CSJ - SC02-12-1993 4159

LICA DE COLOMBIA / no, SS - 1 43 eS

'REMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA o

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: doctor PEDRO LAFONT PIANETTA

Santafé de Bogotá, D.C., . 2 DIC. 1993

Referencia: Expediente No.4159

As a ME Se decide por la Corte el recurso: extraordinario de casación ¡interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga -Sala A Civilel 28 de agosto de 1992, en el proceso ordinario . iniciado por la Sociedad Carlomack Ltda. contra el Banco , DIANA vez, Popular. 1 - ANTECEDENTES 1.- Mediante demanda que por reparto correspondió al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga, la sociedad Carlomack Ltda., domiciliada en ese ciudad, convocó a un proceso ordinario al Banco Popular, con domicilio principal en Cali y sucursal en

|LICA DE COLOMBIA

“ PREMA DE JUSTICIA ¿023 2: Bucaramanga, para que cumplida su tramitación legal se... declarase que el Banco demandado "está obligado a pagara Carlomack Ltda. todos los daños y los perjuicios ocasionados por aquel a esta sociedad, dentro del proceso ejecutivo singular (acumulado) de mayor cuantía", que se inició por el establecimiento bancario mencionado contra la sociedad aquí demandante, en el Juzgado 40. Civil del Circuito de Bucaramanga; y para que, como consecuencia de esa declaración, se condenase a la parte demandada a. pagar a la actora: a) la suma de quinientos diecisiete

millones ochocientos setenta y cinco mil pesos” - ($517.875,000.00) "por concepto de lucro cesante por la inmovilización y consecuente inexplotación económica de 25 (veinticinco) tractores marca Pascuali", embargados por el Banco Popular durante "1.381 días" (folio 133 vuelto, C-1); b) “la suma de $100000.000 (cien millones ' de pesos Mcte.) por la pérdida del good will o buen nombre de la empresa, con créditos por más de U.S.$5000.000 (cinco millones de dólares americanos), retirados por los eventuales acreedores como consecuencia de los procesos a que se refiere esta acción" (folio 133 vuelto, C-1). También solicita la actora que "se declare que el Banco Popular Sucursal de Bucaramanga, debe devolver a Carlomack Ltda. la suma de $38'412.669.54", retenidos ilegalmente "en la cuenta corriente número 48212144-9" agencia de San Francisco, de Bucaramanga, más sus intereses corrientes y corrección monetaria, “todo desde el 30 de junio de 1980, fecha sobre la que se hizo certificar un sobregiro inexistente en tal cuenta, hasta '“ICA DE COLOMBIA E ( 126. o " ¡REMA DE JUSTICIA 3. cuando el pago se produzca" (folio 133 vuelto, C-1). 2.- Apoya las pretensiones anteriores la demandante en los hechos que se sintetizan así: 2.1.- El Banco Popular inició dos procesos ejecutivos singulares contra la sociedad Carlomack Ltda., cuyo trámite correspondió a los Juzgados

" Cuarto Civil del Circuito y Primero Civil del Circuito de . Bucaramanga, respectivamente. En el primero de estos procesos, se adujo como título ejecutivo, por la suma de seis millones ocheny tcuaatr o mil trescientos noventa y ocho pesos con veintisiete centavos ($6084,398,27), "certificado expedido por la Súperintendencia Bancaria en agosto 3-82 y como supuesto saldo ¡insoluto de un sobregiro en la cuenta corriente 482-12144-d9el Banco ' Popular, Sucursal de Bucaramanga, Agencia San Francisco” (folio 133 vuelto, c-1); y en el segundo, se acompañó como título de ejecución una certificación expedida por la Superintendencia Bancaria el 14 de febrero de 1983, según la cual, Carlomack. Ltda. adeudaba a ese establecimiento bancario la suma de US$300.000, “como saldo insoluto de la carta de crédito sobre el exterior 36-80-480 Bug" (folio 134, C-1). 2.2.- En el primero de los procesos ejecutivos en mención se decretó el embargo y “secuestro de "25 tractores para uso agrícola, marca Pascuali", de propiedad de la sociedad allí demandada, O

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1 . | Ñ E] 027

” REMA DE JUSTICIA

—_— 4. medidas cautelares que se hicieron efectivas mediante. -. diligencia practicada el 14 de junio de 1983 por la-' Inspección Novena Civil de Policía de Bucaramanga. 2.3.- A petición del Banco .- demandante se desató la. acumulación de: los referidos

procesos de ejecución por él adelantados contra Carlomack Ltda. y, por ello, continuó su trámite común ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga desde el 20 de marzo de 1984, bajo radicación número 7.243, 2.4,.- El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia confirmada luego por el Tribunal Superior de ese distrito judicial -e1 25 de septiembre de 1986, declaró probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, pero ' omitió condenar al Banco ejecutante al pago de los daños y perjuicios sufridos por aquella “con las acciones temerarias”. 2.5.- Entre las excepciones halladas fundadas por la jurisdicción del Estado en los procesos ejecutivos acumulados ya mencionados, se encuentra la doble contabilidad y la modificación unilateral de plazos por parte del ejecutante para hacer exigible y clara las obligaciones, así como la de “alteración” de los registros contables relacionados con la cuenta corriente No.482-12144-9, "sobre cuya base espuria” y con maniobra fraudulenta” la Superintendencia )E

¡CA DE COLOMBIA AN e] , , i ' va

”" REMA DE JUSTICIA 028

—— 5 1 Bancaria "también certificó el 3 de agosto de 1982 la. existencia de una obligación por pagar de Carlomack- ” Ltda.” al "Banco Popular” de $6084.398,27" (folio 135 vuelto, C-1). 2.6.- Conforme con las Verdaderas —

operaciones bancarias realizadas en la cuenta corriente No.482-12144-9 de la agencia de San Francisco, del Banco Popular , sucursal de Bucaramanga, la demandante tenía a. su favor la suma de $38'412.669,54, que Carlomack Ltda. se vió en imposibilidad absoluta de retirar "como” consecuencia directade la maniobra fraudulenta del Banco Popular” (folio 136, 0-1). 3.- Admitida que fue la demanda y corrido traslado de la misma a la entidad bancaria aquí' demandada, esta le dió contestación, como aparece a folios 184 a 193 del cuaderno uno. En ella, se opone "a todas y cada una de las pretensiones” de la parte actora. Acepta que el Banco Popular adelantó contra Carlomack Ltda. los procesos ejecutivos singulares a que alude la actora, posteriormente acumulados y fallados por el Juzgado Cuarto Civil del Circuitode Bucaramanga y por el Tribunal Superior de ese distrito judicial, con la aclaración de que la omisión de condena al pago de los daños y perjuicios que ahora reclama la sociedad demandante, se explica porque Carlomack Ltda. no lo solicitó así al proponer sus excepciones entonces. Anota además, que el movimiento contable de la cuenta E

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5 | , o " ¡REMA DE JUSTICIA

=— | 029 : 6... número 482-12144-9 señalado por la actora en el hecho +. de la demanda (folio 134 vuelto, C-1), "no es cierto enla forma como está presentado" y afirma que los

comprobantes empleados por el Banco para obtener la - - certificación tienen valor jurídico-contable pleno y se acomodan a lo establecido en los artículos 48 yo siguientes del Código de Comercio y a la ley bancaria"(folio 185, C-1). En relación con los demás hechos de la demanda, asevera el banco demandado que no . son tales, sino apreciaciones subjetivas de la parte actora y de su apoderado. r En cuanto a excepciones de mérito, ;: “propuso la parte demandada, las que denominó - “inexistencia de todas las obligaciones que pretende deducir la sociedad demandante a cargo del Banco”; “no ser la demandante titular de ninguno de los derechos que persigue con las acciones incoadas”"; no reunir las pretensiones los supuestos de hecho para su prosperidad; “caducidad” de las acciones; “prescripción”; "nulidad" por revivir proceso ya conclufdo; la que resulte del sa ejercicio de "facultad legítima" ejercida por el Banco al formular las demandas ejecutivas aludidas y, sin que ello impligue reconocimiento de ninguna obligación para con Carlomack Ltda., la excepción de "compensación". Propuso el banco demandado, además, las excepciones previas de "falta de competencia", "trámite “¡inadecuado de la demanda", "cosa juzgada" y "caducidad de la acción". ¡CA DE COLOMBIA “¡RaEMA” D E JUSTICIA | 030 4.- Enviado el expediente para fallo al Juzgado Civil del Circuito de Zapatoca (Santander) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga,

en virtud de las "normas transitorias dictadas para descongestionar los despachos judiciales”, se dictó: sentencia de primera instancia el 2 de marzo de 1992 (folios 288 a 305, C-1), en la cual se denegaron las pretensiones de la parte demandante. 5.- Apelado el fallo de primer grado, el Tribunal Superiodre l Distrito Judicial de Bucaramanga desató la apelación, mediante sentencia dictada el 28 de agosto de 1992 (folios.31 a 49, cdno. del tribunal), que confirmó la decisión del .a-quo. 6.- Recurrida la sentencia de segunda instancia en casación por la parte actora en este proceso, de la decisión de este recurso extraordinario se ocupa ahora la Corte. 1I - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL t.- Inicialmente, el tribunal hace una síntesis del litigio y de la actuación surtida en este proceso durante la primera instancia, luego de lo cual resume las razones expuestas por la parte actora para sustentar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del a-quo (folios 31 a 42, cdno. tribunal). ad [CA DE COLOMBIA " ¡REMA DE JUSTICIA 031 > 2.- Seguidasevaeram ele tnributnale q,ue _-. por encontrarse acreditados los presupuestos procesales -” y la inexistencia de causal de nulidad de lo actuado, habrá de dictarse sentencia de mérito, pon

3. A continuación expresa el sentenciador que, "de conformidad con lo que en la época en-que se profirieron los fallos de primera y segunda instancia en dicho proceso, preceptuaba el numeral 4o.

del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil si lasentencia de excepciones resultaba favorable al demandado, a fuer de. dar por terminado el proceso y de ordenar el. levantamiento de las medidas cautelares, el juez debía “imponerle al ejecutante la condena al pago de las costas procesales y de los perjuicios que hubiere sufrido el ejecutado con ocasión de las cautelas, para cuya liquidación debía seguirse el trámite dispuesto por el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, en la versión de los decretos 1400 y 2019 de 1970" (folios 43 y 44, cdno.tribunal). 4.- Tras anotar que, efectivamente, ni el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga, ni el Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en esa ciudad se pronunciaron sobre los perjuicios causados a la parte demandada en los procesos ejecutivos acumulados a que se refiere la demanda introductoria de este proceso, expresa que tal omisión imponía a Carlomack Ltda., solicitar la adición de la sentencia (art. 311 del

P'ACA DE COLOMBIA . [¡REMA DE JUSTICIA

032 9 C.P.C.), o interponer de manera directa el recurso de... apelación (arts. 350 y 351 del C.”“P.C.), o, en últimas, “adherir al recurso de apelación que a su turno había introducido, contra la sentencia, la parte ejecutante (Banco Popular)". (folio 44, cdno.tribunal). Ese momento procesal prosigue el tribunal-, "era único según lo preceptúa el artículo 118

del Código de Procedimiento"; y, como quiera que la actora guardó silencio entonces, ello comporta una : "aceptación tácita" de la sentencia del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga en los procesos ejecutivos aludidos, lo que significa que "no se pueda pretender revivir la oportunidad que en su debido momento procesal se le otorgó, dada su naturaleza accesoria o consecuencial del desembargo de los bienes, porque el principio de la preclusión se impone con fuerza de verdad legal (art. 118 del C. de P. C.)" (folio 45, cdno. tribunal) y por ello, no pueden prosperar las dos primeras pretensiones. 5.= En cuanto a la tercera pretensión, manifiesta el Tribunal que ella se pretende edificar sobre la existencia de "un incumplimiento del contrato de cuenta corriente bancaria No. 482-12144-9 suscrito entre las partes, por la ilegal retención de treinta y ocho millones cuatrocientos doce mil seiscientos sesenta y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos OBoR.

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Y E 0 : 'REMA DE JUSTICIA 033 ($38412.669.54)”. 6.- A continuación, recuerda el ” sentenciador que el contrato de cuenta corriente bancaria se encuentra regulado por los artículos 1.382 a 1.392 del C. de Co. y asevera que el Banco Popular dió estricto. cumplimiento a tales normas legales en cuanto al contrato a que alude la demanda, sin que se hubiese presentado + ninguna alteración en la contabilidad respecto de la:

misma, como fue establecido en el curso del proceso por dictamen pericial, en el cual los auxiliares de la” justicia manifestaron, en resumen, que: "“1.- Todas las consignaciones, efectivamente realizadas por Carlomack Ltda. fueron abonadas en su cuenta corriente en las fechas que estas se realizaron. 2.- Los cargos por concepto de intereses, gastos y demás. accesorios efectuados a la cuenta corriente tienen autorización y aceptación del cuentacorrentista. 3.- En los libros del banco no figura ninguna suma a favor de la firma Carlomack Ltda. 4.- El sistema de registro utilizado por el banco, es único y no presenta ninguna alteración por duplicado” (folio 47, cdno. tribunal). 7.- Agrega el sentenciador que la prueba pericial a que se ha hecho referencia, "supera en un todo lo deducido en la sentencia que el 25 de septiembre de 1986” profirió ese tribunal, la cual, por otra parte, “solo guarda estrecha y directa relación con las conclusiones jurídicas extractadas del material , PREMA DE JUSTICIA t1-. probatorio a11í recaudado en ese proceso, es decir, la: sentencia en mención carece de efecto general obligatorio” de conformidad con el principio consignado en el artículo 17 del Código Civil, lo que permite. entonces la aportación de nuevas pruebas para desvirtuar también 10. plasmado en dicha providencia, porque esta no puede repercutir en el nuevo proceso para privar a la parte demandadade la oportunidad de suministrar pruebas de manera regular y oportuna al proceso, habida cuenta que las sentencias judiciales no consagran una presunción

juris et de jure en materia de conclusiones jurídicas" ” — (folio 48, cdno. tribunal). 8.- .Finálmente, expresa el tribunal que, en conclusión, por no compartir los argumentos de la parte demandante al sustentar el recurso de apelación, habrá de confirmar, como en efecto lo hace, la sentencia impugnada, sin que sea necesario "el análisis de las excepciones, habida cuenta de la improsperidad de las súplicas de la parte demandante” (f1.49, cdno. tribunal). 111 - LA DEMANDA DE CASACION Tres cargos formula el recurrente a la sentencia impugnada mediante el recurso extraordinario de casación. De ello, el primero con apoyo en la causal quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil y los otros dos, en su orden, por violación directa e indirecta de normas de derecho sustancial. _LICA DE COLOMBIA 0 3 5

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12. CARGO PRIMERO Acusa el censor en este cargo la sentencia, con apoyo en la causal quinta de casación consagrada por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, a su juicio, se halla "“incursa en la nulidad prevista en el numeral 30. del : artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, al haberse proferido contra providencia ejecutoriada del H.- - Tribunal Superior de Bucaramanga" (folio 15, cdno. “7 Corte). En procura de sustentar el cargo expresa el recurrente que, como aparece en el expediente, el Banco Popular propuso como previas las excepciones de "falta de competencia", "trámite ¡inadecuado de la

demanda", "cosa juzgada” y "caducidad de la acción", las cuales "se despacharon favorablemente al demandante” (folios 15 y 15 vuelto, cdno. Corte). Así, la Corte Suprema de Justicia, en providencia de agosto 11 de 1989, dirimió un conflicto de competencia suscitado entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali y, sobre las restantes excepciones -dice el censor-, se pronunció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 20 de octubre de 1989, en el sentido de negar su prosperidad. Y, —prosigue la censura-, "No obstante la decisión del H. Tribunal Superior de Bucaramanga,

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La

• PREMA DE JUSTICIA 03 13. debidamente ejecutoriada, el a-quo niega al demandante el“: derecho a accionar pretendiendo una condena por” perjuicios causados con las medidas cautelares en una ejecución fallida, alegando que tal derecho solo aflora con la "condena preceptiva" en “un lugar, un. ...PP procedimiento y una oportunidad predeterminados”. ES decir, deja de lado la providencia de octubre 20/89 del

H. Tribunal Superior de Bucaramanga y ¡abiertamente la de prosperidad a las excepciones previas de "trámite inadecuado de la demanda”, "cosa juzgada” y "caducidad de” la acción”, resumidas en el 3.3. (folio 14) de la '” sentencia”, con lo cual el fallo incurre en “Ta nulidad alegada, no sansable, prevista en el numeral 3 del

artículo 140 del C.de P.C."” (folio 16, cdno. Corte), sentencia irregular que, sin embargo, fue confirmada por la de segunda instancia que, por lo mismo, "también es nula" (folio 16, cdno. Corte). De otro lado, -argumenta el recurrente-, el tribunal, al sostener que "la condena por perjuicios con ocasión de las medidas cautelares, solo era posible en la sentencia prevista en el entonces vigente numeral 40. del artículo 510 del C. de P.C., liquidable en los términos del artículo 308 de la misma obra", contraría su propia decisión anterior sobre la excepción previa de trámite inadecuado que declaró impróspera entonces, pues a ello equivale su razonamiento en la sentencia acusada, que imprimió a la demanda el trámite establecido en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil.

ZLICA DIE COLOMBIA a -¡PREMA DE JUSTICIA 03 7

14 . Finalmente,e n criterio del recurrente, la -. aseveración del tribunal en el sentido de que la parte demandante al no interponer recursos ni solicitar adiciones a la sentencia”, la consintió "tácitamente", por lo que no puede "pretender revivir la oportunidad que en su momento procesal se le otorgó", equivale a "declarar probada la excepción de "cosa juzgada" propuesta por el Banco demandado, que, como se dijo, había sido fallada desfavorablemente a él” (folio 16, cdno. Corte). CONSIDERACIONES E 1.- Como es ampliamente conocidoen orden a la protección eficaz del derecho fundamental del debido '

proceso y el derecho de defensa que a todos garantizala Constitución Nacional, el Código de Procedimiento Civil consagró en su integridad el Capítulo 11 del Título 11 (hoy artículos 140 a 148, redacción imprimida por el Decreto 2282 de 1989), a regular las nulidades en que E CATA pueda incurr irse en la tramitación del proceso, las e a A a cuales se encuentran establecidas y sometidas a los o A +. principios de la especificidad O taxatividad, la a AS protección a _ la parte agraviada con el vicio, la A legitimación para alegarlas, la trascendencia de la irregularidad y la convalidación o saneamiento de la actuación afectada inicialmente de invalidez.

¡TDLICA DE COLOMBIA

TPRE EMA DE JUSTICIA 038 15 2.- En atención a tales principios, por .-. regla general, la decisión “sobre las irregularidades eventualmente constitutivas de nulidad, ha de adoptarse durante el curso del proceso y, por ello, el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, fija con absoluta claridad la oportunidad para proponerlas "en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, oO durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella, norma que guarda estrecha. relación y perfecta armonía con lo dispuesto por el artículo 145 del mismocódigo, que impone al juez, antes de dictar sentencia el deber jurídico de “declara de oficio: las nulidades insaneables que observe", así como el de poner en conocimiento de las partes las que fueron saneables, en

procura de su saneamiento y por economía procesal. 3.- No obstante lo anterior, para mayor abundamiento en la protección a los asociados en su derecho de defensa y al debido proceso, el legislador colombiano, tanto en el régimen procesal de la ley 105 de 1931 como en el actual Código de Procedimiento Civil, autorizó como causal específica de casación el haberse incurrido en nulidades procesales de carácter insaneable (art. 520, num. 60. C. Judicial; art. 368, num. 50 .> C.P.C. vigente). Es decir que, tanto entonces como ahora, solo puede alegarse esta causal de casación, en presencia . de .nulidades absolutas, ¡nsaneables y, en A Ñ A A ningún caso, respecto de aquellas en relación con las AA AA A A A A A A PP IR cuales hubiere operado alguna de las circunstancias de pa A »- Dn - P..o- -= . . A me rra “JLICA DIgE h 039

FREMA DE JUSTICIA

——. ES 16-. saneamiento señaladas por la ley, ) como hoy acontece.- : (arts. 368, num. 50.; 140 y 144, C.P.C.). 5.-= Las causales de nulidad a que se A a CR Pe e a Ñ refiere el numeral 3 del artículo 140 del. código. de Procedimiento civil, por disposición legal pertenecen a. a la categoría de las que son i¡nsaneables, pues se a Ai encuentran establecidas para hacer efectivas la organización jerárquica de la rama judicial, el respeto . a la cosa juzgada y el derecho de defensaf pues sería

E E camelaq E motivo de la mas grave incertidumbre y anarquía el permitir a los jueces inferiores desconocer lo resuelto en “concreto sobre Un asunto determinado por sus superiores, 0 autorizarlos a revivir un proceso legalmente concluído oa tramitarlo pasando por alto toda una instancia procesal. 6.- En el caso sub-1lite, se duele el censor de que la sentencia que combate se encuentra incursa en nulidad por el primero de los motivos señalados en el numeral 30. del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, pues, según su expresión, se dictó contrariando "providencia ejecutorida del H. Tribunal" (folio.15, cdno. Corte), lo que se produjo al confirmar la de primera instancia, que desconoció lo resuelto al decidir mediante auto de octubre 20 de 1989 del mismo tribunal, la apelación respecto de la providencia que denegó prosperidad a las excepciones de trámite ¡inadecuado de la demanda, cosa juzgada y

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040 “PREMA DE JUSTICIA 17: caducidad de la acción, propuestas por la parte;-: demandada. 7.- Examinado el cargo así erigido contra la sentencia aquí combatida por el recurrente, salta a la vista que no puede prosperar. En efecto: 7.1.- ES evidente que las excepciones previas propuestas por la parte demandada, fueron resueltas por el a-quo mediante auto de 25 de abril de 1988, en forma desfavorable al incidentante“ — (folios 89 y 90, C-2), providencia esta que, -luego de

decidido por la Corte un conflicto de competencia suscitado entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali-, fue confirmada por el tribunal mencionado, mediante auto de 20. de octubre de 1989 (folios 33 y 34, C-6). Consecuencia obvia de la improsperidad de tales excepciones, fue el auto de noviembre 23 de 1989 (folio 38, cdno. citado), que ordenó cumplir lo resuelto por el superior y, por ello, continuó el proceso su trámite hasta culminar con la sentencia. Siendo ello así, cae por su base la acusación, como quiera que, decididas negativamente las excepciones previas, el proceso debía continuar su curso, como en efecto ocurrió.

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18. 7.2.- De otra parte, en manera: alguna encuentra asidero la argumentación del recurrente en el sentido de que la sentencia del tribunal por él impugnada contraría lo resuelto por ese organismo judicial al decidir la apelación sobre las excepciones previas, como quiera que, ni se desconoce como el impugnador lo asevera cosa juzgada anterior entre las mismas partes, y sobre el mismo asunto, ni es cierto como lo afirma el censor que el tribunal en la sentencia afirma que el trámite imprimido a este proceso hubiese sido inadecuado. Simplemente, el sentenciador al decidir el JTitigio planteado y tramitado como un proceso ordinario de mayor cuantía, adujo las razones que estimó

pertinentes en derecho pará” denegar las pretensiones de la parte actora, razones que así no sean compartidas por la parte vencida, no pueden invocarse ahora para deducir de ellasl o que no ha dicho el tribunal y sobre ese supuesto deleznable edificar un cargo, por ello, deviene en completa inanidad pues, ni el fallador dijo como lo supone y colige el censor que el proceso adolece de trámite inadecuado, ni tampoco se pronunció sobre la existencia de cosa juzgada, ni sobre incompetencia para conocer del proceso. 7.3.- Es claro por lo dicho, que el recurrente, ni por asomo cumplió al censurar la sentencia en la forma que lo hizo con la carga procesal de combatirla por su contenido sino que optó por imaginar uno distinto a base de inferir razones que en este fallo

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¿PREMA DE JUSTICIA Ú á 2 : 19 no existen y, en tales condiciones, el cargo no puede prosperar como, en efecto, no prospera. CARGO SEGUNDO Invoca el censor para proponer este cargo la primera de las causales de casación y, con fundamento en ella, acusa la sentencia del tribunal, “respecto de las pretensiones primera y segunda de la demanda”, por haber incurrido en "violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 1494, 1613, 1614, 2341, 2342 y -2343 del Código Civil, 822 y 830 del Código:.de Fea Comercio" (folio 16 vuelto, cdno. Corte).

Para: sustentar el cargo, expresa el recurrente que conforme a lo dispuesto por los arts.510,

num. 2, letra d) y 687, último inciso del Código de Procedimiento Civil, la práctica de medidas cautelares posteriormente Jevantadas por carecer de causa legal para pedirlas ocasiona perjuicios a quien es víctima de ellas y que, en este caso, "es evidente” que la parte aquí demandante sufrió perjuicios por "la inmovilización de 25 tractores duránte 1.381 días", (lucro cesante), al que ha de agregarse el daño emergente ocasionado por "la pérdida del 'good wi11” por la misma causa". A renglón seguido manifiesta que, la denegación de las pretensiones primera y segunda, implica JLICA DE COLOMBIA 2y E “PREMA DE JUSTICIA | 043 20... violación de las normas sustanciales que denuncia como :-.. infringidas, por falta de aplicación. A continuación señala que la omisión del juzgador al dictar sentencia de excepciones en el proceso ejecutivo en relación con la condena al ejecutante fallido al pago de daños y perjuicios ocasionados con las medidas cautelares al ejecutado y el silencio de este al respecto, no puede entenderse como "una tácita renuncia al derecho de reclamar sus perjuicios por otra vía: procesal. Simplemente el ejecutado renuncia a su reclamación dentro del ejecutivo, y no es ni medianamente jurídico -—-prosiguepretender una soterrada cosa juzgada con fundamento en la ejecutoria de una providencia que nada dijo del hecho cuyo juzgamiento se predica. Distinto “ sería que la providencia absolviera al ejecutante vencido '

de los perjuicios causados al ejecutado, porque, ahí sí, su silencio en la ejecutoria de la sentencia, le daría a este fuerza de cosa juzgada respecto de la condena excusada" (folios 16 vuelto y 17, cdno. Corte). De esta suerte, a juicio del censor, las razones expuestas en la motivación de la sentencia atacada, son "válidas solo para el evento de una tardía reclamación de perjuicios en el mismo proceso ejecutivo en donde se causaron, pero de bulto ¡ineficaces para enervar la acción ordinaria", como fue ejercida en este proceso máxime que "ni siquiera la no oportuna liguidación de la condena in genere en favor del a TLUICA DE COLOMBIA . a AS o -PREMA DE JUSTICIA 04 4 21. ejecutado daría al traste con su derecho a reclamar enconcreto en proceso ordinario separado, pues solo le ' habría caducado la acción mediante el trámite especial para su reclamación en el ejecutivo en donde se causaron" (folio 17, cdno. Corte). En virtud de .1lodicho, concluye el impugnador, la sentencia acusada debe ser casada por la , Corte y, en sede de instancia, pide "se revoque la del juez a-quo y en su lugar se disponga condenar al Banco: Popular a pagar a la sociedad demandante los perjuicios causados, en los términos planteados en la demanda y previa su liquidación, como lo dispone el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, incisos primero y segundo" (folio 17, cdno. Corte).

CONSIDERACIONES .- Aceptada como se encuentra universalmente la relatividad de los derechos subjetivos como uno de los principios generales del derecho contemporáneo, se ¡impone admitir ¡igualmente que el ejercicio deaquellos ha de realizarse con sujeción estricta al fin social para el cual fueron establecidos por el sistema jurídico vigente, y dentro de los precisos límites que por él se señalan. De tal suerte que, si so pretexto de ejercerlo se pone en actividad un derecho con un fin ilícito, o para causar daño a otro "vanamente _UCA DE COLOMBIA 0 á5 JEMA DE JUSTICIA 22. alegárase que se ha utilizado un derecho; porque: -. habiéndose cometido una falta en el ejercicio de ese: derecho, tal falta es precisamente lo que causae l abuso del derecho, es decir,. el acto cumplido, como enseña Josserand, conforme a determinado derecho subjetivo, pero que está en conflicto con el derecho general o el derecho objetivo, con lo que él y otros autores llaman juridicidad, o conjunto de la regla social", abuso que, comprendido así, “constituye una especie particular de..la. . a culpa aquiliana” en la que puede incurrirse "desde la A Aia io culpa más grave, equivalente al dolo, en que el agente - procede movido por la intención de causar daño, animus nocendi, hasta el daño ocasionado por simple negligencia e A ES a lo) imprudencia no intencionada" ,[ nociones estas a las que A De R ER dió amplia acogida en el derecho colombiano la Corte Suprema de Justicia, en sentenciad e casación civil de 21 '

de febrero de 1938 (G.y. tomo XLVI, pág.60), a la que pertenecen los apartes citados. 1.1.-