CSJ - SC02-21-1988 0070

TS

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

A-I120

RARÁRA

Bogotá, D. E., 42 FEB. 1988 Por cuanto las pruebas Iindispensa-- bles para resolver se desprenden de los autos y en atención a loprescrito por los artículos 137 numeral 3 y 154 del C. de P. C.,- se decide ahora sobre el mérito de la cuestión incidental de nulidad tramitada en esta instancia por solicitud del Ministerio Público.

1. Visto el resultado negativo de las diligencias ordenadas a lograr la notificación personal del demandado OVIDIO ALFONSO CARDONA MONTOYA, a petición de la partedemandante y en los términos del artículo 318 del C. de P. C., elTribunal dispuso su citación mediante la publicación de Edicto Empla zatorlo en la forma que la norma recien citada indica.

2. Asf las cosas, dándole cumplimien to a lo ordenado por auto de fecha cinco (5) de septiembre de 1986 (11.32 del cuaderno principal), el día nueve (9) de septiembre deese mismo año se fijó por secretaría el Edicto correspondiente y se desfijó el día ocho (8) de octubre siguiente a las seis de la tarde,- según puede leerse en la atestación secretarial visible a fl. 34 vto. del cuaderno principal. Durante dicho lapso y con los Intervalos de ley, el Edicto se publicó por tres veces consecutivas en un diariode amplia circulación en el Departamento del Valle del Cauca y enuna radiodifusora de la cludad de Call, todo lo cual se desprendede los documentos obrantes a fls. 35 a 39 del cuaderno 1. En fin, - es de advertirse que en el expediente aparece constancla expresa -

(fl. 32) de conformidad con la cual el emplazado, OVIDIO ALFONSO CARDONA, no tlene dirección registrada en la gula telefónica. -23. Sabido es que la finalidad de laprimera notificación en juicio a la parte demandada es la de hacerle saber el contenido de la demanda contra ella entablada, brindándole la oportunidad de proponer la defensa que juzgue adecuada; asi, - entonces, el querer del legislador en esta materla es el de procurar por todos los medios posibles que de esa demanda pueda tener cono cimiento real y efectivo el enjuiciado, exigléndole a los funcionarios especial celo en la cumplida utilización de todos los instrumentos -- previstos positivamente para alcanzar tal propósito. De ninguna ma nera puede reputarse en contumacia a un demandado y designarleun curador especial que lleve su representación, sin que medie elemplazamiento efectuado con rigurosa observancia de las formas lega les y sin que haya transcurrido el término concedido al citado para que concurra a estar a derecho en el proceso que contra él se sigue, slempre bajo el entendido que su no comparecencia a la causa haceimposible el saneamiento de eventuales vicios que llegaren a presentarse en las diligencias emplazatorias, aun en el supuesto de haberse designado un curador ad-litem, pues es apenas natural que, para estos particulares efectos, eficacia convalidativa expresa o virtual no pueden tener sino quellos actos atribuidos directa y personalmen

te al litigante afectado por el defecto ritual ocurrido, sea por haber los realizado el mismo o bien por proceder de quien haga sus veces como apoderado. En otras palabras, es preciso relterar una vez más un criterio de doctrina jurisprudencial, inspirado por cierto en nociones fundamentales de las que esta Sala ha hecho memorla, entre otras, en la sentencia de 30 de mayo de 1979 cuando expresó: "... las formalidades impuestas por la ley para la cita ción o emplazamiento de cualquier demandado, trátese de personacierta o incierta, son de muy estricto cumplimiento porque en ellas va envuelto el derecho de defensa sin garantía del cual no es posible adelantar válidamente ningún proceso. Por lo tanto, la inobservancia de cualquiera de estas formalidades entraña indebida representación del sujeto o sujetos objeto del emplazamiento, puesto que el curador ad-lltem que en tales circunstancias irregulares actua, - os . 0072 -3carece de la personería de sus presuntos representados ..", agregando luego en la sentencia de fecha 23 de mayo de 1980 que .... las formalidades que se indicaron con anterloridad (..) constituyen requisitos necesarios dentro del respectivo proceso civil, sobre todo cuando aluden a circunstancias o a hechos referentes a la iniciación del proceso y el surgimiento de la relación jurídico procesal. Es in- | dispensable que se agoten todos los recursos previstos en el ordena miento jurídico para que la persona contra la que se dirija el libelo del demandante pueda concurrir de manera directa y, de otro lado,

existiendo varias formas de emplazamiento, tamblen se requiera que se reunan con exactitud los presupuestos de una y de otra (Arts. - 318 y 320) a fin de saber si se ajustan de manera concreta a lo pedido por el interesado ...", todo lo cual viene corroborado por pro nunciamientos de la índole del contenido en el auto de 21 de abrilde 1987 donde se lee: "... Es blen sabido que la forma normal denotificar el auto admisorio de la demanda debe ser la forma personal. Empero, para circunstancias de excepción, -cuando se desconoce el paradero del demandadoprevió el legislador otra manera de enterar al extremo pasivo, de la demanda que contra él se ha instaurado; - es esta precisamente, através del emplazamiento. Las exigencias de esta clase de notificación deben cumplirse cabalmente, tanto en el as pecto formal como en el sustancial. Entre tales requerimientos se ha lla el de que el Edicto emplazatorio permanezca fljado por el término de un mes en un lugar visible de la secretaría (...) y que el mismo se publique en un diario de amplla circulación en la localidad, portres veces, durante el mismo término, y por medio de radlodifusora del lugar si la hublere, con intervalos no menores de cinco días ...", recalcando a renglón seguido que con el exacto sometimiento a tales formalidades "... se procura garantizar en forma efectiva el derecho de defensa que asiste a todo cludadano...".

4. En este orden de Ideas, para que quede emplazado legalmente el demandado ausente o incierto, se necesitan, en esencia, tres condiciones básicas, a saber: a) La cita--

ción por medio de Edicto emplazatorio que firman el Juez y el Secre tario, Edicto que debe permanecer fliado durante un mes en la se-- cretaría; b) La publicación del Edicto en cuestión, realizada duran0.0 0073 - Qto cl transcurso dol término do fijoción y utilizando, scgón la secuoncía dispuasta por cl art. 310 del C. do P. C., tos modios da difusión infermativa qua osta precopto señala; c) En fin, que a partir dol ven cimiento del mos, pasen cinco días adicienales sin quo so prosento cl ¿omendado. Satisfechos estos condiciones, procedo logftimamanto ctJuoz al dosignario curador ed-litem al demandado, al dario poscsióna dicho auxillar, al discerntrio ol cargo y al notificarlo personalmente dol cuto admisorlo con el fln do quo, en nombro y roprocentoción dol cmplazcdo, haga uso dol correspondiente traslado. Poro no ccurre le mismo si tos roquisitos cn roforencla no sa cumplen pisnamente. En efecto, do dicgar a pro— ycerso de curador ad-litem al demandado ausento, o cuyo paraderose dosconeco sin haberse rospatado cn su integridad cl procedimiento provio dol emplazamiento que sanciona ol art. 3128 tantas veces moen-— clenado, se configura lo causal de nulidad adjetiva a que alude elnumeral 8% dol art. 152 del Código de Precodimicnto Civih, consistente cn lo falto de citeción en forma legal de los porsonas ilomadas acemporccor, y así cs prociso doclararlo.

5. Do los autos que cenforman el procoso da cuya revisión so trata, surge clara cvidencla do que, ciertamon to, le asiste razén al Ministerio Público cn su potición, habida cuenta quo, en tonto no se cumplieron cabalmanto los recaudos del artículo 310 dol Código da Proccdimiento Civil, el lazo de instencla no se cons tituyó regularmonto. La verdad es qua la primera do aquellos troscondiciones falta por cuanto, vistas las constancios obrantes a fis. - 39 y 39 vto del cuaderno principal, el cdicto emplazatorio no pormano ció filjodo por el término quo manda la Loy, incurriendo la secrotarla dal tribunal en crror da cálculo que treo oporcjedas serias consecuen cios; cs que cl plazo ostablecido por la loy para la fijeción de edictos do esta noaturatoza, contra lo que parece hober entendido osa ofícima judicial y por fuerza de textos normativos concluyentos (v. rg. tosdos primeros incisos del art. 67 del C. Civil en concordancia con ol art. 121 dal C. de P. C.), es do computación natural -de momento a momento, conforma al colendarioy no civil -por días-, Juego si laA ATINA -5fecha inicial fuó cl 9 de septienbre do 1986, cl último día debió to nor el mismo número en cl mes siguicnte (9 de octubre do 1986) y no podía dosfijarso antes de la hora señalada para cllo por cl art.

329 del C. de P. C., vale decir antes de las 6 p.m., dol día jueves nueve (9) de cctubre de 1986. Sin embargo, así no sucedió y por eso cl término adicional de cinco dias, dofinido por la loy para pormitir la comparceoncia dol citado una vez dosfijado cl edicto emplazatorlo, tampecoo corrió en su totalidad, situación que conduce a tenor por configurada la causal do nulidad procosal consignada en el num. 3% del art. 152 del Códico de Procedimicnto Civil, - y así corresponde declararlo para que, al tenor del art. 158 ib., proceda el Tribunal a renovar la actuación afectada por el vicio ad vertido. Con apoyo en las razonos antes oxpues tos, la Corto Suprema de Justicia -Sala de Casación Clivil-, DEC aa — IN _RA_LA NULIDAD de toda la actuación scguida, en el cuaderno prin cipal de este expodiente, a partir dol acto secretarial de fijaciónd2 Edicto del que se dojó constancia a folio 38 y que tiene fechanuove (9) de Septiembre do 19206. Sin costas en la segunda instancia.

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ

]3

ALVARO ORTIZ MONSALVE

Sccrotario