CSJ - SC032(07-02-1990)

EMPLAZAMIENTO Cuándo y en qué forma es procedente el emplazamiento previsto por el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil. NULIDAD DE LA SENTENCIA Presupuestos para que se configure esta causal del recurso extraordinario de revisión. - Corte Suprema de Justicia “Sala de Casación Civil Sentencia número 032.

Magistrado ponente: Doctor Alberto Ospina Botero.

Bogotá, D. E., 7 de febrero de 1990. ! Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Gustavo Arenas Ocampo contra la sentencia de 20 de febrero de 1987, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario adelantado por Fredy José Gómez Ardila contra el aquí recurrente. ANTECEDENTES 19 Por demanda presentada el 28 de febrero de 1989, solicitó el mencionado Gustavo Arenas Ocampo que con audiencia del referido Fredy José Gómez Ardila y con fundamento en las causales 7 y 8 del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, se “declare sin valor la sentencia revisada y se ordene devolver el proceso al juzgado de origen para que se dicte de nuevo, o en subsidio se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso ordinario que dio lugar a este recurso”. 29 El recurrente apoya su pretensión de revisión en los hechos que seguidamente se resumen: a) En demanda que por repartimiento le correspondió al Juzgado . Veinte Civil del Circuito de Bogotá, Fredy José Gómez solicitó-que con 46 GACETA JUDICIAL Número 2439 citación de Gustavo Arenas Ocampo, se declarase la resolución del

contrato de promesa de compraventa entre ellos celebrado el 6 de agosto de 1980, referente a un bien raíz situado en la Transversal 42 N9 22-33, en el que se acordó un precio de $ 3.400.000.00, que el prometiente comprador se obligaba a pagar así: “$ 1.200.000.00 en la fecha de la convención y $ 2.200.000.00, el 20 de diciembre de 1980”, habiéndose señalado esta última fecha y año para otorgar la escritura pública en la Notaría 16 del Círculo de Bogotá, sin que los contratantes hubieran comparecido a ésta “a otorgar y aceptar” la respectiva escriura; . b) En el hecho cuarto de la demanda contentiva de la pretensién de resolución, “afirmó el actor que el demandado en forma verbal le había solicitado prorrogar la fecha para la firma de la escritura pú- blica, sin que se hubiera presentado para fijar la nueva fecha con dicha finalidad”; . c) Aceptada la prórroga por los prometientes vendedor y comprador, “sin haberla fijado nuevamente, el contrato de promesa de compraventa quedó nulo, de nulidad absoluta, ...por falta del requiqu fundamental señalado en el numeral 3, artículo 89 de la Ley 153 e 1887”; d) Por auto de 18 de noviembre de 1982 se admitió la demanda de resolución del contrato y se dispuso la notificación y traslado al demandado, “procediéndose por el empleado citador a cumplir tales formalidades” en los días 7 y 16 de marzo de 1983, dejándose constancia en el sentido “de que el demandado no se encontraba en el lugar indicado para su notificación personal, por tener la ocupación de chofer de camión, que se encontraba viajando y no se sabía cuándo estaba de regreso”; . , e) “A pesar de lo anterior, como hecho indicativo de que se conocía la habitación o residencia del demandado en la Transversal 42 N° 22-33 Sur de esta ciudad, bajo juramento falso, el apoderado del demandante solicitó el emplazamiento del primero”, por lo que el Juzgado, por proveído de 13 de mayo de 1983 ordenó el emplazamiento de que trata el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, el que se cumplió mediante edicto fijado el 23 de julio de dicho año y publicado por prensa y radio los días 28 de julio, 8 y 19 de agosto de 1983; f) “El emplazamiento anterior se ordenó en forma ilegal por no ser aplicable el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil y se hizo también en forma defectuosa, ya que el edicto ni se fijó en la puerta de acceso del inmueble ni quedó constancia en el expediente de la dirección, en que se dice entregaron copias”. Así las cosas, no se hizo la “notificación o emplazamiento” con las formalidades legales y, por ende, se cercenó el derecho de defensa del demandado “que no permitía su juzgamiento en ausencia y a sabiendas de su domicilio, residencia o habitación”. Con todo a pesar de este vicio, se adelantó el proceso y el . 11 de febrero de 1985 se dictó por el a quo sentencia condenatoria contra el demandado y aquí recurrente;

g) El 28 de junio de 1985, por medio de mandatario judicial, el demandado compareció al proceso, apelando el fallo de primer grado, Número 2439 GACETA JUDICIAL - 47 “alegando de entrada la nulidad por la causal 82 del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil”; - h) Durante la sustanciación del recurso de apelación, el Magistrado ponente, por auto de 1° de octubre de 1985, “advirtió la nulidad para los efectos del artículo 157 del Código de Procedimiento Civil”, al considerar que “el llamado edital bajo el amparo del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil no era de recibo, pues la situación descrita en el susodicho informe, no implica el desconocimiento del paradero de aquél”. Y al no sanear la parte demandada la nulidad, el ad quem la decretó por auto de 7 de-marzo de 1986, a partir de la providencia de 13 de mayo de 1983 y ordenó devolver el expediente al Juzgado de origen; i) Aconteció que el “demandante, cuando ya se había ejecutoriado el auto que advirtió la nulidad y pronunciada ésta, interpuso ilegal recurso de súplica, alegando que se había invertido el procedimiento de notificación de la primera irregularidad que no admitía tal remedio ante la Sala de Decisión”; - j) El Tribunal, en lugar de rechazar el ilegal recurso resolvió revocar el auto impugnado “para que nuevamente se practicara la notificación del proveído del 1° de octubre de 1985, violando con este

proceder el procedimiento y de paso el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil”; . . k) Cumplido lo anterior, el Magistrado ponente, en auto de 30 de agosto de 1986, “decretó nuevamente la nulidad de todo lo actuado desde el proveído de 13 de mayo de 1983, en adelante y dispuso devolver el expediente a la oficina de origen”; 1) “Contra la providencia anterior, el demandante interpuso nueva súplica ante la Sala de Decisión, que se despachó favorablemente en la de 27 de octubre de 1986, al revocar el auto que decretó la nulidad de lo actuado, ordenando como consecuencia, proseguir la actuación, esto es, el trámite del recurso de apelación contra la sentencia”; - 11) “En la providencia de la Sala de Decisión, se consigna como único fundamento, por demás equivocado que el emplazamiento se había cumplido legalmente, porque la ausencia del demandado era indefinida, circunstancia que no constaba en el expediente, ni podía deducirse del informe dado por el empleado citador”. m). “Desconocido así el derecho de defensa de mi mandante, alegado oportunamente y con los requisitos del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, se adelantó el trámite del recurso de apelación, y se pronunció el 20 de febrero de 1987, la sentencia confirmatoria de la del a quo y que es materia de esta demanda de revisión; .. n) “Contra la sentencia de segundo grado, se interpuso recurso de casación, pero por no haberse suministrado o consignado los honorarios del perito designado para determinar la cuantía, por auto de 17 48 GACETA JUDICIAL Número 2435 de julio de 1987, se declaró desierto y “ejecutoriada la sentencia de fecha 20 de febrero del año en curso’ ”; 0) “En la misma sentencia se observa la falta absoluta de motivaciones, en cuanto a los puntos recabados, cuyo examen procedía de oficio, para no conculcar, como se hizo el derecho del demandado, que por este injusto fallo quedó totalmente arruinado”. 3? Enterado el demandado de la pretensión de revisión, consignó oportunamente su respuesta en el sentido de afirmar que buena parte de lo narrado por el recurrente no configura un hecho, de atenerse al contrato de promesa de compraventa y actuación del proceso, de no ser ciertos otros hechos, por lo que culminó con oposición a lo pedido y-con la formulación de las excepciones que denominó de “inexistencia de la causal de nulidad”, “inexistencia del indebido emplazamiento o citación de demandado” y “caducidad de las causales alegadas”. 4% Tramitado como se encuentra el recurso extraordinario, procede la Corte a decidirlo. CONSIDERACIONES 1% La legislación procedimental de ahora, como las que le precedieron, han sido estructuradas de tal forma, que quienes actúan en el proceso, en calidad de partes, puedan hacer valer sus derechos, dentro de las oportunidades legales, en procura de poner a salvo la garantía constitucional del derecho de dejensa. Y precisamente, para impedir el quebranto de este postulado se ha establecido, en salvaguardia del

demandado, como vicio con alcances de nulidad, cuando no se notifica a éste en legal forma el auto admisorio de la demanda, o no se hace su emplazamiento con sujeción a todas las formalidades establecidas por la ley al respecto (art. 152 num. 8 del C. de P. C.). 22 Cuando una providencia deba ser notificada personalmente a una de las partes, como sucede respecto del demandado la del auto que le confiere el traslado de la demanda (art. 314 num. 1° del C. de P. C.), y acontece que se ignora la habitación y. lugar de trabajo, o éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero, el Juez, previo juramento de parte interesada, que se considera prestado por la presentación de la solicitud, dispondrá “el emplazamiento de aquél por medio de edicto en que se expresará la naturaleza del proceso, el nombre de las partes y la prevención de que se le designará curador ad litem si no comparece en oportunidad. El edicto se fijará por el término de un mes en un lugar visible de la Secretaría y se publicará en un diario de amplia circulación en la localidad, por tres veces, durante el mismo y por medio de radiodifusora del lugar, si la hubiere, con intervalos no menores de cinco días. Cuando el citado figure en el directorio telefónico, el Juez enviará a la dirección que allí aparezca, copia del edicto por correo certificado, o con empleado que la entregue a cualquiera persona que allí se encuentre o la fije en la puerta de acceso, según las circunstancias, todo lo cual se hará constar en el expediente, al que se

• Número 2439 GACETA JUDICIAL R 49 agregarán el edicto, sendos ejemplares del diario y certificación auténtica del administrador de la emisora” (art. 318 del C. de P. C.).

Según el tenor literal y los alcances del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil antes transcrito, el emplazamiento exige como antecedente, para que el juez lo or dene, las circunstancias que el mencionado precepto señala con precisión y claridad, que se concretan a las siguientes: a) Que deba notificarse personalmente una providencia; - 0) Que se ignore la habitación y el lugar de trabajo de quien deba dero,n oty ificado, o éste se encuentre ausente y no se conozca su paraero, y e) Previo juramento de la parte interesada, que se entenderá prestado por la presentación de la solicitud de emplazamiento. Si el Juez ordena el emplazamiento, porque se dan las circunstancias precedentes, la citación o emplazamiento se hará con observancia de las formalidades que se indican a continuación:

1. Por medio de edicto en el que expresará la naturaleza. del proceso, el nombre de las partes y la prevención de que se designará curador ad litem si no comparece en oportunidad.

2. La fijación del edicto por el término de un mes, en un lugar visible de la Secretaría.

3. La publicación del edicto por tres veces, dentro del mismo término, con intervalos de cinco días, en un diario de amplia circulación en la localidad y por medio de radiodifusora del lugar, si la hubiere.

4. Y cuando el citado figure en el directorio telefónico, el Juez envíe a la dirección que alli aparezca, copia del edicto por correo certificado, o con empleado que la entregue a cualquier persona que alli . se encuentre o lo fije en la puerta de acceso de todo lo cual se dejará constancia en el expediente. 7

5. Al expediente se agregarin el edicto, sendos ejemplares de los periódicos en donde se hizo la publicación y certificación auténtica del administrador de la emisora. 32 El emplazamiento de quien debe ser notificado personalmente de una providencia judicial ocurre, entonces, cuando se dan las previsiones del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, esto es, bien cuando se ignore la habitación y el lugar de trabajo, ora cuando se encuentre ausente y no se conozca su paradero. No se puede acudir a este medio, so pena de infringir la ley con alcances de nulidad, cuando el demandante, por ejemplo, tiene conocimiento del tugar donde se encuentra o localiza el demandado. . 4 Ahora bien, no sélo se incurre en nulidad cuando se acude al emplazamiento del demandado siendo que el demandante no ignora la habitación y el lugar de trabajo del demandado, o éste no se encuentra ausente, sino también, cuando a pesar de proceder el emplazamiento, porque se dan las circunstancias de desconocerse la habitación y lugar Sala Civil - lor. Semestre|90 - 4 50 GACETA JUDICIAL Número 2439 de trabajo de quien deba ser notificado personalmente, o encontrarse éste ausente e ignorarse su paradero, se omite alguna de las otras formalidades tocantes con.lo que debe contener el edicto, el tiempo de fijación del mismo, las publicaciones en la prensa y la radio, o el número en que deben hacerse, o los intervalos con que deben efectuarse, o figurando el emplazado en el directorio telefónico no'se envía a la dirección que allí aparece copia del edicto por correo certificado, o con empleado que la entregue o la fije en la puerta de acceso, o en síntesis, cuando se incumple u omite alguna de las formalidades que señala para el emplazamiento el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil. 5% Como antes quedó dicho, una de las eventualidades que autoriza el emplazamiento a quien debe notificarse personalmente una providencia, acontece cuando quien deba ser enterado de ella “se encuentre ausente y no se conozca su paradero” y, precisamente este es el punto que se controvierte en el recurso en una de las causales alegadas por el recurrente, concretamente, la séptima de que trata el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que a su juicio o criterio no debió ser emplazado en el proceso en donde se pronunció la sentencia que impugna en revisión y, por demás, se incumplieron formalidades en el emplazamiento. 6% La constancia dejada por el citador, quien procuró en dos oportunidades localizar al aquí recurrente se frustró, porque fue informado que se encontraban viajando y se desconocía si regresaba “pronto o n0”, sí permite concluir que se encontraba ausente, desconociéndose su paradero, lo cual se traduce en que a términos del artículo 318 del

Código de Procedimiento Civil procedía su emplazamiento. Por demás, las otras formalidades del emplazamiento se cumplieron en la forma que indica la ley, pues el edicto expresa la naturaleza del proceso, el nombre de las partes, la prevención de que se le nombrará curador ad litem si no comparece, la fijación por el término legal, la publicación en diario y radiodifusora con los intervalos requeridos, la constancia secretarial de que el emplazado no figura en el directorio telefónico; la agregación al expediente del edicto con constancias de fijación y desfijación, la incorporación del proceso de los ejemplares del diario y la certificación auténtica del administrador de la emisora. Siendo así las cosas, no se abre paso la causal séptima de revisión alegada en el recurso extraordinario. 7% También consagra la legislación procedimental, como causal de revisión, el hecho de existir “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso” (art. 380 num. 8 del C. de P. C.). Según la forma como quedó concebida esta causal, ella se configura si concurren estos dos presupuestos: a) Que se incurra on nulidad al dictarse la sentencia, y b) Que el fallo no sea susceptible e recurso. 8% Respecto de la primera exigencia de la causal octava de revisión, se trata de un vicio de nulidad en que se haya incurrido al proferirse la sentencia, y no con antelación a su pronunciamiento, puesto que en este último evento existen en el proceso las oportunidades para Número 2439 GACETA JUDICIAL - . 51

alegarla. Y se ha sostenido por la jurisprudencia y la doctrina que se incurre en la nulidad de que trata la mencionada causal, por ejemplo, cuando se dicta sentencia en proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención, o cuando se pronuncia estando suspendido el proceso, o cuando en el fallo se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando se adopta por un número inferior de magistrados al previsto por la ley, etc. : 9% En lo que toca con el segundo requisito de la causal octava de revisión, se exige que el fallo que se ataca mediante ella no sea susceptible de recurso de apelación o casación, pues si la sentencia puede ser combatida mediante estos recursos y la parte se desentendió de ellos, no puede a la postre el agraviado acudir al recurso extraordinario de revisión, por no acomodarse a uno de los presupuestos que exige la causal en mención para su buén suceso.

10. Acontece, con relación a la causal octava de revisión propuesta, que tampoco se configura, como quiera que la sentencia aquí impugnada, según la clase de proceso y cuantía por la época en que se profirió, era susceptible de ser recurrida en casación y, tan cierto resulta ser, que el demandado Gustavo Arenas interpuso contra ella el mencionado recurso; sólo que se frustró, por no depositar el monto asignado al perito que determinó el interés para recurrir, a pesar de que el valor del interés que fijó el experto en su dictamen le abría paso a la concesión del recurso propuesto.

RESOLUCION En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia —Sala

de Casación Civil—, administrando justicia en nombre de la Repú- blica dé Colombia y por autoridad de la ley, - RESUELVE: 19 DECLARAR infundado el recurso de revisión propuesto por Gustavo Arenas Ocampo, contra la sentencia de 20 de febrero de 1987, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, .en el proceso ordinario adelantado por Fredy José Gómez Ardila contra el aquí recurrente. 2? CONDENAR al recurrente Gustavo Arenas Ocampo al pago de los perjuicios y las costas, que se harán efectivos con la caución prestada. Los perjuicios serán regulados en la forma indicada por el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. b o Ftérese de lo antes decidido a la Compañía de Seguros Carie 52 . GACETA JUDICIAL Número 2439 Cópiese, notifíquese, publiquese en la Gaceta Judicial y, en su oportunidad, devuélvase al Juzgado de origen, el proceso ordinario. | Rafael Romero Sierra, José Alejandro Bonivento Fernández, Eduardo García Sarmiento, Pedro Lafont Pianetta, Héctor Marín Naranjo, Alberto Ospina Botero. Blanca Trujillo de Sanjuán Secretaria.