CSJ - SC02-10-1991

ICA DE COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <S-219 SALA DE CASA-C IÓN2 1CIV1IL 0. 02-65

Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra

Santa Fe de Bogotá, D.C. dos (2) de octubre de mil novecientos noventa y uno (1991).- Decídese el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 21 de septiembre de 1990, proferida - por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el procesoabreviado promovido por Oswaldo Rodríguez Castro contra Rosalba Boca negra Herrera. Il —- Antecedentes oa a ] 1.- En la demanda que originó el proceso en cuestión, solicitó el actor que se decretase la separación de cuerpos dentro del matrimonio canónico que celebró con la demandada, disponiéndoseque el hijo común y menor de edad quede bajo el cuidado del demandan te, determinóndose a quién corresponde la patria potestad del mismo, se ñalándose la proporción con que la demandada debe proveer a los alimen tos de los hijos habidos dentro de la unión, y, por último que la senten cia estimativa sea objeto de inscripción en el registro competente del estado civil de las personas. 2.- El basamento fáctico de tales aspiraciones, así puede compendiarse: a.- Los partes mencionados contrajeron nupcias en Bogotá, median te los ritos de la Iglesia Católica, el 30 de septiembre de 1967, procrean do tres hijos, el último de los cuales, «de nombre Oswaldo, es aún menor de edad. | b.- "La cónyuge demandada ha incumplido sus obligaciones familia

res de madre y esposa", toda vez que "desde hace aproximadamente 2F.R.M.J. Industria Carcelaria ¡ICA DE COLOMBIA ho I PREMA DE JUSTICIA = 2- | — años no comparte el lecho con su esposo y desde hace más o menos 6 me ses abandonó el hogar; de igual manera sus hijos se encuentran viviendo solos con el padre, sin la atención moral y personal que debe prodigaruna madre a sus hijos". De otra parte, desde hace varios años se han presentado desavenencias en el seno del hogar, las que "han hecho imposibles la paz y el sociego (sic) domésticos, causóndose una ruptura defini_ tiva de relaciones de todo tipo con su familid"; situación que posteriormente empeoró dado que Rosalba Bocanegra "permanentemente efectúa ma los negocios lesionando el patrimonio familiar, tal como consta en diligencias de embargo efectuadas por las Inspecciones de Policía Décima A yTrece C y ordenadas por los Juzgados Civil Municipal de Engativá y Juz gado 28 Civil Municipal de Bogotá en procesos ejecutivos contra la deman dada, aclarando que ella no aporta nada en materia económica para el sos tenimiento del hogar". . a c.- Los cónyuges están separados de bienes de conformidad con la escritura pública 3459 de la notaría 19 de Bogotá, corrida el 15 de diciem bre de 1987. 3.- Oportunamente se opuso la demandada a las sú- plicas ya mencionadas, negando los hechos que le imputan responsabilidad de su parte en la separación suscitada. Á lo que explicó: "Se han

presentado normales dificultades en el hogar. El marido decidió abandonar el lecho conyugal, así como afectivamente a su esposa. Esta decisión quebrantó el normal entendimiento entre la pareja". Elucidó además que no es cierto que haya celebrado los malos negocios que se le atribuyen, amén de que esto no está erigido legalmente como causa de separación de cuerpos.

Y agregó: + "Es falso que la esposa haya abandonado el hogar desde hace 6 me ses. El marido obligó a su esposa a salir de su casa debido a lo que élcalifica "MALOS NEGOCIOS". 'Se va usted o me voy yo! fue el planteaF.R.M.J. Industria Carcelaria po DE COLOMBIA e PREMA DE JUSTICIA 2 3miento inicial. 'Si yo me voy suspendo toda ayuda a mi casa. Si Ud. se va sigo ayudando a mis hijas mayores'. La esposa ante la alternativa de ver a sus hijas desamparadas por no aceptar la orden de despido de su esposo se vio obligada a salir físicamente de su casa, pero sigue afectivamente pendiente de sus hijos con quienes dialoga permanentemente y - | recibe comunicación. Sus hijos esperan el regreso de su madre. "La madre no ha dejado un solo instante a sus hijos. Vive pendien te de ellos y solamente el hecho de haber realizado un 'MAL NEGOCIO' - le ocasionó el infortunio de verse relegada de su hogar”.

Al propio tiempo excepcionó aduciendo: "Ausencia de causa para demandar"; "en el evento de haber alguna causa se debe a CULPA EXCLUSIVA DEL MARIDO"; y, por último, alegando ¡legalidad

de las pruebas presentadas por el demandante. 4.- La primera instancia fue clausurada mediante - , sentencia desestimativa de las pretensiones; por lo que el demandante ape ló de ello, siendo este el recurso que, como arriba se dijo, está por decidirse luego de su tramitación pertinente. 11 - Consideraciones 1.- La sentencia es procedente por cuanto no seadvierte vicio alguno capaz de invalidar la actuación; y, ha de ser demérito, porque confluyen los presupuestos procesales. 2.- Tampoco hay miramiento en cuanto a la legitima ción en la causa, habida consideración que ella se pone de relieve conla prueba idónea del matrimonio canónico celebrado entre las partes, la que milita al folio 16 del cuaderno principal. 3.- Según el texto de la démanda, la causal de separación que se invoca es la señalada en el ñumeral segundo del artículo 154 del Código Civil, en armonía con el 165 del mismo ordenamiento, - wdificados en su orden por los artículos 4 y 15 de la ley la. de 1976. F.R.M.J. Industria Carcelarla pos DE COLOMBIA hi 00917 PREMA DE JUSTICIA -=4- | A este propósito bien vale memorar que en el libelo genitor del proceso se afirmó categóricamente: "La cónyuge demanda da ha incumplido sus obligaciones familiares de madre y esposa", precisamente la conducta que como tal tipifica la preceptiva que viene de men cionarse. Amén de que más adelante concretó el actor, en el hecho sépti mo, dicho incumplimiento. Significa lo anterior que el recurrente se equivoca

al creer que esa conducta está prevista en el numeral 4 de tal norma; - equivocación que lo conduce a decir que el Tribunal dejó de lado el estu dio de la causal cuarta, en vez de la segunda, incidiendo en una confusión inexplicable. 4.- En este marco de ideas, bueno es puntualizardelonteramente que para el sentenciador a-quo no se configuró el incum plimiento imputado, como que, en su sentir, todo se circunscribió a que la demandada contrajo obligaciones civiles que luego no cumplió, lo queno constituye, en manera alguna, causa legal de separación. Dedujo también que ella no vive en el hogar conyugal porque así se lo exigieron el esposo y los hijos, o sea que "le impidieron el disfrute de lo que por de recho le correspondía como era el afecto y el apoyo de sus seres queridos y su compañía; así mismo la privaron de las comodidades que representa poseer un techo propio donde alojarse”. 5.- Para la Corte brota indiscutible que la prodigalidad, per sé, no. se yergue, es cierto, como causa de separación decuerpos, como sí lo es para la de bienes según lo previene el numeral2 del artículo 21 de la ley la. de 1976, que modificó al 200 del Código Civil. Empero no es esa la conducta medular que aduce el actor, puesapenas si la cita en el hecho quinto como circunstancia agravante de la problemática conyugal que plasmó en los anteriores supuestos fácticos. Por fuera de que la cónducta principal en que seapoya la causal se describió paladinamente en el hecho séptimo, arguyen

do al efecto que la esposa "no comparte el lecho con su esposo y desde hace más o menos seis meses abandonó el hogar”. | F.R.M.J. Industria Carcelarla pca DE COLOMBIA ly Ñ Y “018 IREMA DE JUSTICIA IÓ E] 6.- Abordando el fondo del asunto, sea lo primero destacar que en el proceso hay un hecho que es indiscutido, pues laspartes lo reconocen sin ambages, cual es el de que Rosalba salió del ho gar y a él no ha regresado. La divergencia estriba en que para el actor fue un retiro voluntario al paso que la demandada aduce que se vio obli gada a ello, para impedir que sus hijos quedaran desamparados, sin nin guna ayuda del progenitor quien estaba dispuesto a retirarse del hogar si ella no lo hacía. Como es natural, de lo que se defina en el punto de pende por entero la decisión del litigio. Pues bien. Demostrado que la cónyuge se fue del hogar, es dable afirmar que, a lo menos objetivamente, está incumpliendo con los deberes que entraña el matrimonio, así frente al esposo como o su prole; deducción que no. requiere ingentes esfuerzos dialécticos, si se piensa que los fines matrimoniales se dificultan en sumo grado, por no decir que se imposibilitan, si es que los cónyuges no viven juntos. - Mas, se tiene averiguado, el mero incumplimiento en ese terreno no ayto riza la separación, por supuesto que debe reunir dos características que directamente exige la ley; evidentemente: el incumplimiento tiene queser grave e injustificado .

La gravedad se da por descontada, por lo ya expuesto en torno a los fines del matrimonio. ' Luego cabe preguntarse: ¿la demandada justificó - cabalmente la salida del hogar?. Como se recordará, con tal fin afirmó lo que sigue: ' "El marido obligó a su esposa a salir de su casa debido a lo que él califica 'MALOS NEGOCIOS! 'Se va usted o me voy yo!' ...si yo me voy suspendo toda ayuda a mi casa. La esposa ante la alternativa de ver a sus hijos desamparados se vio obligada a salir físicamente desu casa...”. Es, pues, oportuno déscender al acopio probatorio para despejar el interrogante. A este respecto cabe resaltar que de los testimonios recepcionados, fueron las hijas del matrimonio las que relata ron todo lo acontecido por entonces, asf: F.R.M.J. Industria Carcelaria jLICA DE COLOMBIA $ | Us 3019 ÍPREMA DE JUSTICIA =6- | Patricia dio a conocer los siguientes hechos: "ellos se separaron por culpa de mi mamá por problemas que ella tuvo se dañó el matrimonio (...) problemas de deudas que mi mamá tenía le debía plata a muchas personas sin tener cómo responder y sin justa causa (...) ade más pues las cantidades que ella debía no se justificaba con lo que ellaaportaba al hogar ([...) ella le pedía plata prestada a los amigos de mi pa pá a los vecinos a los amigos de mi hermana y mejor dicho a todo el queconocía le pedía plata prestada y eso influía porque como ella no podía res ponder entonces la gente le cobraba a mi papá en los casos extremos embargaban la casa”. Mi papá hablaba con mi mamá y le pedía que fuera sin

cera "le pedía que le dijera todas las deudas (...) y siempre eran mentiras [...) no puede haber un ambiente de comprensión entre ellos porque mi papá siempre se sentía engañado hasta que llegó el momento deque ellos no se hablaban porque sin embargo mi papá daba la oportunidad de arreglar las cosas pero siempre pasaba lo mismo porque siempre llegaba alguien a cobrar ([(...) el hecho final pasó con un novio que yo teníaal cual ella le solicitó un cheque prestado y en blanco para según ellawres paldar una compra cuando yo supe esto y supe que a él el abogado quetenía ese cheque lo había amenazado en la empresa donde él trabajaba hablé con mi papá y ese día nos reunimos todos mi hermana mi papá mi mamá y yo y se habló de que mi papá y mi mamá ya no podían seguir vivien do juntos entonces mi hermana dijo que le parecía justo que el que tuviera la culpa se fuera de la cosa y sin que nadie más dijera nada mi mamá dijo yo soy la culpable yo me voy y ese fin de semana se fue de la casa".

Y prosiguió: "...yo la considero comprensiva pero ella nos hizo daño a raíz deque era mentirosa la relación conmigo era muy lejana (...) ella no enten día que la culpa y el motivo para que ella se hubiera ido era por culpade ella y nosotras nos sentíamos mal porque no sabíamos cómo estaba dón de estaba a pesar de todo lo que pasó seguía siendo nuestra mamá y nosotros mediante esa tarjeta queríamos buscar el acercamiento con ella".

Re 1 + Mónica, por su parte, manifestó que la separaciónse originó "hace mucho tiempo por problemas de plata de mi mamá (...)

no compartieron el lecho por mucho tiempo debido a que mi mamá teníadeudas y las ocultaba (...) y aunque mi papá en varias oportunidadesF.R.M.J. Industria Carcelarla

CA DE COLOMBIA

430409 8 | REMA DE JUSTICIA 2 7- ¡— trató de arreglar las cosas (...) ya la situación era muy tensa"; después hubo una reunión de la familia "y se llegó a la conclusión que ella debía irse de la casa (...) mi papá dijo que se ¡ba ella o se iba él". Aquilatando dichas probanzas, hállase que la situa ción verdaderamente presentada entre la pareja matrimonial es la siguien te: la comunidad de vida de los cónyuges se vio alterada en un momento dado, principalmente porque ella contrajo en forma reiterada una serie de obligaciones que luego no pudo solventar, situación que provocó queel marido y las hijas :examinaran conjuntamente la problemática con la demandada, prometiendo ésta no incurrir más en tal comportamiento; prome sa que resultó incumplida porque Rosalba continuó haciendo exactamente lo mismo, al punto de llegar hasta comprometer la responsabilidad patrimo nial y laboral del novio de una de las hijas. Evaluada de nuevo la situación, de ella resultó que la demandada salió del hogar. Y, relativamente a la justificación que dio la cónyu= | ge, es lo cierto que lo único que logró demostrar es que al cabo de lareunión realizada en familia se planteó por una de las hijas que debía ir se el cónyuge culpable de la desarmonía hogareña, y que el marido dijo a ese respecto que ciertamente uno de los dos tenía que hacerlo. No se

acreditó entonces que él hubiese condicionado su partida a la suspensión de toda ayuda para la familia, pues al afecto ha de verse lo que contestó Patricia cuando tal cosa se le averiguó: "No él siempre que consideró - la posibilidad de irse de la casa él decía que siempre seguiría cumpliendo con las obligaciones que tenía con nosotros”, Y fue entonces cuando la demandada resolvió marcharse, De esta sinopsis aflora con signos evidentes que es reprobable que la disyuntiva que se le planteó la hubiese resuelto la demandada en la forma como lo hizo, porque con” su partida se iba también el cumplimiento cabal de sus obligaciones matrimoniales; y tanto más esde subrayarse si, como se observa, la misma Patricia informa que, al mo mento de presentarse la situación, "sin que nadie más dijera nada mi mamá dijo yo soy la culpable yo me voy y ese fin de semana se fue de la ca sa”, F,R.M.J. Industria Carcelaría

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| > - 8PREMA DE JUSTICIA | — Esa actitud deja mucho qué desear. Toda vez que de su parte no hizo ningún esfuerzo para mantener cohesionada la familia, a despecho de que en varias ocasiones fue invitada a que lo hiciera, pero vanamente; quizá la única petición que estuvo presta a acoger fue la de que se fuera de la casa, mostrando con ello un impresionante desdén con las cosas de su incumbencia como esposa y madre. No da cuenta el expediente de haber mostrado la más leve resistencia a su partida, O que lo haya hecho muy a pesar suyo. Es muy de notar que no se le esta

ba exhortando a que hiciera una cosa de poca o ninguna entidad; se leestaba pidiendo, ni más ni menos, abandonara a su esposo y a sus hijos, al núcleo familiar; de ahí que se descubra sin mayor esfuerzo una livian dad sin par en la elección que hizo; tanta, que se alcanza a barruntarque lo que necesitaba era un pretexto para hacerlo. Y aprovechó la primera oportunidad que se le brindó. Porque dicho sin eufemismos, la fórmula que el marido le planteó a la sazón entrañaba la elección de quienquisiera incumplir las obligaciones, y ella no dudó en escoger; ninguna consideración la detuvo, ni siquiera la de tener que apartarse de un menor que apenas si contaba con siete años de edad. En compendio, el incumplimiento de los deberes de A madre y esposa no fue justificado por la demandada. Sin que pueda para_2 petarse en el hecho de que previamente su marido haya decidido dormir en cuarto aparte, dado que el camino a seguir en tal supuesto no erapropiamente el de optar por declinar sus obligaciones, señaladamente las de madre. 7.- De las cosas que así se dejan referidas, es fó- cil concluír que la causa de separación aquí invocada se ha configurado; y, como esa no fue precisamente la opinión que expresara el Tribunal, - hócese patente que la sentencia apelada ha de revocarse, para en su lugar decretar la separación recabada. Dentro de los ordenamiéntos consecuentes que esta decisión apareja, no estará la de la disoluciónde la sociedad conyugal,-

porque éste fenómeno ya había operado con anterioridad, según la escri tura pública reseñada en el libelo introductorio del proceso. F.R.M.J. Industria Carcelaria

ICA DE COLOMBIA bi

9144029 REMA DE JUSTICIA Proceden, en cambio, los siguientes pronunciamientos: Dada la causal alegada y demostrada, es del caso, a términos de la causal segunda del artículo 315 del Código Civil, privar a la madre de la patria potestad respecto del hijo aún menor de edad, por | lo que solamente la ejercerá el padre, a cuyo cargo queda también el cui dado personal del mismo. De otro lado, comoquiera que se desconoce la capaci" dad económica de la demandada, es de recibo disponer, con arreglo a lo que estatuye el artículo 155 del código del menor, que ella contribuya a la crianza, educación y establecimiento del menor aportando mensualmente el 25% del salario mínimo mensual vigente al momento de causarse la mesada. 8.- Las costas de ambas instancias están, así, a car go de la demandada. III - Decisión A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la re pública de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia que en este proceso dictó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, materia de apelación. En reemplazo, resuelve: Primero.- Decretar la separación de cuerpos dentro del matrimonio canónico que celebraron Oswaldo Rodríguez Castro y Rosalba Bocanegra Herrera, Segundo.- Declarar que la patria potestad respecto

del hijo Oswaldo la ejercerá únicamente el padre Tercero.- Dejar en manos del mismo padre el cuidado personal del citado menor. F.R.M.J. Industria Carcelaria |LICA DE COLOMBIA IPREMA DE JUSTICIA - 10Cuarto.- Condenar a la demandada para que, porconcepto de alimentos a favor del menor, aporte mensualmente la sumaequivalente al 25% del salario mínimo mensual que rija al momento de cau sarse la mesada. Quinto.- Ordenar la inscripción de esta sentenciaen el competente registro de estado civil de las personas. Sexto.- Costas de ambas instancias a cargo de la demandada. Tásense. Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Tribunal de procedencia.

| (CARLOS ESTEBAN RAMILLO SCHLOSS

ALBERTO OSPINA BOTERO

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