CSJ - SC02-11-1989 364

S-564Y . 0001

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente: DR. HECTOR MARIN NARANJO Bogotá, D.E., dos de noviembre de mil novecientos cchenta y nuove.

Al +++ Se decide por la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia que, con fecha dieciocho (18) de diciembre de mil movecientos echenta y seis (1986), profirlera el Tri bunal Superlor dol Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario entablado por GLORIA E. MERLANO TULENA en frente de ps A ES

MARIA TULENA DE GUERRA, ROSA TULENA DE TULENA, NACIRA

TULENA DE RODRIGUEZ, JULIO TULENA ABIRAMY, JOSE TULENA

LO A O A

ABIRAMY y ANTONIO TULENA ABIRAMY.

A ANTECEDENTES: Ánte el Juzgade 1% Civil del Circulto de Sincelejo, la señora Gloria E.

Meortano Tulena prosentó demanda para que, con citación y audiencia do Marfa Tulena de Guerra, Rosa Tulena de Tulana, Nacira Tulena do Rodríguoz, Julio Tulena Ablramy, José Tulena Ablramy y Antonlo Tulona Abilramy, so produjesen modiante sentencia las sigulentes declaratorlas y condenas: "PRIMERA: Que es totalmente nulo el testamonto abiorto aA nuncupativo que se dice haber firmado y otorgado ol difunto señor JULIO ABIRAMY, contenido en la escritura pública nro. 933, de fecha 22 de noviembre de 1970, de la Notaría Segunda dal Círculo de Sincelejo;.... “SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior es intestada la sucesión del mencionado seño JULIO ABIRAMY. "TERCERA: Que la señorita GLORIA E. MERLANO TULENAtiene vocación legal o ab-Intestato, para heredar al difunto señor Julio Ablramy, por derecho de representación, y como hija legítima de la sobrina del de cujus, ya fallecida, señora Emilla Tulena deMerlano, en concurrencia con herederos de igual parentesco o darecho. "CUARTA: Que los demandados.... deben restituir a la seño rita Gloria E. Merlano Tulena ta cuota do bienes integrantes de su herencia....; con sus frutos civiles y naturales;....

QUINTA: ....%.

Las reforidas protenslonos se dedujeron de los hechos que pueden sor compendiados del siguiente modo: Que Julio Ablramy, quien falleciera el 21 de noviembre de 1982, habla otorgado testamento ablerto, de conformidad con la escritura pú blica nro. 933 dal 22 de noviembre de 1978, de la Notaría 2a. deSincelajo, y en él instituyó como sus heroderos a los demandados. Que el tostador, quien era de nacionalidad libanesa, pues habla na cido en Trípoll el 8 de septliembro de 1889, firmó el testamento sin haberlo leldo antes de su presentación al Notario, funcionario que tampoco se lo leyó antes de ser firmado, pues la fecha de nacimien

to dol testador y el lugar de expedición de su códula de extranjería aparecen equivocada y omitido, raspectivamente, .. 0003 Que en defecto de la no lectura previa del testamento, el testador incurrió en error de hecho al excluir del parentesco (".... mis sobrinos....'") a la madre de la demandante, señora Emilia Tulena de Merlano, hermana legítima de los herederos dosignados en eltestamento y sobrina de su otorgante, quien, asimismo, incurrió en error de hecho al no tener on cuenta que por haber premuerto la madre de la actora, esta quedaba por derecho de representación en el mismo lugar para heredar lo correspondiente a la señora Tu lena de Merlano. Que no ha existido razón alguna para que el testador excluyera a la demandante, y que en caso de no haber existido el error dehecho del que se habla, se tlene que el consentimiento del testador fue viciado eficazmente por fuerza ejercida sobre él por su sobrino Pedro Juan Tulena Ablramy, quien mantuvo con el padre de la de mandante una grave enemistad. Que la avanzada edad del testador, su condición de soltero y sinhijos, y la necesarla colaboración que en sus negocios le prestaba Pedro J. Tulena, cresron en aquél el justo temor de padocer un mal irreparable si incluía como su heredera a la demandante. Que la fuerza vicilanto, traducia en la influencia poderosa ejercida por el señor Pedro J. Tulena sobre el testador, astá demostrada con la designación que, con el carácter de “'indelegable'”, se lo

hizo an cl testamento como albacea con tenencia de blenes, Influen cla que también tiene como signo la asociación comercial mantenida, de por vida, entre los dos. Que Pedro J. Tulena dirigió el diligenclamiento del testamento, estuvo presento en su otorgamlanto y pagó con sus dineros todos los gastos indispensables para su0004 o perfeccionamiento. Que no aparece debidamente establecida la identidad del testador ni la de uno de los testigos. Que los testigos dol testamento, señores Enrlque Castellanos V. e ismael E, Guerra Mejía, no pueden serlo por prohibición legal, por ser dependientes de herederos o directos beneficiados. Y que tam poco puede serlo el Dr. Enrique Orozco Castellanos, porque como abogado lo confeccionó y asesoró su diligenciamiento. Que en el otorgamiento y firma del testamento no se cumplieron tos requisitos exigldos por los artículos 1072 y 1078 del C. c. Admitida la demanda anterior y notificados los demandados del auto admisorlo, te dieron respuesta oponiéndose a las pretensionas de la actora y, con tal fin, negaron todos los hechos on los que osta las hace descansar. Instruída ta primera instancia, el Juzgado dictó sentencia desostima toria do las pretensiones de la domandante, sentencia que, a rafz de la apelación por esta interpuesta, confirmó el Tribunal en laquo es materta del presente recurso extraordinario.

LAS RAZONES DEL TRIBUNAL: El sentencilador do segunda instancia empleza la parte considorativa de su fallo, diciéndose que lo primero que corresponde elucidar es

si la demandante tlene, o no, legitimación an la causa, problema que deriva de la circunstancia consistente en que hablendo ocurrido al fallecimiento de ta señora Emilia Tulena, madre de la demandante, - el 20 de ectubre de 1969, a los autos se allegó una partida eclestás tica con el propósito de demostrar ese hecho. Señala que para esa fecha estaba vigente la ley 92 de 1938, por lo que el punto a elucidar es si la partida eclesiástica es prueba suplatoria en los procesos judiciales Iniciados con posterioridad a 1970, ya en vigencia del Decreto 1260 de ese año, punto oste que respon de de manera negativa, apoyado en que de conformidad con el artículo 105 del mismo decrato, 'los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, OCURRIDOS CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LEY 92 de 1938, se probarán con copla de ta correspondiente partida o follo, o con certificados expedidos cen base en los mismos'”, Do ahf inflere que la Única prueba para acre áltar el estado civil “es la copia del acta o follo del respectivo reglstro civil y no la eclesiástica, que como supletoria se admitía en ausencia de dicha normación legal", Que las pruebas que tenfa el carácter de supletorias sólo sirven hoy día para la "inscripción ex tempóranea'", de la cual podrán extraerse las coplas necesariaspara la demostración del estado civil, Pasa después a referirse a los artículos 106 y 73 del Decreto 1260 de 1970 y 9% del Decreto 2158 de 1970, para reproducir apartes de

una sentencia de la Corte datada el 12 de diciembre do 1978, y con cluir con que .... al haber ocurrido el fallecimiento de la señora Emilla Tulena Abirarmy de Merlano el 20 de octubre de 1969, ya con posterioridad a la loy 92 de 1938, la verificación de su estado clvll, y consigulentemente su fillación con el testador, solamente podíahacerse en el proceso mediante la presentación de la rospoctiva ins cripción que ha debido sentar un Notario Público do Sincolejo, con base en la presentación del acta de origen religloso”. Y, a contlnuación, añade que “no está, pues, demostrado legalmento cl falla . . 0008 cimiento de la señora Emilia Tulena de Abiramy, como tampoco elgrado de parentesco de esta con el testador, lo que conduce a que aún en el evento de dar por establecida la calidad de sobrina dela primera para con el segundo, la señorita Gloria Merlano Tulena ....,. no sea la titular del derecho que invoca, por lo que hacefalta un presupuesto de la pretensión comunmente conocido como 'falta de legitimación en la causa por activa', lo cual conduce auna sentencia absolutoria....". LA DEMANDA DE CASACIÓN Dos cargos, ambos con fundamento en la causal primera del artícu to 368 del C. de p. C., dirige la parte recurrente en contra de la sentencia acabada da resumir. La Sala los despachará en el orden propuesto.

Cargo Primero: En ál se acusa la sentencia por haber incurrido en infracción directa por la falta de aplicación de los artículos 6%, 1064, 1072, 1079, -

1790 y 17841 del C. c., li de la ley 95 de 1890, 2% de ta ley 50 de1936, y 1% del Dto. 2148 de 1983, En la primera parte de la fundamentación del cargo, el recurrente expone que la primera súplica de la demanda plantea la nulidad absoluta del testamento otorgado por Julio Ablramy, y que las restan tos súplicas son una consocuencia directa de aquélla. En la segunda parte, argumenta que la nulidad absoluta “puede y daba ser declarada por el Juez, aún sin petición de parte, cuando -. 0007 aparezca de manflesto en el acto o contrato", aserto dentro del que encaja el presente caso. Con esas premisas, pasa el recurrente a ocuparse de las faltas que, en su sentir, se advlerten en la escritura pública contentiva deltestamento, y que serfan evidenciadoras de la nulidad absoluta. Asf, el Notario dice "ante mí", o sea que "sin la presencia, actuaclón y participación de testigo alguno” el señor Jullo Ablramy consigna su testamento ablarto., | En la última cláusula aparece que es el testador y no el Notarioquien identificó personalmente los testigos Instrumentales; en consecuencia, el Notario "no apareca dando fe de la concurrencia € intervención de los testigos en la diligencia de recepción del testa mento”, "No expresa la escritura que la actuación de tos citados testigosse hublera cumplido durante todo el acto testamentarlo...., Aun cuando cl Notarlo advlerta que leyó la escritura al testador y

testigos, no aflrma que todos estuvieran presentes en el momento de la lectura. No aparece entonces desvirtuada la afirmación iniclal de que el Notario actuó sin la presencia o Intervención de testigos al recibir y consignar las cláusulas del testamento, pues dijo "ante mf", Era necesario que se dejara constancia de la presencia y actuación con junta del testador, notario y testigos. Dice tamblén el recurrente que la escritura deja ablertos espacios para que pueda ponérsele una fecha distinta a la de su otorgamien to, y que no salva errores protuberantes como la palabra “institu to", posiblemente por "instituyó", lo que demuestra que no fue lef da ni una sola vez después de haber sido extendida. Y que aparece "como grave indilclo de que no se leyó o escribió y firmó en un solo acto el testamento, (es) el hecho de que las hojas en que apareco escrito difleran en su numeración an un mill novecientoscincuenta (1950) follos. Cuántas escrituras, firmas y días transcu rrleron entre los folios intermedlos”?. De todo ello extras un "grave indicio de duda, que ha debido tle var al Tribunal a declarar la nulidad absoluta impetrada en la demanda, y que, al no proceder de osta manera, quebrantó las normas en un comienzo anotadas.

SE CONSIDERA: Ha sido inalterable doctrina de esta Corporación la de que "la es vedado trocar el fundamento del cargo, (por lo que) formuladopor un concepto de violación y sustentado por otro, la censura no está llamada a prosperar.... El ataque de quebranto de la leypor aplicación indobida o por falta de aplicación cuando se afirma que lo ha sido rectamente, no puede desconocer la estimación de hecho que el fallador haya encontrado. Asf se sostiene entreotras decisiones, en la que paladinamente dice que .... exhousti vamonte se ha dicho que la violación directa de la ley sustancial implica, por contraposición a lo que a su vez constituye el fundamento esencial de la violación indirecta, que por el sentenciador no se haya incurrido en yerro alguno de hecho o de derecho en la apreclación de las pruebas; y que por consigulente, no existe reparo qué oponer contra los resultados que en el campo de lacuestión fáctica hublere encontrado el fallador, como consecuencia del examen de las pruebas! (CL, la., p. 161)” (Cas. clv. agto.

25/87). De la deficiencia técnica advertida en la Jurisprudencia acabada de reproducir adolece el cargo que ahora se despacha, puesto que en él el recurrente, sin embargo de haberte atribufdo al Tribunal, - por la vía directa, la falta de aplicación de distintos preceptos de naturaleza sustanclel, luego, al desarrollarlo, se detiene en el exa men de varlos defectos que, a su modo de ver, son advertiblesen la escritura pública nro, 933 del 22 de noviembre de 1978 dela Notarfa 2a. de Sincelejo, contentiva de la memorla testamentarla de Julio Ablramy, y que han debido ser tomados en consideración por el ad quem como evidenciadores de la nulidad absoluta que de oficio tenfa que haber sido declarada.

Entonces, para que a la Corte le hublora sido dable abordar el aná lisis de la cuestión qua de esa manera se le propone, le incumbfa al recurrente haber acudido a la vía indirecta para denunciar y cs tablecer los yerros de valoración probatoria en los que pudo haber caldo el Tribunal cuando contempló al documento público antes citado, y, como consecuencia de ello, dejar demostrado el quebranta miento de las normas legales que se le atribuye. En tos términos en los que el cargo viene propuesto, ello resulta impostble hablda cuenta de que, tal como se deduce de lo expuesto, en su planteamiento se incurre en ostensible e Insuperable contradicción porque mientras que de un lado se da a comprender que se está conforme con la representación factual del ad quam -para quien esas Irregu larldades no habrían existido-, del otro, se le reprocha al mismosentenciador no haber reparado en las anomalfas que la censuramr 10 enlista. En fin, conviene añadir que ol recurrente se abstieno de impugnar el fundamento del fallo proferido por el Tribunal, el que, como se sabe, estriba en que la demandante carecía de legitimación en la causa, fundamento que al quedar intacto, hace vano el ataque que en torno a otros aspectos se dirigió por el censor. El cargo no prospera. Cargo Segundo Se le imputa en 6l a la sentoncia la “indebida aplicación de los artículos 105 y 106 del D. L. 1260 de 1970; y por la no aplicación del artículo 2% de la Loy 50 de 1936; ambos casos por infracción dirccta”.

En ol desarrollo del cargo, el recurrente empleza por referirse al contenido de los artículos 105 y 106 del Decreto 1260, para decir luego que el deceso de la señora Tulena de Mertlano no ccurrió "con poste rioridad a la vigencia de la L. 92 de 1938'", sino “durante su vigen cia”, advirtiendo, además, que la prueba de la defunción se trajo en la forma permitida por el artículo 19 de la loy 92 de 1938, y que, no estando destinada a demostrar un estado civil, su propósito es el de establecer “un interés jurídico basado on la inexistencia material co mo persona do la difunta soñora Tulona de Morlano....”. Sobra esa base, afirma luego el recurrente que "todo herederopresunto, o sea quien pueda llegar a demostrarlo, tiene interés legítimo para impotrar la nulidad absoluta de un testamonto quela clorra o dificulta la operancia dol llamamiento que le hace ta ley a una sucesión dol mismo causante ab intestato....”, tal como sucede con el hijo "que domando su fillación natural cn acumula1 001Í ción con una acción de nulidad de testamento.... y en muchosotros casos de interés respetable de parte, apoyados no en unestado civil determinado, sino en un hecho materlal (muerte, naci miento o sentencia no registrados); pero que son ciertos sin embar go como hechos naturales; y como tales demostrados, configuran el 'interés', que exige como soporte de la legitimación en causa del ac tor, el artículo 2% de la L. 50 de 1936, frente a nulldades absolutas”.

Concluye manifestando que el ad quem aplicó indebidamente los artfculos 105 y 106 del Dto, 1260 de 1970, por lo antes expresado, o sea, porque “en la situación sub lite (no se requiero) de la prueba de un estado civil como obligado elemento sustentatorio de la legitimación en lo causa,... sino de un 'intorés' actual y rospetable para impatrar una nulidad absoluta, como to enseña la norma no aplicada señalada en este cargo, o sea el artículo 2% de la L. 50 de 1936".

SE CONSIDERA: Lo primero que se observa on el cargo que ahora so despacha es que el recurrento no integró en 61 de manera adecuada la conocida como proposición jurídica completa. En efecto, la sentencia impugnada en casación, al confirmar la dol a quo, desostimó las protenslonas de ta demandante, la primera de las cuales concernfa a ta declaratoria de nulidad del testamonto de Jullo Abiramy, contenido en la escriturapública nro. 933, atrás citada. Entonces, si bien es cierto que el artículo 2% de la ley 50 de 1936 conflore el derecho a quien tenga In terós en ollo para demandar la declaratoria de nulidad absoluta que dañe al acto o contrato, no lo cs menos que tal derecho, considerado dosde el punto de la normatividad, no se alcanza a sustentar su ficiontemento en la regla citada; o sea que para que pueda asumir al perfil que jurídicamente le corresponde, nocesita de la concurren cla de otros preceptos. Era, pues, indispensable que junto con el susodicho artículo 22, también se denunciara el quobrantamiento del

1 0012: | 12 | artículo 1781 del Código civil, determinador de las causas de nulidad absoluta, al igual que el artículo ll de la ley 95 de 1890, que dice cuando el testamento solemne, ablorto o cerrado, carece de validoz. Da manera que al derecho de la parte recurrente que, se afirma, - fue lestonado por la sentencia impugnada, estaría estructurado con la precedente combinación de normas, lo que le significaba a aqué- lla al tener que Inclufrlas todas dentro del elenco de las violadas, hablda cuenta de que el carácter dispositivo que ostenta la casación, lo impide a la Sala el estudio de la infracción de otras reglas logales que las señaladas por la censura. En un crecido número deoportunidades la Corte, de manera Invarlable, ha enseñado que - “cuando la sentencia del Tribunal ad quom decide sobre una situación dependiente no de una sola norma, sino de varlas que se combinan entre sí, la censura en casación, para ser cabal, tleno que invostir la forma de lo que la técnica llama 'proposición jurídicacomplota'. Lo cual so traduce én que si el recurronte no plantea tal proposición, señalando como vulnerados todos los textos que su estructura exige, sino que se limita a hacer una indicación parcial da allos, el ataque es vano. Conclusión natural y potísima del pre cepto (.... art. 368-1 C, de p. c.) que, al hablar de violación de la loy sustancial, como motivo de casación, no ha podido ontender nada distinto do quebrantamiento de la normación suficiente a sustentar un derecho do aquella especie, normación que sl en unas hi pótasis puede estribar en un solo texto, en otras se forma indispen sablemente de varlos...." (Cas. civ. nov. 16/67). Pero, por fuera de la falla anterior, el cargo no aparece técnicamen te planteado por oste otro aspecto: Enderozada la acusación por la vía directa, entrañaba para ol recurrente la conformidad con la des cripción de los hechos contenida en la sentencia impugnada, la que dS 01 3 4 L . 13 juzgó que no estaba legalmente demostrado el fallecimiento de la sefiora Emilia Tulena Ablramy de Merlano puos, ocurrido el 20 de octu bre de 1969, la partida eclestástica de defunción traída al procesocon el propósito anotado, "no es ya prueba eficaz pora demostrar el estado civil%; y, desde luego, se abstuvo de considerar la nulidad alegada. El rocurrente, de su tado, le ha imputado a la sentencia la indebida aplicación de los artículos 105 y 106 del Decreto 1260 de 1970, conmiras a ostablecor que el susodicho decumento sí prueba el hecho al que él sa reflore. Este enfoque del probloma quiere decir, obviaY mento, que aquél se está separando de los hechos según los vió el Tribunal, cuya decisión, por lo mismo, ha dobido ser atacada porla vía Indirecta señalando, en consecuencia, los yerros de aprecia” ción probatoria cometidos rospecto del documento on cuestión porparte del ad quem. Al seguir por asta vía tenfa, también, que ha ber denunelado los errores del Tribunal por protermitir las prue” bas demostrativas de los hechos conflgurantes de la nulidad deltestamento. — El cargo no está llamado a prosperar.

DECISION: Por lo expuesto, la Corto Suprema de Justicia, Sala de Casación Ci vil, administrando Justicio en nombro de la República de Colombia y por autoridad de la loy, NO CASA la sentencia do 18 do diciembro da 1986, proferida por al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo en este preceso ordinario seguido por Gloria

E. Morlano Tulena en frente de María Tulena de Guerra, Rosa Tule

na de Tulena, Nacira Tulena de Rodríguez, Julio Tulena Ablramy, 00 4 18 y Antonio Tulena Abiramy. Costas a cargo de la parto recurrente. Cóplose, notifíquese y devuélvaso.

HECTOR MARIN NARANJO

JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ

EDUARDO GARCIA SARMIENTO

PEDRO LAFONT PIANETTA

ALBERTO OSPINA BOTERO

RAFAEL ROMERO SIERRA

Blanca Trujillo de Sanjuan Sria. o