordinaria”. I!.- La sentencia de primera instancia mav, exp. 7187 5 Adelantado el trámite litigloso, la primera instancia terminó con sentencia mediante la cual el juez acogió

la excepción de prescripción alegada. Fundóse en que si bien campean los requisitos de la reivindicación, cuya constatación hizo a espacio al estudiar la controversia, la posesión del instituto a la presentación de la demanda habíase prolongado por más de diez afños, de donde imponíase declarar la prescripción ordinaria extintiva, la que a la postre se invocó. Porque, a la verdad -señaló-, al haber mediado justo títuto traslaticio de dominio en la adquisición del terreno, cual en efecto lo pone de manifiesto la escritura 245 de 23 de marzo de 1979, por la que compró derechos y acciones sobre el bien -instrumento a propósito inscrito en el registro correspondiente-, cuya existencia denota conciencia de haber adquirido los dichos derechos por los medios legales, sin fraude o artimañas, en fin, buena fe, la prescripción ordinaria postulada había de abrirse camino. lll.- La apelación Se duele el recurrente de que a despecho de la demostración de las exigencias pertinentes para la reivindicación, haya establecido que la posesión ejercida por el instituto sobre la heredad es regular, y de la mano de conclusión semejante, reconocido haya en su favor la prescripción ordinaria extintiva de dominio invocada en la defensa, pues así resultó confiriéndole un alcance probatorio mav. exp. 7187 6 de justo título que no tiene a la escritura pública N 245 de 23 de marzo de 1979 de la notaría primera de Pasto (N.), por la cual el demandado adquirió los "derechos y acciones" referidos

al bien de manos de quienes se hicieron llamar herederos de Augusto Erazo Otero. Consideraciones Entrando derechamente al fondo de la controversia, pues están dadas las condiciones para ello, del fallo apelado resalta antes que nada, que para el juzgador los presupuestos de la reivindicación fueron debidamente acreditados; dominio en los demandantes, posesión en el demandado, identidad entre el bien pretenso y el poseído y la singularidad. Mas, sábese que estéril vino a ser tal labor, Icomo que al estudiar la excepción de prescripción propuesta dio en concluir que la posesión era regular al anteponerse un justo título en su adquisición; tras ello, solamente le bastó establecer apuntalado en la prueba testimonial y apoyado en otros elementos de persuasión del litigio, que el decenio requerido para extinguir por esa vía la acción incoada había corrido. Y, tieénese bien claro, la argumentación de que se valió el tribunal para confirmar el fallo del a-quo giró en torno a dicha idea; la de que, por mediar un justo título traslaticio de dominio en la posesión del demandado, resultábale posible invocar con éxito la prescripción ordinaria extintiva, planteamiento que según se vio en las motivaciones mav. exp. 7187 7 expuestas en el despacho del cargo victorioso, constituyó el grueso error hermenéutico que aparejó el quiebre de la decisión, pues que decididamente la venta de “derechos y acciones” en que el ad-quem, y por ende también el juez de. primer grado, forjaron sus determinaciones¡dando cabida a la

excepción de prescripción, no ostenta la condición de justeza necesaria para allanar el camino a la posesión regular. En ese orden de ideas aflora, entonces, con toda evidencia que al no contar la posesión del Instituto con el predicado de la regularidad que estabiece la ley para atender la mentada excepción, no era posible declararla; por supuesto que sin esa calificación todo intento de acogerse a ella es inútil. De donde, por esa senda, imperativo es posar la vista en los requisitos de la reivindicación, que como se consignó con anticipación, halló debidamente comprobados el juez. Así, comenzando por el dominio en los demandantes, quienes al proceso comparecen recabando la restitución de la heredad para la sucesión de Augusto N. Erazo Otero, encuéntrase que a pesar de las supuestas inconsistencias que al respecto formula el demandado fundado en que para el momento en que se hizo a los “derechos y acciones” sobre el terreno, el título de adquisición aducido como prueba del dominio, esto es, la escritura pública N 132 de 1 de abril de 1925 de la notaría segunda de Túquerres, no figuraba inscrito en la matrícula inmobiliaria, éste se halla debidamente acreditado. mav. exp. 7187 8 Y esto porque dicho instrumento -por virtud del cual el causante adquirió el predio por compra que hizo a la sociedad Max Muller y Compañía-, constituye el título de. adquisición; de suerte que, auncuando haya sido inscrito después de que la Superintendencia de Notariado y Registro

dispusiera la corrección y ampliación de la tradición registrada en el folio número 250-0002737, que es precisamente el que incumbe al bien en reivindicación, lo cierto es que esa anotación, la reseñada como 03, cumple, para los efectos que ahora ocupan la atención de la Sala, con los requerimientos necesarios para afirmar el dominio en averiguación, por avenirse a los dictados que acerca del punto regula el decreto 1250 de 1970. En lo atinente a la posesión del instituto, es notorio que comporta un hecho pacífico desde el instante en que se trabó la litis, pues a más de haberlo aceptado éste expresamente al arrostrar el litigio, es punto que encuentra patente demostración en el resto del material probatorio; la inspección judicial, los testimonios recibidos en esa oportunidad y los dictámenes recaudados en el decurso del debate persuaden de que sobre ella no caben objeciones, máxime sobre la circunstancia conocida de que el fin específico de la adquisición de los tales derechos y acciones fue el de establecer en la heredad un centro de atención integral al preescolar, hoy hogar infantil que, según lo corroboran las mismas probanzas en mención, todavía funciona allí y bajo la tutela del instituto. mav. exp. 7187 9 La singularidad, requisito al que refiere el precepto 946 del código civil para remarcar que la reivindicación ha de ser de cosa particular, determinada y cierta, que se distingue entonces de todas las demás y demarca el campo de dicha acción en cada caso específicopor oposición a lo que es incierto, dudoso e indeterminadonótase al rompe cómo en la demanda quedó debidamente determinado el bien por su ubicación, linderos y demás especificaciones; luego, bajo dicho entendido, no queda más que concluir que de cara a esa exigencia no cabe tampoco ningún reparo. Por último, la identidad - entre el bien reivindicado y el poseído, acaso el Único requisito que propició verdadera controversia por las diferencias que en . materia de sus linderos fueron alegadas en la contestación de la demanda, obsérvase que en el fondo, al margen de lo inexacta que resulta esa refriega, la discusión no pasa de ser formal; no es exacta, en la medida en que las diferencias entre la alinderación suministrada en la demanda con la actual se explica a simple golpe de vista, pues mientras los linderos referidos en el libelo incoativo corresponden a los del globo de terreno del cual hace parte la porción en reivindicación, los otros atañen de modo específico a esa porción. Asi, más claro no puede ser, al margen de que si en realidad mediasen algunas diferencias, lo que de hecho no ocurre, aquellas no tendrían suficiencia para desvirtuar la identidad, cuando se tiene que en la diligencia de inspección judicial se dejó expresa constancia de ello -sin protesta del demandadolo cual se corroboró pericialmente en forma subsiguiente. mav. exp. 7187 10 Total, recapitulando, los requisitos para la reivindicación se hallan debidamente colmados, lo que significa

que la pretensión debe salir avante; asunto que demanda todavía algunas apreciaciones relativas a los términos en que la acción ha de despacharse, cabalmente ante el hecho irrecusable de que el bien materia de reivindicación se encuentra afectado a un fin específico de utilidad general, donde el bien común y los derechos prevalentes de la infancia tornan dúctil aquello que de otro modo y en estricto sentido, divisado bajo abrasivos e inflexibles criterios hermenéúticos no permitiría maleabilidad de ningún linaje. A decir verdad, abundantes han sido las ocasiones en que esta Corporación ha sostenido de manera invariable que "(...) cuando un inmueble ha sido definitivamente incorporado a un servicio público, no debe decretarse la restitución al propietario, para evitar los graves trastornos que la restitución produciría en el normal funcionamiento de los servicios públicos; pero en el bien entendido de que esta doctrina no significa ni puede significar un desconocimiento soslayado de la garantía constitucional de la propiedad privada ni entenderse como la consagración de un modo extralegal de adquirir el Estado bienes ajenos por fuera de los cauces legales, sin indemnizar plenamente al propietario. De donde resulta que si el propietario reconocido como tal por la autoridad judicial competente no obtiene la restitución de su inmueble por las razones de conveniencia pública de que se ha hecho mérito, el derecho de dominio en sí mismo lleva implícita la correlativa obligación a cargo del Estado de pagar a aquél el valor del inmueble que se ha incorporado al patrimonio mav. exp. 7187 11 público en las condiciones ya dichas" (G.J. t. LXXXI, sent. de 8

de septiembre de 1955, pág. 329). Postura esta, fruto de la concepción que acerca. de la naturaleza y régimen de los bienes de uso público o común hubiera expuesto la Corte en pasadas oportunidades, entre ellas en sentencia de 26 de septiembre de 1940, cuando dejó dicho que "(...) en los bienes de dominio público no tiene el Estado lo que propiamente se llama propiedad, ya que analizados los elementos de que esta se compone, se encuentra, el usus no es del Estado, pertenece a todos los habitantes del país; el fructus no existe, en tesis general, y el abusus tampoco existe en relación con tales bienes por su condición de inalienables, vale decir, sustraídos del comercio, no susceptibles de propiedad privada. En esos bienes, (...) el Estado tiene un derecho de administración o gestión en unos casos, y en otros una función de policía para que no se entorpezca y se coordine el uso común. En todo caso, el dominio del Estado sobre los bienes de uso público es un dominio sui generis" (L, 254). Y, precisamente, con apoyo en esta línea de pensamiento fue que sentó la siguiente tesis: “(...) Tas calles públicas son bienes cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio'; pero la ley ha conferido a los concejos municipales la facultad de disponer lo conveniente sobre trazados, apertura, ensanche y arregio de ellas, de donde resulta el derecho que tienen los municipios de modificar el nivel y la anchura de las calles; mas no ha de entenderse ese derecho en sentido absoluto, sin miramiento a mav. exp. 7187 12

los derechos de los particulares dueños de los edificios y predios fronterizos, a quienes no se les puede cercenar impunemente su propiedad para daries mayor anchura a las calles, ni impedirles o dificultarles el acceso a las vías públicas. sin la debida indemnización” (G.J. t. XLI, pág. 52). Asi, a propósito de un caso cuyos ribetes se asemejan al referido en la -doctrina transcrita, sostuvo en sentencia de 19 de junio de 1968 (G.J. t. CXXIV, pág. 207) que “(...) ni el Estado ni entidad pública alguna escapan al principio generalísimo consagrado en el artículo 2341 del Código Civil, que establece la responsabilidad extracontractual o aquiliana en que incurre cualquiera que por su hecho o culpa le irrogue daño a otro. Por tanto, poco importan la calificación jurídica o fáctica que se le dé a las relaciones entre el Estado y los bienes de uso público, y a la circunstancia de que estos ya no puedan ser objeto de una acción reivindicatoria en sentido estricto. Lo incuestionable es que el propietario desposeído de ellos debe ser indemnizado precisamente por el autor de este hecho. Y siendo así, como ya quedó expresado, que por ley corresponde a las autoridades municipales producir la enajenación de las zonas destinadas a la remodelación y ampliación de las calles, las obligaciones indemnizatorias que se causen en tal actividad pesan sobre el respectivo municipio. “Para llegar a esta conclusión bastaría, pues, la regla general consagrada en el citado artículo 2341. Pero,

además, teniendo en cuenta que en los aludidos casos se trata de tutelar el derecho de dominio y que conforme a nuestro ordenamiento positivo, cuando esto no es posibie hacerlo en forma directa a través de la acción reivindicatoria propiamente mav. exp. 7187 13 dicha, esta se transforma en una acción indemnizatoria de objeto pecuniario, la jurisprudencía viene aplicando por analogía el artículo 955 del Código Civil que sanciona la enajenación de cosa ajena, que hace imposible o difícil la. vindicación de ésta, y así, con fundamento en esta norma que es una proyección concreta del principio general del artículo 2341 ibídem, ha deducido la responsabilidad en que incurren los municipios que se colocan en situaciones como la debatida en este juicio”. Tesis que, valga destacarlo, ha reiterado en distintas oportunidades, como puede comprobarse en G.J. tomos LXXXI, página 329, CXXIV, página 44, CLXVI, página 22 y en sentencia de Casación Civil de 19 de abril de 1978, entre otras, donde hubo de puntualizarla nuevamente la Corte, diciendo que “(...) casos hay en que por determinadas circunstancias se torna imposible la restitución de la cosa reivindicable a su duefño. Ocurre ello, verbi gratia, en los supuestos en que los inmuebles de propiedad privada se destinan permanentemente al servicio público, pues entonces la reivindicación choca bruscamente con el interés social, y por tanto aquélia no puede detenerse para evitar así graves trastornos en el normal funcionamiento de los servicios de la colectividad”.

Y más recientemente, recogiendo lo que de antaño viene sosteniendo acerca del punto, indicó que “(...) cuando por motivos de interés o de utilidad pública se haga difícil o no sea posible ordenar la restitución del bien objeto de la reivindicación, el fallador está autorizado a aplicar de manera analógica la acción reivindicatoria por equivalencia, mav. exp. 7187 14 ficta o presunta que se encuentra consagrada en el artículo 955 del C.C., es decir, a ordenar que a cambio de la restitución del bien perseguido se pague el favor del mismo, más la indemnización de todo perjuicio, si a esto último hubiere lugar” (G.J. t COXLIX, pág. 323, Cas. Civ. sent. de 12 de agosto de 1997). Los apuntamientos que anteceden tienen como fin hacer ver cómo la situación que el presente caso enseña, se identifica con las distintas hipótesis que en las mencionadas decisiones han conducido a la Corte a aplicar analógicamente el comentado artículo 955 del código civil, dando cabida a la reivindicación ficta o por equivalencia; todo indica, en efecto, y sobre ello no hay disputa de ninguna índole, que e! bien viene siendo destinado a un servicio de utilidad común, como de hecho resulta serlo el Hogar Infantil “Alegre Amanecer”, cuyas instalaciones fueron levantadas sobre el terreno objeto del litigio y los dos lotes donádos por el municipio de Samaniego al Instituto, a comienzos de la década de los ochenta, época desde la cual, según versiones de los testigos que rindieron declaración en la diligencia de inspección judicial, viene

funcionando allí el centro de atención a infantes de las familias menos favorecidas de la localidad. Desde luego que conocidos los antecedentes legales de este tipo de hogares infantiles, creados en sus a|bores por la ley 27 de 1974 como centros de atención preescolar para niños menores de 7 años, con el fin de suplir y complementar transitoriamente la protección familiar, propósitos que el legislador ha venido precisando en pos de hacer más eficaz la cobertura y servicio de estos mav. exp. 7187 15 establecimientos, no cabe la menor duda de que responden claramente al concepto de utilidad común al que por décadas se ha referido la Corte, concepto que, casi no hay para qué decirlo, en el evento se encuentra matizado de un claro tinte constitucional al involucrar los derechos de los menores, cuya prevalencia, como es obvio, está fuera de toda discusión en el presente caso. Por manera que al pasar a las restituciones mutuas, en lo primero que debe hacerse énfasis en el propósito de establecer qué obligaciones corresponden a cada parte al haberse hallado viable la reivindicación, es en que la afectación a que ha sido subordinado el predio obsta de modo insalvable la restitución material; de allí que, por lo que se dirá, habrá de ordenarse a la entidad demandada pagar el precio del bien, cuyo monto, como es natural, ha de establecerse con vista en las experticias ordenadas por la Corte. Al paso que los primeros peritos lo fijaron en $263'052.950,00, los otros acabaron tasándolo en una cifra inferior, a saber, $230'597.500,00; mas, a pesar de tal

diferencia, que no es de ninguna manera extrema, lo cierto es que la Corte no puede desentenderse de ninguna de las dos experticias, pues siendo notorio que ambas cabaigan sobre apreciaciones cuyos fundamentos, precisión y firmeza despuntan como razonables, claro, en la medida en que pará el cálculo pertinente toman en consideración las diversas variables que influyen en la averiguación, nada justificaría en ese orden sobreponer la una sobre la otra, tanto más si en la cuenta se tiene que en desarrollo del principio de la sana crítica, es deber del juzgador apreciar las pruebas en mav. exp. 7187 16 conjunto, incluyendo, como es lógico, los peritajes, en cuya valoración debe tenerse siempre presente la firmeza, precisión, calidad de los fundamentos, competencia de los peritos y demás elementos de convicción (arts. 187 y 241. C.P.C.), labor en la que le es permitido acoger como fruto de su escrutinio total o parcialmente las conclusiones periciales, pues “se tiene como asunto pacífico en la jurisprudencia que el juzgador no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial, ya que el Código de Procedimiento no consagra una farifa científica” (Cas. Civ. sent. de 30 de noviembre de 1999, exp. 5361, sin publicar). Así, el valor a pagar por el demandado a cuenta del bien matería de reivindicación será el resultado del promedio de las dos cifras calculadas en los dictámenes realizados por orden de la Corte, operación que arroja como resultado la suma de $246'825.225,00.

Ahora, cuanto a los frutos, la Corporación ha dicho que “(...) considerado el demandado como poseedor de buena fe, sólo estaría obligado a restituir frutos en los términos del art. 964 del C. Civil, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Empero, como la norma que analógicamente se está aplicando es la del art. 955 del

C. Civil, por este aspecto no se impondrá condena alguna al Departamento demandado, ya que la hipótesis de indemnización de perjuicios que allí se prévé, no guarda similitud con el presente caso, donde además de no haberse demostrado perjuicio alguno, la cosa sigue siendo poseída por el demandado, lo cual descarta la enajenación de mala fe que la norma toma como base para efectos de la mav. exp. 7187 17 indemnización, entre otras cosas de perjuicios y no de frutos”

(Sent. de 12 de agosto de 1997, ya citada). Mas, llegado el fallo a este punto, obligado es averiguar ahora si en estos eventos al actor no cabe más derecho que el simple precio de la cosa, como en fallos anteriores se ha decidido; más cumplidamente: si por lo particular de la decisión, no tiene derecho a frutos. Es de suyo provechoso, para empezar, no perder de mira que la reivindicación no sólo es restitución del bien sino también de frutos. Siempre habrá que ocuparse del tema, porque entretanto el dueño está privado del bien en sí y también de su explotación. De modo que de haberse reconocido aquí la verdadera reivindicación, ningún aprieto

pasara el actor en el punto. vVendríanie los frutos sin obstáculo alguno. No lo mismo acontece, se ha sentenciado, si la reivindicación es ficta. Con todo, bien miradas las cosas, antójase un poco injusto que la suerte de reivindicante tal empeore hasta ese punto. Porque sobre desplazarle la controversia -de una reivindicación genuina como la que pide (art. 946 código civil) acaba en una fingida (art. 955 in fine), se le ha dicho ya —y parece ser bastanteque su derecho a la cosa debe sucumbir ante el interés general y que por lo tanto se conforme con el dinero apenas. Y encima le dicen que por ello pierde los frutos. ¿Qué es lo que puede hacer tan perdidoso a dicho reivindicante? Se ha respondido que el artículo 955 del código civil que regula esa modalidad reivindicatoria no contempla más que los perjuicios (Cas. Civ. sent. de 12 de mav. exp. 7187 18 agosto de 1997 citada). Resulta, empero, que esa es una consecuencia muy propia para la hipótesis que la norma regula, sin que quepa extendérsela a! reivindicante de ahora. A dicho propósito memórese que tal disposición no gobierna propiamente el caso que se decide, sino que a ella se ha acudido por analogía. Sucede que en eventos como el de ahora, en el que es preciso consentir que no luce bien ordenar la restitución de una cosa que está afecta a una actividad de reconocido interés público, se ha buscado una solución legal a caso semejante, que no es otro que el del

artículo 955 del código civil, en cuanto que previsto tiene que es jurídicamente posible que no haya restitución de la cosa, y que a cambio se entregue una suma de dinero. Hasta ahí resistiría la aplicación analógica, las otras determinaciones de la norma, más cumplidamente la de los perjuicios, no sólo no se avienen sino que repugnan a los demás casos. Hace bien poco se adelantó que los perjuicios referidos encajan perfecitamente con la específica hipótesis de la norma, porque trata de un demandado que, por haber enajenado la cosa, impide que el dueño la persiga. Es que el artículo citado supone un dueño que en rigor no tendría derecho a la acción dominical porque su demandado no es poseedor; y vino a suceder que, contra toda la estructura reivindicatoria, el código le permite y sentencia que vaya por el sucedáneo de la cosa: sí, no más que el precio que recibió el poseedor enajenante; vale decir, en vez de nada, que es lo que en estrictez debía suceder en el preciso contorno reivindicatorio, le dan el precio, sin adehalas; él, que resignarse debieraporque la reivindicación es para recuperar la cosale toleran sin embargo una persecución de ese jaez, la del dinero. mav. exp. 7187 19 Ahora, si la enajenación fue de mala fe, sujeto queda además a responsabilidad civil y añade entonces al precio el abono de los perjuicios. A la verdad, todo un sistema armonioso. Cómo equiparar entonces ese orden de cosas con la eventualidad de esta especie litigiosa, en la que, de no herirse el carácter siempre adusto de las sentencias,

cabría hablar figuradamente del modo que sigue: El dueño ve la cosa en manos de su demandado, ia contempla, su vista la añora, que cumple con la ortodoxia reivindicatoria demandandp a quien posee; y el poseedor le dice: con todo y eso, no puedes hacer que la cosa vuelva a ti. ¿Por qué?, pregunta perplejo el dueño. — Porque la cosa, que ciertamente tú ves, y agrego que no hay cómo negarlo, y hasta palpar puedes -—replica el poseedor-, la destiné, porque he querido y suelo obrar muy a mi voluntad, a una tarea de interés público o de utilidad común;, resígnate a no tener la cosa. No tanto porque la hayas perdido de vista -por destrucción, enajenación o algo similar-, pues en verdad aquí está y tus ojos no están ahora mintiéndote, sino porque, para tu fatalidad, la ocupación del bien, en la que, por cierto, no tomé para nada tu consentimiento, rehusa toda restitución. Ni lo sueñes. Si lo aceptas, puedo sí, a cambio, a semejanza de lo que dispone el art. 955 del código civil, darte el valor de la cosa. No hay duda, son cosas diferentes. En el caso legislado hay un actor que no puede hacerse a la cosa;, en el caso juzgado, uno que no debe hacerse a ella. mav. exp. 7187 20 En suma, aquí un reivindicador que en puridad no podían pretextarle, porque no hace al caso, lo que el 955 eleva como excusa (la cosa no está en manos del poseedor y el dueño ignora acaso dónde pueda estar), le deniegan los

frutos; que a lo sumo tendría derecho a perjuicios. Como eso no se parece en nada a la hipótesis de hoy, la analogía adviene hostil en el punto. Así resulta de todas las cosas que referidas se dejan, que el criterio analógico no parece ser aconsejable en estas cosas, y decir más bien que el interés general hace dúctil