CSJ - SC02-09-2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena Bogotá, D. C, d os (2) de septiembre de d os mil diez (2010).

Ref.: Expediente No. 11001 3110 018 2004 00233 01

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 2 de julio de 2009, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario (filiación extramatrimonial) promovido por xxxxx xxxxx frente a xxxxx xxxxx.

ANTECEDENTES

1. El actor pidió q ue se declarara q ue es hijo extramatrimonial del señor xxxxx xxxxx; subsecuentemente, que se dispusiera la inscripción de dicho estado civil en el registro de nacimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1260 de 1970.

2. Fundó tales súplicas en la situación fáctica q ue se sintetiza así: 2.1 xxxxx xxxxx, siendo soltera, concibió un hijo que nació el 13 de febrero de 1982, quien fue bautizado con el nombre de xxxxx xxxxx. 2.2 Desde 1980 hasta inicios del primer semestre de 1982, la señora xxxxx xxxxx sostuvo "relaciones sentimentales y sexuales" con xxxxx xxxxx, habiendo procreado el referido hijo, cuya paternidad se negó a reconocer aquel, procediendo la madre a registrarlo con los apellidos de ambos, esto es, xxxxx xxxxx.

3. Admitida la demanda, el auto pertinente fue notificado el

señor xxxxx xxxxx, por conducto de su apoderado judicial, quien replicó la misma, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, amén que no aceptó los hechos allí alegados.

4. Trabada la relación jurídico procesal, las partes fueron convocadas a la audiencia prevista en el artículo 101 del estatuto procesal civil, en la q ue éstas acordaron, p or insinuación de la juzgadora, someterse a la práctica del análisis de A DN y atenerse a sus resultados, por lo que la juez ordenó su realización ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a costa de aquellas, y dispuso q ue obtenida la experticia continuaría c on el trámite correspondiente.

C o mo el demandado no compareció a la toma de la muestra, pese a q ue la actora canceló el costo total del análisis genético, el juzgado declaró fracasada la conciliación y evacuó las demás etapas de la misma.

4. Mediante auto de 28 de febrero de 2007, el proceso fue abierto a pruebas y, una vez fueron practicadas (entre ellas la prueba genética), se corrió traslado a los contendientes para que formularan

2 P.o.M.C. Exp.2004 00233 01 sus alegatos de conclusión, habiéndose pronunciado únicamente el opositor, quien insistió en que debía decretarse otra experticia en el laboratorio de Emilio Yunis Turbay.

5. El Juez 18 de Familia de esta ciudad falló el asunto, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2008, en la que acogió las

súplicas de la demanda, decisión confirmada p or el tribunal en la sentencia que ahora es objeto del recurso de casación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El sentenciador empezó p or precisar que la causal de filiación extramatrimonial aquí invocada era la prevista en el numeral 4° del artículo 6° de la Ley 75 de 1968, esto es, la atinente a que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que, según el artículo 92 del Código Civil, pudo tener lugar la concepción; así mismo, trajo a colación lo expuesto por la Corte sobre la demostración de la misma. Procedió, seguidamente, a reparar en el material probatorio recaudado y anotó que la madre del actor en su declaración narró las circunstancias en que conoció al demandado y cómo se desarrolló la relación amorosa entre ellos, además, enfatizó que ésta afirmó no haber tenido con ningún otro hombre trato carnal para la época de la concepción de xxxxx xxxxx; igualmente, estimó que del interrogatorio absuelto por el opositor no se extraía hecho alguno que perjudicara o beneficiara a su contendor. También destacó que en el examen de genética (ADN) practicado se conceptuó q ue "xxxxx xxxxx no se excluye como el padre biológico de xxxxx xxxxx hijo de xxxxx xxxxx. Probabilidad de paternidad 99.99999 %. índice de paternidad: 10.353.012. Es 10.353.012 veces más probable que xxxxx 3 P.O.M.C. Exp.2004 00233 01 xxxxx sea el padre biológico de xxxxx xxxxx, a que sea otro hombre en

la población de referencia'". Con relación a la referida experticia, tras reproducir lo expuesto en el fallo de casación de 10 de marzo de 2000 en torno al valor de esa especie de prueba científica, asentó que si un resultado como el transcrito es rayano en la certeza, forzoso era inferir que "entre la madre d el actor y el demandado existieron relaciones sexuales, idóneas para la concepción de aquel, precisamente, para la época en que ésta se presume, de acuerdo con el artículo 92 del C.C., pues por ninguna parte se alegó, ni siquiera se insinuó, la posibilidad de una fecundación asistida, de todo lo cual puede concluirse, s in ambages, que en efecto el demandante es hijo de don xxxxx xxxxx". Estimó q ue los resultados del aludido e x a m en los corrobora la declaración de xxxxx xxxxx, sin que quepa argüir que solo con esta probanza "no podía" declararse la paternidad, puesto que la jurisprudencia ha sostenido que no pueden desecharse los medios probatorios distintos al dictamen en cuestión. También dedujo de la conducta desplegada por el opositor en el curso del proceso un indicio grave en su contra, pues advirtió que, p or un lado, negó los hechos de la demanda, los que luego recibieron respaldo categórico con los elementos de juicio recaudados, y, por el otro, asumió una actitud elusiva al no asistir a la toma de muestras, a lo cual se comprometió desde el inicio del litigio, concretamente, en "la segunda de las audiencias de conciliación celebrada". Para sustentar tal inferencia trasuntó el fallo de casación

emitido el 11 de septiembre de 1995, en el cual la Corte sostuvo que resulta imperativo tanto para los intervinientes en el proceso de filiación (madre que representa al menor y presunto padre) como para el juez asumir c on la mayor lealtad, buena fe y eficacia s us respectivos 4

P. o. M. C. Exp. 2004 00233 01 deberes, a fin de que pueda esclarecerse la filiación reclamada por el menor y a que tiene derecho, de ahí que es deber del juzgador prevenir su incumplimiento, cuestión que explica porque, de acuerdo con las circunstancias pertinentes, está autorizado para apreciar como indicio grave en contra del presunto padre demandado s us negaciones contrarias a la realidad (art.95 del C. de P. C ), particularmente cuando, a sabiendas y s in justificación alguna, niega los hechos constitutivos del trato social inductivo de relaciones sexuales extramatrimoniales que posteriormente resultan plenamente probados en el proceso.

Dijo, además, que con el propósito de esclarecer hasta la saciedad los hechos debatidos había decretado un nuevo dictamen pericial, atendiendo a que el demandado venía solicitándolo desde la primera instancia supuestamente para despejar sus inquietudes para proceder voluntariamente al reconocimiento de la paternidad discutida; sin embargo, la experticia no pudo llevarse a cabo por la renuencia del actor a presentarse a la toma de las muestras correspondientes. LA DEMANDA DE CASACIÓN Dos cargos fueron propuestos contra la sentencia impugnada c on sustento en la causal quinta y en la primera de casación, respectivamente, los cuales serán despachados en e se

orden por ser el que lógicamente les corresponde. Cargo Primero El censor, c on apoyo en la causal quinta de casación, denuncia q ue en el trámite del proceso se incurrió en la nulidad prevista en el numeral 6° del artículo 140 del estatuto procesal civil, por cuanto, p or un lado, fueron omitidas oportunidades para practicar 5

P. O. M. C. Exp. 2004 00233 01 pruebas y, por el otro, fue violado el derecho al debido proceso, ya que no fue evacuado un peritaje "debidamente solicitado y decretado".

En el desarrollo de e sa acusación, expone q ue los términos procesales deben observarse c on diligencia y su incumplimiento será sancionado, conforme lo dispone el artículo 228 de la Constitución Política, garantía constitucional vulnerada en este asunto, porque se ordenó una segunda experticia cuya practica no se llevó a cabo por la renuencia del actor (se negó a colaborar con su recaudo) y por la falta de actividad del tribunal, pues no adoptó todas la medidas a su alcance para asegurar el cumplimiento de los términos legales. Aduce, también, q ue el derecho a la igualdad f ue transgredido, puesto q ue en el juzgador ad quem le otorgó un "importante valor" al indicio que dedujo de la aparente renuencia del demandado a la realización de la primera prueba genética decretada, pero ningún mérito le confirió al indicio q ue aflora de la negativa expresa del demandante a someterse a la segunda experticia. Refiere, seguidamente, que en la audiencia de conciliación realizada el 12 de noviembre de 2004, las partes en litigio acordaron

someterse voluntariamente a un e x a m en de A DN y el juez a g ug ordenó q ue se oficiara al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que la practicara; es decir, "la prueba genética fue convenida por las partes en la audiencia de conciliación y no ordenada practicar p or el juez"; empero, como no se practicó se reanudó la diligencia prevista en el artículo 101 del C. de P. 0. y se evacuaron las demás etapas. Señala, así mismo, que el proceso fue abierto a pruebas, mediante auto de 28 de febrero de 2007, en el que se decretó el 6

P. o. M. C. Exp. 2004 00233 01 examen de A D N, y el demandado pidió antes de practicarse que la hiciera el Laboratorio del doctor Emilio Yunis Turbay o cualquier otro acreditado legalmente, diferente al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (memorial presentado 22 de m a yo de 2007), pero el juez negó tal solicitud c on el argumento de q ue ya se había ordenado efectuarla con este último. Dicho dictamen fue aportado al expediente y de él se corrió traslado en el proveído proferido el 26 de marzo de 2008, y el demandado dentro de su ejecutoria pidió el decreto de un estudio de A DN en el laboratorio del doctor Emilio Yunis Turbay, a efecto de " 'tener plena certeza de la paternidad y se pueda de esa manera en la medida de lo posible evitar la sentencia definitiva, la cual tendría efectos m uy diferentes a las que tuviera, si el señor xxxxx xxxxx previamente aceptara la paternidad'".

Arguye que no obstante la tempestividad de la petición y de haberse ofrecido sufragar el costo del examen, el juez cognoscente del asunto lo denegó, porque estimó q ue e ra improcedente, en atención a que, a su juicio, había fenecido "la etapa de decreto de pruebas", en la que el opositor nada pidió sobre el particular, y procedió a impartirle aprobación al primer dictamen, sin tener en cuenta que el segundo había sido reclamado dentro de los términos previstos en la ley. Justifica tal alegación en que, según aflora del artículo 4° de la L ey 7 21 de 2 0 0 1, las partes pueden pedir aclaración, modificación u objeción del dictamen pericial, pero también les concede la opción de pedir una segunda prueba, a costa de quien la solicite; de suerte, pues, que esta última postulación es procedente y debe ser decretada, aunque expresamente no se haya indicado que se pretende la aclaración, modificación u objeción, porque el sentido de la norma es permitir que el dictamen sea discutido y que se recauden los elementos de juicio que se requieran con el propósito de llegar a la mayor certeza, 7

P. o. M. C. Exp. 2004 00233 01 pues la obligación del sentenciador, concretamente, en la filiación, la que toca diversos derechos fundamentales de la persona (estado civil, nombre, a tener una familia, la identidad y la dignidad), es perseguir la verdad y agotar todos los recursos para conseguirla.

Destaca que el demandado insistió en que fuese decretado un nuevo dictamen en los alegatos de conclusión, pero el juez hizo

caso omiso y procedió a fallar; sin embargo, el tribunal ordenó de oficio la práctica del mismo, decisión que el actor recurrió en reposición, pero fue rechazada de plano, al igual que la interpuesta contra esta última resolución, por la manifiesta improcedencia de dichos recursos, actuaciones que, a su juicio, evidencian la intención de aquel de evadir la prueba, lo cual confirma la recusación formulada al magistrado ponente, sin el cumplimiento de las exigencias del artículo 152 del C. de P. Civil, con el propósito de intimidarlo para impedir el recaudo del peritaje, cuyo costo f ue cancelado p or el demandado, a quien la muestra de sangre le f ue tomada, según certificó el Laboratorio Servicios Médicos Yunis Turbay y Cía. S. en C. Afirma que esa actitud del señor xxxxx xxxxx constituye indicio grave en su contra, que debió considerar el tallador al dirimir el litigio; sin embargo, lo pasó por alto, amén que falló la filiación sin que hubiese adoptado las medidas requeridas para asegurar la práctica del examen, pues el Laboratorio Servicios Médicos Yunis Turbay y Cia. S. en C. rindió tan solo un informe de los marcadores genéticos del demandado, dado que, según certificó, el demandante ni su madre concurrieron a la toma de muestras. Por último dice que como la prenombrada experticia era necesaria y dejó de obtenerse por la desidia de la parte y la falta de decisión del juez para ejercer las funciones de control y dirección, como también para cumplir con el deber de hacer efectiva la igualdad 8

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procesal de las partes, la actuación se torna invalida, en cuanto atentó contra los derechos al debido proceso y a la recta administración de justicia, irregularidad que bien puede alegarse en casación, conforme lo sostuvo la Corte en el fallo de 22 de m a yo de 1998, cuyos apartes pertinentes reprodujo. P or tanto, dice, no basta c on decretar el dictamen y requerir al renuente, sino que el juzgador debe utilizar todos los poderes de que dispone para hacer efectiva su realización, como son los referidos en la sentencia de casación de 28 de junio de 2005 (arresto al renuente, num.1° art.39; inspección judicial sobre la persona del demandado y al lugar de su habitación o de trabajo en orden a obtener material h u m a no en q ue pueda estar presente u na huella biológica de la misma, art.244 y 246, num.5°; ordenar su práctica c on los consanguíneos, art.95 num.7° del C. P.O.), recursos q ue en este caso omitió adoptar el tribunal.

CONSIDERACIONES

1. En términos generales, debe entenderse la nulidad como "la sanción q ue produce la ineficacia de lo actuado en un proceso, cuando éste no se ha ceñido a las prescripciones de la ley que regula el procedimiento" (sentencia de 30 de junio de 2006, Exp.

No.2003 00026 01). C o mo es sabido, dicha institución está gobernada por los principios de la especificidad, trascendencia, legitimación y convalidación. P or virtud del primero de ellos, sólo es fuente de

nulidad la causa prevista expresamente en la ley, principio acogido por el estatuto procesal civil patrio, pues consagró, c on carácter taxativo, los motivos q ue tienen la entidad de d ar al traste c on la validez procedimental (artículos 1 40 y 141 Ibídem). además de facultar al juzgador para rechazar de plano toda solicitud de nulidad fundada en causa distinta de la enumeradas en los citados preceptos; de suerte, pues, q ue cualquier otra irregularidad del proceso debe corregirse 9

P. o. M. C. Exp. 2004 00233 01 mediante la interposición oportuna de los recursos, según se infiere del parágrafo único del artículo 140 eiusdem.

Precisamente, esta última norma, en su numeral 6°, erige como vicio anulatorio del proceso la omisión de los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión, causal que "sólo tiene cabida en los casos de haberse cercenado los estados procesales legalmente previstos para tales efectos, pero nunca para controvertir las razones que en un momento dado fueron aducidas por el sentenciador al resolver sobre la práctica de las pruebas solicitadas, decretándolas o negándolas, inclusive en el evento de haber omitido resolver sobre alguna en particular, como tampoco para reclamar contra lo que pudo rodear la materialización o no de un medio, porque el control de esos tópicos la ley los reserva a los recursos o procedimientos ordinarios que sean procedentes en cada caso específico" (Sent. 21 de septiembre de 2004, Exp. No.3030). La omisión del término probatorio, como lo ha precisado la

jurisprudencia, engendrará la nulidad del proceso cuando implique un evidente cercenamiento del derecho esencial que asiste a las partes para pedir pruebas y para que le sean decretadas y practicadas, con notorio desconocimiento del derecho de defensa (G.J.CLXV, pág.70), porque "lo que se fulmina con nulidad es el estado de indefensión que produce la imposibilidad de pedir o practicar las pruebas con que la parte pretende acreditar los hechos de la demanda, o los hechos que estructuran las defensas del demandado" (Sent. 11 de septiembre de 2001, Exp.No.5761).

2. Desde la perspectiva de esas reflexiones, la nulidad aquí reclamada por la supuesta preterición del término para decretar y practicar una segunda prueba genética no está llamada a prosperar,

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P. o. M. C. Exp. 2004 00233 01 por cuanto, por un lado, la negativa del juez a gug de decretar una segunda prueba genética ni por a s o mo comporta la preterición de los estadios procesales previstos para pedir o practicar pruebas; y, por el otro, el no haberse practicado el segundo examen de A DN decretado de oficio por el tribunal, en modo alguno, privó al demandado de las oportunidades para ejercer su derecho de defensa y contradicción. 2.1 La censura alega que el juez cognoscente del asunto pretermitió la oportunidad para pedir pruebas, porque, a su juicio, no tuvo en cuenta que la solicitud de la segunda prueba genética había sido formulada en tiempo, toda vez que el demandado pidió su decreto

dentro del traslado del dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses; sin embargo, fue negado con el argumento de que la etapa probatoria había fenecido y en ella el demandado no elevó petición alguna en ese sentido. Sobre el particular, la actuación surtida en el proceso muestra q ue éste f ue abierto a pruebas, mediante auto de 28 de febrero de 2007, en el cual, a instancia del actor, el juzgador decretó la práctica de la prueba científica en cuestión y dispuso que la misma fuera realizada por el prenombrado laboratorio, decisión que no fue objeto de reparo alguno; una vez obtuvo el resultado de dicho examen corrió traslado del mismo a las partes, por tres días, término dentro del cual el apoderado del demandado únicamente presentó memorial en el que manifestó: "solicito se sirva decretar a costa de mi poderdante, la prueba genética en el laboratorio del Dr. Emilio Yunis. Lo anterior para que mi poderdante tenga la absoluta certeza de la paternidad y se pueda de esta manera en la medida de lo posible, evitar la sentencia definitiva, la cual tendría efectos m uy diferentes a los que tuviera, si el señor xxxxx xxxxx previamente aceptara la paternidad", pedimento negado en el proveído dictado el 30 de agosto de 2008, decisión que el demandado se abstuvo de protestar. 11

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Empero, es claro q ue para controvertir los argumentos esgrimidos por el juez para denegar el decreto del referido peritaje, que

en realidad es lo que realmente aquí se pretende, el interesado debió ejercitar, en su momento, los recursos y mecanismos propios de las instancias y no acudir a la nulidad procesal, puesto que ella no fue instituida para atacar las providencias judiciales, ni para remediar hipotéticas irregularidades en el trámite q ue no h an sido erigidas expresamente como vicio anulatorio. De todas maneras, si en gracia de discusión la decisión adoptada p or el juez a quo frente a la solicitud de decreto de una segunda experticia elevada por el ahora recurrente fuere inconsistente, tal anomalía no se erigiría como causal de nulidad, sino como una simple irregularidad que estaría saneada, a la luz de lo dispuesto el parágrafo del artículo 1 40 del C. de P. C, porque el interesado consintió y avaló la denegación de dicha prueba, en su momento procesal, pues guardó silencio en relación c on el auto q ue así lo dispuso, y frente al cual ningún reparo opuso. Por otra parte, esa segunda experticia no fue solicitada como prueba de una objeción al dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como pretende hacerlo ver el recurrente, pues si se mira con detenimiento el escrito contentivo de tal petición, cuyo texto fue trascrito líneas atrás, ninguna inconformidad con él se plantea allí, y mucho menos se discute la idoneidad del laboratorio que lo realizó; por supuesto que la objeción a un peritaje presupone la formulación de reparos al mismo, en aras de develar que está cimentado sobre fundamentos equivocados de tal connotación

que sus conclusiones resultan desatinadas, incluso cuando se tilda de grave, según lo asentado por la Corte, "(...) 'los correspondientes reparos deben poner al descubierto q ue el peritazgo tiene bases 12

P. O. M. C. Exp. 2004 00233 01 equivocadas de tal entidad o magnitud q ue imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos' (G.J. T o mo Lll, pág.306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ' es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio u na cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven'" (Sent. 12 de agosto de 1997, Exp.No.4533).

Aún más, la interpretación del artículo 4° de la Ley 721 de 2001 planteada por el censor desconoce que la prueba genética a que hace referencia el inciso 2° de esa disposición no es otra q ue la decretada en el trámite de la objeción por error grave, conforme se desgaja del artículo 238 del C. de P. Civil, disposición a la que remite aquella en su primer inciso. Inclusive, así lo entendió la Corte Constitucional cuando resolvió sobre la constitucionalidad de e sa disposición, pues asentó que "la prueba referida en el inciso acusado es aquella que se decreta como consecuencia de la objeción por error

grave, q ue manifiesta la parte inconforme c on el resultado del experticio (sic) sobre el A DN decretado de oficio (prueba inicial o primera prueba). Objeción que sólo procede una vez, según las voces del artículo 238-5 del C. de P., al cual remite el inciso 1° del artículo 4° de la Ley 721 de 2 0 0 1" (Sent. C-807/02). Tanto es así que la redacción inicial del aludido precepto lo contemplaba de esa manera, según da cuenta el proyecto debatido en el Congreso, pues estatuía en el parágrafo 4° de su artículo 1° que "Del resultado del e x a m en de perfil genético o huellas digitales del A D N, se correrá traslado a las partes por tres (3) días, y la parte que 13 P.O.M.C. Exp.2004 00233 01 tenga duda de la suficiencia o de la fidelidad del resultado de la prueba, podrá objetarlo por una sola vez y pedir una contra peritación de la misma c on intervención del Defensor de Menores y del Ministerio Público" (Gaceta del Congreso, 7 de diciembre de 2000). 2.2 Relativamente a la otra situación aducida p or el recurrente, esto es, el hecho de no haberse practicado el segundo dictamen pericial que el tribunal decretó de oficio y cuya realización encargó al Instituto de Genética "Servicios Médicos Yunis Turbay y Cía S. en C ", advierte la Sala que carece de la entidad necesaria para engendrar la nulidad reclamada, por cuanto esa omisión realmente no materializa una lesión de los derechos de defensa y contradicción del

demandado. En efecto, al margen de lo ocurrido en el trámite de la apelación con relación a la práctica de la experticia allí decretada de oficio, lo cierto es que el examen obligatorio de A DN fue decretado y practicado en primera instancia, y, a la postre inobjetado; por tanto, se cumplió con el imperativo legal de recaudar la prueba estatuida como obligatoria en los procesos de filiación (artículo 1° de la Ley 721 de 2001), cuya ausencia es la que engendra la causal de nulidad prevista en el numeral 6° del artículo 140 del estatuto procesal civil, conforme se desgaja de la lectura dada a este precepto por la jurisprudencia de esta Corporación, la cual ha sostenido que "tratándose de procesos de investigación o de impugnación de paternidad o maternidad, en que los jueces tienen el deber legal de decretar -aún de oficiolos exámenes genéticos necesarios para establecer la verdadera filiación de la persona comprometida con la pretensión, según lo establece la Ley 721 de 2 0 0 1, constituye nulidad procesal, en los términos del numeral 6° del artículo 140 del 0. de P. C, el comportamiento obstructivo de una de las partes o, en general, su renuencia a colaborar en la práctica de dicha prueba, en tanto esa conducta se acompañe de una actitud 14

P. O. M. C. Exp. 2004 00233 01 pasiva d el juzgador que, tolerante ante el cercenamiento de la oportunidad para practicar pruebas, se abstenga de adoptar medidas idóneas para remover -aún con determinaciones de tipo coactivo, pero

legales-, los obstáculos puestos por el litigante reacio, de suyo percutores del vicio en comento, que puede ser alegado por la parte afectada, incluso a través del recurso de casación, si no se hubiera saneado (num.5°, artículo 368 ib.)" (Sent. 28 de junio de 2005, Exp.7901). Inclusive, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 233 del estatuto procesal civil, "sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro", hipótesis ésta que no tuvo aquí ocurrencia, puesto que, como ya se dijera, el señor xxxxx xxxxx no formuló objeción alguna al e x a m en de A DN realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En conclusión, la referida experticia no sólo fue realizada, sino que de ella se corrió traslado a las partes, por el término legal, contando así el demandado con la oportunidad para ejercer su derecho de contradicción; no obstante, se abstuvo de formular algún reparo al mismo, ya que ni pidió que fuese aclarado, complementado y mucho menos, como quedó visto, lo objetó. Así las cosas, el cargo no prospera. Cargo Segundo El recurrente, apoyado en la causal de casación prevista en el numeral 1° del artículo 368 del estatuto procesal civil, acusa el fallo opugnado de violar "las disposiciones contenidas en la Ley 721 de 2 0 0 1, y particularmente los artículos 1°, 3° y 8°", por cuanto supuso

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P. O. M. C. Exp. 2004 00233 01 la existencia de un indicio en contra del demandado, a la vez que omitió tener en cuenta el que emergía de la actuación renuente del actor en la práctica de la prueba genética.

En el desenvolvimiento del cargo expone q ue el sentenciador derivó de la conducta procesal del demandado un indicio grave p or la supuesta actitud elusiva al no asistir a la práctica del examen de genética; empero, éste en modo alguno fue renuente a la realización de esa experticia, por el contrario obedeció las órdenes judiciales, conforme aflora de la actuación surtida en el proceso. Destaca q ue las partes en la conciliación acordaron someterse voluntariamente a un estudio de A D N, cuya realización encomendó el juez a quo al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; es decir, que la experticia fue convenida por los contendientes y no decretada por el juzgador. Dentro de esa etapa conciliatoria y de acuerdo c on el referido pacto, el prenombrado instituto citó en cuatro oportunidades al demandado para la toma de muestras, pero éste "no pudo acudir a su práctica" los días señalados para el efecto; por tanto, no incumplió orden judicial alguna ni f ue renuente, pues la prueba había sido convenida y no ordenada por el juez. Sostiene que en esas condiciones, el sentenciador debió considerar que la renuencia puede predicarse del incumplimiento de una parte a someterse a pruebas "decretadas" por el juez, más no de las q ue h an sido pactadas en la conciliación, en ejercicio de la

autonomía de la voluntad privada; de ahí que de la falta de voluntad para cumplir el pacto no puede derivarse indicio alguno, porque la actuación está en el marco de la concertación, esto es, está fuera de litigio, amén que ese incumplimiento conduce, según sea el caso, al 16

P. O. M. C. Exp. 2004 00233 01 fracaso de la conciliación o a que las partes exijan su cumplimiento ante la autoridad que corresponda.

Detalla, seguidamente, la actuación surtida c on posterioridad a la evacuación de la audiencia prevista en el artículo 101 del C. de P. Civil, para destacar que la orden judicial de practicarse la prueba de A DN devino de la providencia q ue abrió a pruebas el proceso y q ue a la toma de muestras sólo dejó de concurrir el demandado en u na ocasión ( 15 de m a yo de 2005), c on causa justificada, originada en q ue recibió la notificación en forma extemporánea. Y en esas circunstancias no hay razón alguna para calificarlo de renuente, por el contrario, colaboró en el recaudo de la experticia que fue ordenada judicialmente; de ahí que el sentenciador supuso la existencia de un medio de convicción, pues v io u na evidencia indiciada donde no existía. Relativamente al indicio q ue denuncia como preterido, explica que él se infiere de la conducta rebelde desplegada por el actor frente al e x a m en de A DN decretado por el tribunal, en forma oficiosa, para que fuese realizado por el Laboratorio Servicios Médicos Yunis Turbay y Cía S. en C, toda vez que formuló recursos a todas luces

improcedentes contra esa decisión y recusó sin fundamento legal al magistrado