CSJ - SC02-09-2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil nueve (Discutido y aprobado en sesión de cinco de mayo de dos mil nueve)

Ref.: Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01

Se decide el recurso de casación interpuesto por los accionantes contra la sentencia dictada el 3 de agosto de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, que puso fin a la acción de grupo promovida por María Leonor Rojas de García y José Humberto Hernández Garavito contra la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas, hoy Banco Av Villas S.A.

ANTECEDENTES

1. Los accionantes solicitaron condenar a la entidad demandada al pago de la indemnización derivada del cobro “inconstitucional, ilegal, injusto, incausado y exorbitante” que hace por concepto de “servicios financieros o servicios bancarios”, tales como “el uso de cuentas corrientes o de ahorros, cheques, libretas o uso de tarjetas débito o crédito, altos intereses por sobregiro, referencias bancarias, extracto -si se extravía el que envía la Corporación y si realmente lo envía-, comisiones por cheques, comisiones o cobros por cuotas de manejo, precio de los cheques de gerencia, comisiones por cartas de crédito, retiro de los cajeros automáticos, retiros sin la tarjeta débito, consignación nacional, consulta de saldo, etc.”. Por ende, reclaman para el grupo que representan el reembolso de esos pagos,

debidamente indexados, junto con los respectivos intereses de mora, así como la reparación de los daños morales padecidos por los usuarios. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Para sustentar esas peticiones, adujeron que el grupo demandante está compuesto por más de 20 personas que son usuarios de la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas, hoy Banco Av Villas S.A., entidad que abusando de la posición dominante en la que se halla, estableció motu proprio un valor exorbitante, irrazonable, cuantioso, injusto e inequitativo para los servicios que presta, en perjuicio del equilibrio que debe reinar en materia contractual, de los principios constitucionales y del anhelo por alcanzar un orden económico y social justo. Refieren, asimismo, que la Superintendencia Bancaria expresó en concepto de 14 de septiembre de 1999 que esas tarifas “deben tener un costo razonable” y que “dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”. En su criterio, esos cobros generan un enriquecimiento sin causa a favor de las entidades financieras, lo cual agrava la situación económica de los usuarios y, en general, del pueblo colombiano. Además, ponen de presente que la conducta del demandado vulnera las reglas relativas a la competencia y a la protección al consumidor, sin contar con que desconoce los postulados del Estado Social de Derecho. También señalan que esos servicios deberían ser gratuitos porque hacen parte esencial de la actividad; que a través de tales

tarifas se trasladan a los usuarios los gastos administrativos y de funcionamiento de esas empresas; y que, en todo caso, es al Estado a quien corresponde fijar dichos estipendios, dado el servicio público que prestan esas entidades. Finalmente, explican que si bien el artículo 139 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero autorizaba a los bancos para cobrar los servicios que brindan a sus clientes, esa norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-700 de 1999, lo E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil que significa que en la práctica “la norma en cuestión continúa vigente a pesar de su manifiesta inexequibilidad”.

2. La Corporación de Ahorro y Vivienda Av Villas replicó las pretensiones, las que calificó de improcedentes, dado que los cobros que realiza se enmarcan dentro de la normatividad constitucional y legal vigente, además de que se ajustan al contenido de los actos jurídicos convencionales que los originan. Por consiguiente, estimó que no se estructuran los elementos de la responsabilidad que los demandantes le imputan.

De otro lado, señaló en su defensa que en este caso operó la caducidad conforme al artículo 47 de la Ley 472 de 1998, y reprochó porque que en la demanda se mezclaban diferentes conceptos, varios de ellos excluyentes, categorías cuyos fundamentos no fueron discriminados de manera concreta. Finalmente, destacó que la demanda se basaba en apreciaciones subjetivas de los accionantes; que no ha incurrido en abuso de la

posición dominante, ni ha impuesto precios abusivos; que los cobros que realiza por los servicios financieros están justificados, pues “no se trata de actos que se celebran a título gratuito”, sino que “el intermediario que los presta está habilitado legal y constitucionalmente para recibir, en desarrollo de una actividad comercial, la contraprestación correspondiente que le permita cubrir los costos de la operación (compra y mantenimiento de cajeros automáticos, adquisición y mantenimiento de equipos de comunicaciones, adquisición y mantenimiento de programas, fabricación de talonarios en papel de seguridad, elaboración de plásticos -tarjetas débito y crédito-, costos de personal, costos de comunicación, costos de seguridad y transportadora de valores, etc.) y procurar la generación de los excedentes propios de su actividad, sin incurrir en abuso o ilegalidad alguna”; que no se tuvo en cuenta que existen tarifas diferenciales y, en algunos casos, no hay lugar a estos cobros; que “cualquier persona está en su derecho de utilizar o no los servicios financieros que desee, y con la entidad financiera que decida, además de que manifiesta su E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil consentimiento en cuanto a las condiciones en que se le presten”; que no son ciertas las cifras aludidas en la demanda; que el pronunciamiento de la Superintendencia Bancaria citado por los accionantes avala la legalidad de su proceder; que no ha celebrado convenios con otras entidades para la fijación de esas tarifas; que no es posible afirmar la unidad de causa y la uniformidad respecto de

todos los usuarios; que la inconstitucionalidad del artículo 139 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -que hacía parte de las normas del sistema Upacno obedeció a razones de fondo; y que no le corresponde pronunciarse sobre las omisiones que los demandantes achacan al legislador.

3. El Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de Bogotá acogió las súplicas de los demandantes, decisión que tras ser apelada por la parte demandada, fue revocada por el Tribunal.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para apartarse de la decisión de primer grado y negar las súplicas de la demanda, el ad quem comenzó por hacer una presentación general de las acciones de grupo, de las cuales destacó su carácter indemnizatorio. Luego, precisó que son tres los requisitos axiológicos de este tipo de pretensiones: “1º) la existencia de un número plural de personas no inferior a 20”, “2º) Que ese grupo de personas haya sufrido un daño individualmente considerado” y “3º) Que tal daño haya tenido una causa común”. Acerca de lo primero, resaltó que según “se colige de una interpretación sistemática de las disposiciones referidas [artículos 46, 48 y 55 de la Ley 472 de 1998]… nada impide que una sola persona, o varias en número inferior a 20, actúe a lo largo del proceso en representación del grupo demandante, debiendo, únicamente, suministrar en el libelo génesis de la acción los datos necesarios para identificar dicho grupo…”. E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01 4 República de Colombia Corte Suprema de

Justicia Sala de Casación Civil A continuación, se dio a la tarea de argumentar que la parte demandante no acreditó el daño que dijo haber padecido, cual exigía el artículo 177 del C. de P. C. En sus cavilaciones, el ad quem destacó que “una revisión del ordenamiento evidencia que no existe disposición alguna que prohíba” el cobro de las tarifas referidas en la demanda y que si bien el artículo 139 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero fue declarado inexequible “ello no implica una prohibición a la demandada para cobrar por los servicios financieros que presta, porque tal entidad es de carácter particular y, por mandato del artículo 6º de la Constitución Política, se encuentra facultada para realizar todo aquello que no esté prohibido”. Por ende, concluyó que en esas condiciones “no resulta acertado afirmar, como lo hace la parte actora” que el proceder de la demandada “es inconstitucional o ilegal”. Además, hizo énfasis en que la parte demandante tampoco probó que la Corporación de Ahorro y Vivienda Av Villas -hoy Banco Av Villas S.A.- hubiera hecho un doble cobro por los servicios que presta, pues apenas se limitó a afirmar que ese costo estaba incluido en el margen de intermediación, pero no aportó ningún elemento de juicio que demostrara “la inclusión en el cálculo de las tasas de interés de los servicios financieros referidos…”, aspecto que no podía “tenerse por acreditado con una exposición doctrinal o jurisprudencial puesto que, de un lado, ésta se realiza en relación con un asunto determinado más no de forma general y, de otro lado, porque la ley, en tratándose de

operaciones activas bancarias, no ha descompuesto en términos de justificaciones cada porción de la tasa de interés activa”. También precisó que no todas las personas que acceden a los servicios financieros tienen créditos pendientes con los bancos, lo cual descarta la existencia del doble cobro aludido por los accionantes. En suma, dijo, “se concluye que no se encuentra demostrado el segundo presupuesto axiológico de la acción de que se trata, esto es, E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil que el grupo de personas demandante haya sufrido un daño individualmente considerado”. LA DEMANDA DE CASACIÓN Cuatro cargos se elevan contra la sentencia del Tribunal; el primero por incongruencia, el segundo por violación directa de normas sustanciales, y el tercero y cuarto por la existencia de errores de hecho y de derecho en la sentencia del Tribunal. El cargo inaugural se desatará inicialmente y los demás a continuación, de manera conjunta. PRIMER CARGO Al abrigo de la causal segunda del artículo 368 del C. de P. C., la recurrente tilda de incongruente la sentencia del Tribunal, pues según explica, en la demanda reclamó que se declarara que las tarifas cobradas por los bancos a los usuarios del sistema financiero eran inconstitucionales, ilegales, injustas, incausadas y exorbitantes, de modo que el Tribunal ha debido resolver cada uno de esos reclamos en forma “descendente”, esto es, “en primer lugar, haber averiguado por su constitucionalidad para en su caso y ante su conformidad con la

Carta, proceder a analizar su legalidad y así sucesivamente o si, por el contrario, concluía que las tarifas resultan contrarias a la Constitución por ser fijadas unilateral y caprichosamente por el banco (como lo concluyó el a quo), haber agotado allí el análisis por sustracción de materia, en cuanto que al estar en contravía de normas superiores no habría necesidad de analizar los restantes ataques, ya que al resultar inconstitucionales sobraría averiguar por su ilegalidad, por su carácter injusto, incausado y exorbitante…” . Sin embargo, prosigue, el Tribunal dejó de analizar la inconstitucionalidad manifiesta de esos cobros; “tampoco analizó su legalidad, ni su injusticia (todo lo cual fue aceptado por el a quo con profundidad jurídica y bajo una investigación jurídica seria y E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil responsable), ni su incausación (que también aceptó el a quo), ni su exorbitancia, aspecto que era el de menos trascendencia procesal, sustancial, constitucional y legal, todo lo cual negó con abierta y palpable falta de fundamentación, conclusión totalmente inmotivada o insuficientemente argumentada por extremadamente lacónica o breve, que no tocan el tema central de la litis”. Para la recurrente, todo lo anterior permite concluir que “la sentencia fue mal estructurada y mal concebida”. Los demás reproches que hace a la sentencia, aparecen reiterados en los cargos que más adelante se abordarán.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como sucedió en un caso semejante al de ahora, “el casacionista acusa que en la decisión de segunda instancia no hubo ningún pronunciamiento sobre la declaración que pidió, en torno a que los servicios financieros cobrados por la entidad demandada eran «inconstitucionales», «ilegales», «injustos», «incausados» y «exorbitantes». Para dar respuesta a ese reproche, basta a la Corte señalar que cuando la sentencia es completamente desestimatoria para el demandante -o si se quiere, absolutoria para el demandado-, sólo se puede presentar la incongruencia «cuando el juzgador se aparta de los hechos aducidos por la partes y sólo con base en los que supone o imagina procede a la absolución» (Sent. Cas. Civ. de 26 de septiembre de 2000, Exp. No. 6388). Dicho de otro modo, «conforme a lo prescrito por el decreto 2282 de 1989, es dable admitir que en la actualidad ‘...es posible enjuiciar a través de la causal de incongruencia la sentencia totalmente absolutoria, cuando ella se profiera -con baseen hechos distintos de los alegados en la demanda...’ (Cas. 11 de abril de 1994), esto es, cuando lo resuelto por el juez no se articula armónicamente con la E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil causa aducida para pedir» (Sent. Cas. Civ. de 4 de abril de 2001, Exp. No. 5716).

Y más recientemente se acotó sobre ese tema lo siguiente: «Tiene decantado la Corte que, en línea de principio, las sentencias completamente absolutorias no son vulnerables a los ataques por inconsonancia, pues ‘como es fácil advertirlo, siempre que el sentenciador resuelva sobre la totalidad del litigio, no existe ninguna trasgresión al principio de la congruencia entre lo pedido y lo resuelto, como quiera que, en tal caso, se cumple a plenitud con la función jurisdiccional en ese proceso, sin que para ello tenga trascendencia si al decidir se acogen o se deniegan las pretensiones de la demanda, pues, en el evento de que el fallo sea adverso al actor, éste no resulta incongruente, ya que ‘distinto de no decidir un extremo de la litis es resolverlo en forma adversa al peticionario. En el primer caso el fallo sería incongruente y, en consecuencia, podría ser atacado en casación con base en la causal segunda; en el otro no, puesto que el fallo adverso implica un pronunciamiento del sentenciador sobre la pretensión de la parte, que sólo podría ser impugnado a través de la causal primera si con él se violó directa o indirectamente la ley sustancial. De lo contrario se llegaría a la conclusión de que el fallo sólo sería congruente cuando fuera favorable a las pretensiones del demandante, lo que a todas luces es inaceptable’ (G.J. T. LII, Pág. 21 y CXXXVIII, Págs. 396 y 397, G.J. t. CCXLIX, Pág. 739, reiterada en Sent. Cas. Civ. de 15 de marzo de 2004, Exp. No. 7132)…

No obstante lo anterior, la Corte también ha resaltado que las sentencias absolutorias son incongruentes si el juzgador ‘al considerar los hechos sustentantes de la pretensión, no hace cosa distinta a la de despreocuparse de la demanda para tomar únicamente en cuenta aquellos que, de acuerdo con su personal criterio, resultan dignos de ser valorados’ (G.J. t. CCXXV, Pág. 255), o, como también se ha expresado, con otras palabras, se trata de un ‘yerro por invención o imaginación judicial, producto de la desatención o prescindencia de los E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil hechos de la demanda’ (Sent. Cas. Civ. de 27 de noviembre de 2000, Exp. No. 5529). Así mismo tiene averiguado la Corporación que la sentencia absolutoria puede resultar incongruente cuando declara probadas sin alegación de parte, cualquiera de las excepciones denominadas por la doctrina como ‘propias’, es decir, las de prescripción, nulidad relativa y compensación. En consecuencia, el fallo judicial a pesar de ser totalmente absolutorio puede caer en inconsonancia cuando decide al margen de los lineamientos fácticos alegados por las partes, o cuando el juzgador declara excepciones sobre las cuales carece de facultades inquisitivas» (Sent. Cas. Civ. de 24 de noviembre de 2006, Exp. No. 9188). En el caso de ahora, la Corte encuentra que el Tribunal negó completamente las pretensiones de las demandantes, lo cual hizo

después de fijar la mirada en los hechos alegados como causa petendi, sin que en su argumentación hubiera desbordado el ámbito fáctico de la demanda. Dicho de otro modo, nada extraño a la controversia trajo ese juzgador para decidir, como tampoco tuvo por probadas excepciones cuya alegación incumbiera exclusivamente al banco demandado. A la postre, el Tribunal en ningún momento incursionó en escenarios ajenos al thema decidendum y, en todo caso, las quejas del casacionista tampoco se enderezan en ese sentido, de donde se concluye que la disonancia alegada no se pudo producir” (Sent. Cas. Civ. de 22 de abril de 2009, Exp. No. 11001-31-03-026-2000-0062401). A la luz de ese precedente, que coincide en un todo con la respuesta que debe brindarse a los planteamientos de la recurrente, es fácil inferir el fracaso de la acusación, sin que sea necesario añadir argumentos diferentes a los que enantes se trajeron a colación por la Corte. E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil SEGUNDO CARGO Con fundamento en la causal primera del artículo 368 del C. de

P. C., la recurrente aduce que la sentencia del Tribunal violó, directamente, los artículos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887, 822 del Código de Comercio, 16

de la Ley 446 de 1998, 34 de la Ley 472 de 1998, así como el preámbulo y los artículos 1, 2, 29, 78, 93, 95-1, 228, 230 y 365 de la Constitución. En su criterio, el Tribunal desconoció diversos pronunciamientos de las altas Cortes, permitió que se prolongara en el tiempo una situación contraria a la Constitución y pasó por alto varios aspectos que, en obsequio a la brevedad, pueden sintetizarse así: a) que las tarifas que cobra el banco son inconstitucionales, ilegales, injustas, incausadas y exorbitantes, máxime si se tiene en cuenta que ese tipo de entidades recuperan sus gastos operativos a través del denominado “spred” o margen de intermediación. Prueba de ello es que el Banco Superior no cobraba esas tarifas hasta antes de fusionarse con Davivienda, lo que demuestra que no es una carga consustancial a la actividad financiera; b) que al constituir la actividad bancaria un servicio público, no puede afectar el interés general y los derechos subjetivos de los usuarios; de ahí que los bancos no tengan potestad absoluta e ilimitada para fijar motu proprio las tarifas, pues dicha función corresponde exclusivamente al Estado conforme al artículo 365 de la Constitución; c) que la primacía de la voluntad, consagrada en el artículo 1602 del Código Civil, impide crear obligaciones sin previo consentimiento libre e informado de las partes o sin autorización legal. Sin embargo, el banco demandado fijó unilateralmente las tarifas a pesar de que no hay ninguna normatividad que lo autorice, y a más de

E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil ello, nunca explicó la metodología que utiliza para esos efectos, circunstancia que, de paso, vulnera el derecho al debido proceso, en tanto que se abstuvo de propiciar la participación de los usuarios; d) que los contratos de las entidades bancarias son de adhesión, preimpresos, elaborados en letra ilegible por diminuta, y deben firmarse so pena de impedir el ingreso al sistema bancario, lo cual anula la libertad de negociación, posibilita el abuso de la posición dominante y en muchos casos obliga a los usuarios a acudir al “mercado negro”; por ende, ese tipo de contratos deberían considerarse inexistentes y, en todo caso, interpretarse a favor del adherente; e) que quien ha causado un perjuicio por culpa o dolo debe indemnizarlo y, precisamente, en este evento se presentó un abuso cuando se establecieron en forma ilegal, y arbitraria las tarifas bancarias, “reemplazando el Estado que es el que constitucionalmente las puede regular”, de modo que el banco debe resarcir los daños que produjo, devolviendo lo que ha cobrado ilegalmente, con indexación e intereses y con observancia del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en cuya virtud, la indemnización debe ser integral, justa y en equidad; f) que el banco demandado incurrió en abuso del derecho, abuso de la posición dominante y transgredió el principio de la buena fe, además de ir en contravía del anhelo constitucional que propende

por la vigencia de un orden económico y social justo, todo lo cual exige expulsar del ordenamiento jurídico toda inequidad, arbitrariedad, enriquecimiento sin causa, ejercicio abusivo de las propias razones y discriminación; g) que la sentencia SU-1010 de la Corte Constitucional muestra cómo las empresas que prestan servicios públicos no pueden obrar a su acomodo, ni imponer sanciones a los usuarios. Por ende, pide casar el fallo con el fin de que, en sede de instancia, la Corte confirme la decisión de primer grado. E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil TERCERO CARGO En esta censura, encausada por la causal primera del artículo 368 del C. de P. C., la recurrente aduce que “la sentencia viola indirectamente, por error de hecho, el artículo 2341 del Código Civil en concordancia con el 8º de la Ley 153 de 1887, en conexión con el 822 y 830 del Código de Comercio, violación que llevó al ad quem a inaplicar (falta de aplicación) el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 29, 78, 83, 95.1, 228, 230 y 365, entre otros, de la Constitución Política y de los artículos 1494, 1602, 1613, 1614 y 1616, entre otros, del C. Civil en relación con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, todo como consecuencia del error de derecho en que incurrió al no observar o aplicar el artículo 187 del C. de P. C., en concordancia con el 175 y 183

del C. de P. Civil, unidos al 177, que contiene una directriz legislativa al juez, esto es, un deber, de cuya observancia dependía y depende la suerte del derecho sustancial en litigio”. En el desarrollo de la censura, asegura que el Tribunal en su sentencia no relacionó las pruebas que obran en el informativo, ni manifestó cuáles valoró, “lo cual hace que la sentencia adolezca de nulidad”, ya que se profirió sin haberse soportado en ningún elemento de juicio. Según anota, esa decisión se halla huérfana de motivación, pues no hubo una verdadera crítica probatoria, además de que los considerandos son extremadamente pobres, simples, descontextualizados y ligeros, contrarios a la Constitución y a los precedentes de las altas Cortes sobre las actividades de interés público. Agrega que la parte demandada obstaculizó el recaudo de las pruebas y omitió suministrar la información completa que se le solicitó, principalmente los estudios que dijo haber realizado para la fijación de las tarifas, mismos que eran necesarios y trascendentales en este caso; con ello -aduceentorpeció el acceso a la administración de justicia con el fin de obtener una sentencia absolutoria. E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil También afirma que el Tribunal nada dijo sobre los argumentos plasmados en el memorial de réplica al recurso de apelación, “despreciando por completo la actividad jurídica y el rigor hermenéutico que demanda una recta e imparcial administración de justicia”.

De otro lado, acusa que el ad quem no apreció la confesión del representante legal del banco, en el sentido de que esa entidad efectivamente cobra los servicios referidos en la demanda, lo cual se confirma con las tablas de tarifas que figuran en las páginas de Internet de esa entidad y de la Superintendencia Financiera, publicaciones que resultan insuficientes, pues esa simple información no implica que el usuario preste su consentimiento para el cobro. En esa misma declaración también se afirmó, según refiere la recurrente, que para la fijación de tarifas existe un comité integrado por los propios directivos de la demandada, sin participación de los usuarios y sin aprobación de ninguna entidad estatal, lo que deja ver que para los bancos, las tarifas están por encima de la Constitución. Además, reprocha al Tribunal por dejar de ver que la fijación de las tarifas fue unilateral, caprichosa y sin control estatal alguno; que los bancos recuperan por partida doble los gastos administrativos, pese a que éstos se hallan incluidos en el margen de intermediación; que con su proceder dicha entidad financiera abusa de la posición dominante y se enriquece sin causa; que la fijación de las tarifas es una facultad indelegable del Estado conforme al artículo 365 de la Carta Política, pues se trata de la prestación de un servicio público que no está sometido a las reglas de la oferta y la demanda; que no hay transparencia porque los bancos fijan, sin control alguno, tales tarifas; que con ello se rompe el equilibrio que debe existir entre usuarios y banco; que, incluso, el aumento de las tarifas cada año supera los índices de la inflación; que no se requiere ninguna prueba científica o

pericial para demostrar la exorbitancia de esos cobros; y que con esa conducta también se han visto afectados los titulares de créditos de vivienda. E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil De otro lado, la recurrente endilga al Tribunal haber ignorado que el representante legal del banco mintió cuando dijo que había normas que autorizaban los cobros, y que la Superintendencia Financiera se equivocó cuando dijo en la Plenaria del Senado realizada el 19 de agosto de 2008 que “no controla los precios de las tarifas y no puede decir cuánto se cobra por X o Y producto bancario… esa facultad hoy en día bajo el ordenamiento jurídico vigente no la tiene ni el Gobierno Nacional, ni la superintendencia, ni ninguna otra autoridad pública”. Para la impugnante, el Tribunal también se abstuvo de valorar la certificación del Banco Superior en el sentido de que no cobraba ninguna remuneración por los servicios que presta, lo que deja ver que no es connatural a la actividad bancaria el cobro que tales tarifas; de hecho, explica, los bancos que no cobran son concientes de que sus gastos están incluidos en el margen de intermediación y, por lo mismo, no abusan de su clientela. También critica al Tribunal por no advertir que los documentos en los que constan las tarifas exorbitantes, inconstitucionales e ilegales que cobra el banco demandado, carecen de los requisitos de validez y eficacia jurídica, pues no provienen de alguna entidad reguladora del Estado. Por el contrario, recordó que la Superintendencia Financiera,

entre otros en concepto de 14 de marzo de 2002, aclaró que “los gastos (administrativos u operativos) en que pudiera incurrir el depositario (el banco)… en modo alguno pueden ser trasladados al ahorrador depositante… En ese sentido, se estima que dichos costos se entienden retribuidos o compensados con el “spred” o margen de intermediación que obtiene el establecimiento de crédito como fruto de su labor de captación y colocación de dineros del público”. Afirma, asimismo, que el ad quem se equivocó cuando dijo que el banco era un particular y, conforme al artículo 6º de la Constitución, estaba facultado para hacer todo lo que no estaba prohibido, sin tener en cuenta que el ese tipo de organismos realiza una actividad de interés público. E.V.P. Exp. No. 11001-31-03-026-2000-24151-01 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Si el juzgador de segundo grado hubiera visto esas pruebas, dijo, habría concluido la inconstitucionalidad e ilegalidad de las tarifas aprobadas unilateralmente por el banco, razón por la cual pide que se quiebre la sentencia y, en sede de instancia, la Corte confirme la decisión del a quo. CARGO CUARTO En esta censura, la recurrente endilga al Tribunal la violación indirecta de los artículos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del Código Civil y 822 del Código de Comercio, a consecuencia de “error de derecho, con violación medio de las normas de disciplina probatoria

contenidas en los artículos 37, numeral 4º, inciso 2º del 177, 179, 180, 187 y 307 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y con el 62 y 65 de la Ley 472 de 1998, todos ellos conjugados con el inciso 2º del artículo 34 de la Ley 472 de 1998”. Para sustentar ese reproche, resaltó que el Tribunal no tuvo en cuenta que los bancos ejercen una actividad de interés público; que sus ganancias son obtenidas a partir del margen de intermediación; que el Estado debe controlar la actividad financiera, evitando abusos, de acuerdo con los artículos 333, 365 y 369 de la Constitución; que las entidades del ramo deben abstenerse de pactar cláusulas que afecten el equilibrio con los usuarios y generen el abuso de la posición dominante; que no existe ninguna norma que permita, prohíba o limite el cobro de los servicios financieros, lo cual no quiere decir que los bancos tienen plena libertad tarifaria, pues ello no es coherente en un Estado