CSJ - SC04-03-1986

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(PAPEL COMUN)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

RERARRRAR Magistrado Ponente: JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ Bogotá D.E., Marzo cuatro (4) de mil novecientos ochenta y seis (1986).- RARAAAAR Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 6 de marzo de 1985, - proferida por el Tribunal Superior de Tunja, en este proceso ordinario seguido: por ROBERTO TORRES BARRERA contra ELECTRIFICADORA DE BOYACA S.A.

I. EL LITIGIO El doctor Roberto Tórres Barrera en demanda, presentada el lo de marzo de 1982, que por reparto correspondió - al Juzgado Priwero Civil del Circuito de Tunja, pidió que, por los trámites de un proceso ordinario de mayor cuantía, se declarara a la EmpresaElectrificadora Boyacá S.A. como responsable del incumplimiento de la1 obligación contraída en la "orden de pedido de carbón No. 351 de fecha lo de octubre de 1979", se resuelva dicha orden, se condene a la sociedadmencionada al pago de los perjuicios y en caso de oposición a las costas del proceso; y el demandante a restituir la suma de $2'000.000.00 recibidos como anticipo con un interés legal.

Como hechos constitutivos de la causapetendi se presentaron los siguientes: "PRIMERO. La sociedad denominada "ELECTRIFICADORA DE BOYACA S.A." se encuentra inscrita en el registro Mercantil

baje laz partida No. 38-000571-4, de la Cámara de Comercio de Tunja, sometida al régimen legal previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado Indirectas. "SEGUNDO. Entre la entidad mencionada - "ELECTRIFICADORA DE BOYACA S.A." y el Dr. ROBERTO TORRES BARRERA, en laciudad de Tunja, con fecha 19 de octubre de 1979, se suscribió una '"ORDEN DE PEDIDO DE CARBON No. 351, mediante la cual se estipuló: "a) El Dr. ROBERTO TORRES BARRERA debía nd 29.00010-09 - 10IP. HAL. - B32107 bt 0044 suministrar 18.000 toneladas de carbón de la Hacienda Santa Inés de la Vereda "Las Cintas" jurisdicción de Sogamoso. "b) El plazo de entrega del carbón. quedó: así: De febrero a diciembre de 1.980, 6.000 toneladas y de enero a diciembre de 1.981, 12.000 toneladas. "c) La forma de pago: "El 80% del carbón bruto entregado hasta el día 20 de cada mes será cancelado a más tardar 3 días después de la fecha indicada. El saldo del suministro mensual será - cancelado como recibido antes del día 15 del mes siguiente; los precioso descuentos a que haya lugar afectarán la cuenta del mes posterior". "d) El precio: "La Electrificadora deBoyacá S.A., pagará al Proveedor“l a suma de SEISCIENTOS DIEZ PESOS ($610.00

“M/cte., por cada tonelada, pero se compromete a modificar el precio yacitado cada cuatro (4) meses de acuerdo con las variaciones de los factores que influyan en los costos de explotación del carbón y su transportedesde la boca de la Mina hasta la Planta de Termo-Paipa ...". 1 "TERCERO. La "ELECTRIFICADORA DE BOYACA S.A.", entregó al Dr. ROBERTO TORRES BARRERA a título de "ANTICIPO", el20% del valor global "es decir, la suma de $2'000.000.00 pagaderos en lasiguiente forma: $1'000.000.00 a la firma del contrato; $500.000.00 paraconstrucción línea subestación eléctrica y $500.000.00 en marzo de 1.980". "CUARTO. Se prestó como garantía, unapóliza de la Compañía de SEguros "La Libertad" con vencimiento el día 31 de diciembre de 1.981, para garantizar el cumplimiento "de la orden depedido de carbón No. 351, referente al suministro de 18.000 toneladas de carbón ... y el correcto manejo e inversión del anticipo entregado al contratista en desarrollo de la mísma orden de pedido". "QUINTO. ELECTRIFICADORA DE BOYACA S.A., no dió cumplimiento a ninguna de las obligaciones a su cargo y fué así - como hizo entrega del anticipo de los $2'000.000.00 a que estaba obligada ' en la siguiente forma: El primer millón en cheque No. 0852665 del Bancode Tunja, el día 10 de enero de 1.980 en la cual fué consignado en lacuenta corriente del Dr. TORRES BARRERA del Banco de Colombia de esta cluL 0045 (PAPEL COMUN) dad, según se acreditará en oportunidad. Quinientos milpesos el 24 de, julio de 1.980 y otros quinientos mil pesos el día 8 de septiembre de 1.980. "Tedc lo anterior significa, muy a las claras, que la ELECTRIFICADORA DE BOYACA S.A., incurrió en una morade: 82 días para entregar el primer contado; de 115 días de mora para entregar el segundo y, 160 días de mora para entregar el último contado. "SEXTO: Esa conducta morosa de laempresa que se demanda se hizo caer en cuenta en nota de fecha 17 de diciem bre de 1.980 dirigida por ei Dr. ROBERTO TORRES BARRERA, al señor FRANCISCO DUQUE. Subgerente Técnico de Electrificadora. .— "SEPTIMO: Los suministros de carbón pactados, sufrieron un traumatismo, porque los programas de trabajo y producción se alteraron en razón 'al incumplimiento de la empresa en dar lassumas de dinero del anticipo. "En el mes de julio de 1.980 y fren2 te a la conducta de la empresa, mi poderdante acosado por los factores que son propios cuando se presenta un incumplimiento que lo obligaban al cierre de su mina, suscribió con la entidad demandada un Acta el día 21 deivlio de 1.280, an la cual se fijaban unos plazos de entregas de carbóny una nueva distribución para la entréga del anticipo faltante.

"Se señaló para entregar QUINIENTOS MIL PESOS ($500.00C.00) M/Cte, la fecha del acta y $500.000.00, treintadías después, es decir, el día 21 de Agosto de 1.980. Tampoco se cumplió for parte de la empresa ya.que el sagundo contado fué entregado hasta el 8 de septiem:re de 1.980, "La misma Empresa al suzcribir elActa en mención esté confesardc su incumplimiento. Es2 inacumplimiento fué el zue resultó perjudicial pera mi poderdante, toda vez que jamás pudo realizar su plar. de trabajo y explotación dentro de los parámetros propuestos. Cada vez más la situación se torneba un tanto difícil. Sumado a todo loanterior 21 desconocimiento de la calids¿, el pago de tonelada por debajo de su precio real de costo, edifican las razones que tuvo mi poderdante25.000 -K1t09 - 13P. MAL. - 3297 Ú 0046 para suspender los suministros a'la Empresa. "OCTAVO. Se debe anotar, de una vezpor todas, que no ha habido incumplimiento de parte del Dr. ROBERTO TORRES BARRERA, en cuanto hace relación con la inversión del anticipo; que taldinero fué en su totalidad invertido en desarrollo de la mina según seacredita con el dictámen pericial del Dr. GUSTAVO MORALES GRANADOS, rendido a la Compañía Aseguradora con fecha 16 de mayo de 1.981. "En la misma forma, en nota de diciembre 117 de 1.980, se le recaba al señor Subgerente Técnico: "Solicito también, como se hizo en ocasión anterior y según informe rendido por usteda la Gerencia que se designe a un funcionario de la Electrificadora paraque se sirva constatar sobre el terreno, el correcto destino y adecuadainversión que se ha hecho del segundo saldo del anticipo, que para desarro llo de la mina de mi propiedad, me fué entregado ...”. "NOVENO. En conclusión: Pese a que enla orden de pedido de carbón no se estipuló para que era el anticipo de1 los dos millones, se debe anotar que tal suma de dinero tenía como finalidad específica desarrollar la mina de carbón para una producción de 1.000 toneladas mensuales. "DECIMO. LA ELECTRIFICADORA DE BOYACA S.A., resolvió mantener un gravámen hasta de 37% de cenizas (que-llegó en varias oportunidades), a pesar de que todos los análisis anteriores confirman plenamente que el carbón suministrado por el Dr. ROBERTO TORRES BARRERA, tiene un contenido de cenizas muy inferior al 13%. Desconocía en - ésta forma y sín razones válidas lo pactado en la orden de pedido en cuanto a "calidad", en perjuicio del suministrador, factor éste que incidió - en la determinación del "contratista" de parar la producción de la minaaún después de hecha la inversión para su desarrollo. - "El hecho de haber parado la producción, por el incumplimiento de la empresa en cuanto al factor "calidad", conllevó a que mi poderdante sufriera un grave perjuicio: Liquidación de personal y lucro cesante sobre la inversión hecha en la mina; pago de sobrecostos para impedir el deterioro de la misma mina. ú 0047 (PAPEL COMUN) "DECIMO PRIMERO. Es el: caso para examinaar con detalle,.la conducta de la Empresa, observada enlos controles de recibo de: carbón.d e los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1.980, en los cuales se puede ver con meridiana claridad: Se entregó una cantidad de 280.18 toneladas de carbón, las cuales fueron canceladas a un precio promedio de - $693.48 tonelada. El costo de producción por tonelada en ese momento era de $705.00 m/cte., es decir, que se estableció una pérdida de más o menos de $47.00 por tonelada entregada p=se a que un la "Orden de Pedido No. - 351", se había pactado que el precio de $610.00 sería reajustado teniendo en cuenta los factores que influían =n la producción y costos de explotación así como valor de fletes entre.l a boca de la mina y la Termo-Paipa. "La conducta de la ELECTRIFICADORA resulta perjudicial para mi poderdaate yz que significa que éste último tenía que vender el carbón $12.00 más barato que su real costo de producción, por tonelada. 1 "Este aspecto fué puesto en consideración de la Empresa verbalmente en varias oportunidades, y posteriormente, algún tiempo después, en nota de agosto 19 de 1.981, como factor determinante para ro: continuar haciendo los suministros. "DECIMO SEGUNDO. Los perjuicios materia

«les ocasionados a mí poderdante, por el incumplimiento de la Empresa que se demanda, al no entregar los anticipos dentro del término estipulado; al desconocer lo pactado en relación con "calidad” y atribuir un elevado porcentaje de cenizas; y, al no reconocer los factores reales de costos enla producción; al no pegar la Empresa el valor del carbón entregado en los términos estipulados en la Orden de Pedido ya. que el carbón bruto que seentregaba en Termo Paipa, era cancelado tres (3) o cuatro (4) meses después de entregado y no de tres (3) días después de la entrega como se pactó, se estiman en la suma de: a) LUCRO CESANTE por la inversión de - $2'988.700.00, en la mina, en un 30% a partir del mes de octubre de 1.980, fecha en que se culminó la inversión de desarrollo de la mina, o la suma que se establezca pericialmente. b) La suma de QUINIENTOS MIL PESOS25.000 - El! -09 - 1517. HAL. - 03207 UY: 0048 ($500.000.00) m/cte, por concepto de liquidación de personal y mantenimien to de la mina hasta la presente fecha. c) Por deterioro de la maquinaría - . e instalaciones realizadas en la mina, la suma de UN MILLON DE PESOS - ($1'000.000.00) m/cte, o lo que se establezca pericialmente". Por su parte la sociedad demandada se opuso a las pretensiones del actor, dió por ciertos los hechos 1, 2, 3, 4, 9, solicitó que se prueben los hechos 5, 6 y 7 y negó los restantes. Propuso, asimismo, las excepciones de "carencia absoluta de causa", "contrato no cumplido" y cualquier otra "que resulte probada dentro del proceso", Cumplidoe l rito de primera instanciael Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja, por sentencia de 26 de octu bre de 1983, declaró "probada la excepción non ad impleti contractus aducida Pp por la P parte demandada" y negó, en consecuencia con lo anterior, las sú- plicas del demandante, con la condena en costas a cargo de éste. La parte demandante interpuso recursode apelación contra la citada sentencia y el Tribunal Superior de Tunja, - ? una vez agotado el trámite de rigor, la revocó en todas sus partes, declaró que la entidad demandada "incumplió con las obligaciones a su cargo contraí das en la ORDEN DE PEDIDO DE CARBON No. 351, de fecha 19 de octubre de1979 y su adición de fecha 21 de julio de 1980 por constituir los dos .pedidos de suministros un solo conjunto”, por tanto resuelto el contrato de la referencia "disponiendo igualmente que las cosas vuelvan al estado anterior a la firma del contrato", condenó en abstracto a la sociedad demandada alpago de los perjuicios, para ser regulados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 308 del C. de P. C., ordenó, igualmente, que el demandante "deberá restituir a la Electrificadora Boyacá S.A. a partir de la ejecutoria deesta sentencia, la suma de $2'000.000.00, que recibió como anticipo y elinterés legal del 0.5% mensual, o el saldo que se establezca dentro delincidente del art. 308 del C. de P. C., como consecuencia de los descuentos que le haya hecho la empresa por los suministros que hizo de carbón", con la condena "en costas de ambas instancias a la parte demandante vencida (sic)". Inconforme la sociedad demandada formuY 0089 (PAPEL COMUN) 1á recurso de casación contra la mencionada sentencia, deque se ocupa ahora la Corte.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA EN CASACION El Tribunal, después de hacer un recuento de la actuación en primera instancia, transcribe literalmente tanto la orden de pedido de carbón No. 351 como del Acta adicional, para precisar que el contrato celebrado entre las partes contendientes en este proceso, es de carácter comercial, más concretamente de suministro, para regirse, - por tanto, preferecialmente, por las reglas del ordenemiento mercantil; - transcribe, a continuación, el artículo 870 del Código de Comercio, en pro cura de destacar la condición resolutoria que va ervuelta en todo contrato bilateral. Al mismo tiempo cita los artículos 1546 y 1609 :del Código Civil para sostener que "el actor debe demostrar que ha cumplido las obligaciones a su cargo, que el demandadono ha cumplido las suyas y que por consiguien te está en mora de cumplirlas", A manera de resumen de los hechos di1 ce el ed quem "que el actor pide la resolución de contrato y la respectiva indemización de perjuicios porque considera que la Empresa Electrificadora de Boyacá incumplió l1 contrato suscrito al no entregar los anticiposdentro del término estipulado; al desconocer lo pactado en relación con - "calidad” y atribuir un elevado porcentaje de cenizas y al no reconocer los factores reales de costos de producción; 21 no pazar la Empresa el valordel carbón entregado en los términos estipulados en la orden de pedido ya que el carbón bruto que se entregaba en Termo-Paipa era cancelado tres ocuatro meses después de cancelado y no de tres días después como se pactó".

Y con esta presentación procede a lo que llama 'análisis de las pruebas', particuiarmente dirigido a señalar las obiigaciones de las partes y elcumplimiento de los deberes negociales. Sobre esos criterios afirma que del contrato celebrado, que reitera en denominarlo de suministro, se debe tener en cuenta "un orden de prelación que no se trata de un contrato en que surgen obligaciones simultáneas sino como ya lo dijimos anteriormente se trata de obligaciones alternativas que se van desarrollando a medida que seejecuta el contrato", para concluir que la prinera oblización a cargo de89.000 - 0110-09-19. HAC. - 03197 Lt (059 la entidad demandada era la de cancelar el anticipo del 20% del valor glo bal del contrato, es decir, la suma de $2'000.000.00, además que "se dijo que la Electrificadora de Boyacá se reserva el derecho de supervisar la. - utilización del anticipo, cuya destinación específica es para la adquisición de equipoy y capital de trabajo". Este hecho lo advierte el Tribunaldel aparte de la declaración del subgerente de la sociedad demandada que

sostuvo "que entiendo que hubo algunas demoras en la entrega de los primeros contados pero una vez se firmó el contrato adicional fueron giradoslos dineros que-.se pactaron dentro de los planos razonables de trámites de cuentas oficiales”, y del relato: que hace el propio demandante al absolver el interrogatorio formulado dentro del proceso "de la forma como se sus5 cribió el contrato y su adición" y de la afirmación de que "la empresa ins cumplió cancelar el anticipo que estaba destinado específicamente para lle var a efecto los trabajos de infraestructura de la mina y que como tal se vió obligado a reclamar por escrito y verbalmente lo demuestra con la carta que aparece en el proceso". 1 . Más adelante transcribe un aparte delas apreciaciones del a quo para concluir: "Como se ve el señor Juez acepta que la Electrificadora incumplió su obligación de cancelar dentro delas fechas señaladas tanto del contrato inicial como el adicional el valor del anticipo y sin embargo la decisión que toma es totalmente contrariaa las resultas probatorias pues él analisó (sic) el contrato como si se tratara de obligaciones simultáneas y a pesar del incumplimiento de laElectrificadora le dió a éste el derecho de declarar probada la excepción de contrato no cumplido". Para el Tribunal la primera obligación del demandante "es la de invertir el valor del anticipo en la obra de infraestructura de la mina, construcción línea subterránea eléctrica, adquisición de equipos y capital de trabajo tal como aparece pactado", que encontró cumplida. Como segunda obligación, a cargo delcontratista Tórres, indica el ad quem "la de suministrar el carbón en las cantidades mínimas pactadas de ceniza y humedad, y la Electrificadora su - £ 0051 (PAPEL COMUN) segunda obligación era la de cancelar el valor del carbón en la forma pactada y hacerles aumentos pactados”, paraaseverar enseguida que:"Colígese de todo lo anterior como una verdadera evidencia procesal que la Electrificadora de Boyacá.n o cumplió.a cabalidacdon ninguna de .las obligaciones alternativas surgidas del contrato que hoy es uno -principal y adición-t.al como queda expuesto y que en cambio el demandante cumplió en parte es decir parcialmente sus obligaciones suministrando el carbón hasta el momento mismo en que la empresa al gravarlo en un porcentaje tan elevado y no pagarle elcarbón en los términos fijedos ni el precio acordado ni hacerle los reajustes convenidos, se vió obligado a suspender el suministro incumpliendo de acuí en adelante el contrato, pero como una consecuencia del incumplimiertc de la entidad contratante Electrificadorade Boyacá". Y remata el sentenciador de segundo grado: "El incumplimiento vor. parte de la Empresa tal como queda ampliamente analizado causa un perjuicio cierto ai demandante y como tal está obligado - » . a resarcir el valor de tales perjuicios en la medida en que se cuantifiquen". I11. LA IMPUGCNACTON EN CASACTON En cuatro cargos encuadra el recurrentela acusación en casación, tres de ellos con apoyo en la causal la delartículo 368 del Código de Procedimiento Civil y el último en la causal2a.Estudiará la Corte tan solo el primero, por estar llamado a prosperar y comprender toda la situación litigslosa. PRIMER CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal Supericr de Tunja "por apreciación errónea y por falta de apreciación de las pruebas aportadas al proceso, incurriendo por ello en violación indirecta por aplicación indebida de las normas sustanciales contenidas en los Artículos 853, 863, 368, 870, 968, 969, 970, 971, 972, 973 y 977 del Código de Comercio; y, 1546 del Código Civil; y, en falta de aplicación de lascontenidas en los artículos 822, 980, 824, 864, 871, 905-1, 920, 924, 927, 328 y 947 ¿el Código de Comercio; y, de las contenidas en los Artículos - £9.000 - 411-039 - 151P. HAL. - 03297 ES 1551, 1602, 1603, 1618, 1622, 1687, 1690-1, 1693, 1880-1, 1882-1, 1884, - 1891, 1928 y 1609 del Código Civil, con violación medio de los: Artículos174 y 178 del Código de Procedimiento Civil". Para el recurrente, la conclusión aque llegó el Tribunal de que la entidad demandada incumplió el contrato, - que calificó de suministro, lo llevó a violar los textos sustanciales enunciados porque "no apreció ni tomó en consideración el sentenciador en suintegridad, el contrato celebrado entre ELECTRIFICADORA DE BOYACA S.A. yROBERTO TORRES BARRERA y las obligaciones que en él aparecen recogidas. Ignoró también el integrogatorio del demandante y la comunicación de diciembre 17 de 1980 dirigida por Tórres Barrera a Electrificadora de Boyacá S.A.".

Y afirma: "Sentado y aceptado por elsentenciador que el Contrato es un solo, o sea, que se encuentra conformado por la Orden de Pedido de Carbón No. 351 suscrita a los 19 días del mes de Octubre de 1.979 y el "Acta suscrita a los 21 días del mes de Julio de1.980", no toma.e n consideración el Contrato Adicional contenido en el Acta | de Adición con 2 g rave pretermisión de lo que ella demuestra pasando por alto su existencia, prueba que demuestra que no existió mora por parte de la demandada ELECTRIFICADORA DE BOYACA S.A., en el cumplimiento de lo que califi ca la sentencia ser su primera obligación, por cuanto la suma de $1'000.0004 oo debe tenerse por entregada oportunamente, al igual que oportunamente pagado el saldo del anticipo solicitado, pues que en estos aspectos es elContrato Adicional contenido en el Acta de 21 de Julio, el que regla dichas obligaciones por cuanto de común acuerdo las partes introdujeron modificaciones a sus obligaciones originales, dándose el fenómeno de la NOVACION Prosigue sobre este tópico: "El Tribunal no toma en consideración el Acta de Adición con grave pretermisión de lo que ésta demuestra en cuanto a la modificación y novación de obligaciones anteriores, deduciendo mora en las obligaciones de la Electrificadora;

como también pasa por alto la confesión contenida en la contestación dada a la pregunta 5a del interrogatorio de parte del demandante y otras que dan por cierto el contrato adicional, el que califica como "un subterfugio"; - t 0053 (PAPEL COMUN) las fotocopias de los cheques y la manifestación de pagototal del anticipo "entregado por la Electrificadora de Boyacá en el mes de agosto del presente año' conforme al con tenido de la comunicación de Diciembre 17. "Incurre la sentencia en error de hecho manifiesto y trascendente, contrario a la realidad objetiva y fáctica esta biecida por le prueba, que lo conduce z decidir le cuestión litigiosa ensentido totalmente contrario". Adelanta el censorel cargo sobre elotro aspecto tratado por el Tribunal sobre el cumplimiento por parte deldemandante de la que dice ser su primera obligación, o sea, la referida ala inversión del anticipo, compartiendo las apreciaciones iniciales delsentenciador en cuanto a la destinación dada por el contratista al anticipo, pero con el reparo que es contraria la deducción y conclusión a que llegó al señalar los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones por parte de la sociedad demandada "pues la realidad objetiva demuestra que 2 ésta cumplió oportunamente las obligaciones a su cargo". "Tal equivocación proviene, “dice el impugnador-, de no tomar en consideración el contratoadicional en cuanto a la forma convenida para la entrega del anticipo y de asignarle al contrato consecuencias que éste no contiene puesto que no aparece ni surge de ¿él que la entrzga del anticipo sujete el cumplimiento delas obligaciones del contratista y sea la causa específica y concreta para las entregas del carbón, como tampoco que la primera obligación que surgedel contrato para TORRES BARRERA sea la de "%avertir el valor del anticipo en obras de infraestructura, construcción de línea subestación eléctrica,- adquisición de equipos y capital de trabajo", confundiendo la destinaciónespecifica del anticipo con la primera obligación del contratista. Del anticipo solicitado, únicamente la suma de $500.000.00 tenían una destinación específica". Entra, enseguida, el censor en el punto atinente a la segunda obligación de los contratantes, como lo estimó eltribunal, de la entrega del carbón y de las calidades mínimas para su aceptación para sostener que la sociedad demandada "se reservó el derecho de19.000Ul i -09-t0P, MAL. - 0329? t 0054 analizar el carbón en sus propios laboratorios suponiendo así el Tribunal una prueba que no existe en relación con estos análisis, operación quetristemente califica como "encerrona" dándole validez a las manifestaciones de la demanda, al interrogatorio de parte del demandante y los argumentos del apelante que carecen de toda demostración pues en parte alguna aparece confirmada la equivocación en los análisis realizados en el laboratorio de Termo-Paipa, como tampoco los reclamos hechos en tal sentido a que aludee l Contratista y muchísimo menos la identidad de las muestras tomadas con la identidad del carbón suministrado por aquel a pesar de que los análi sis sean diferentes", Arguye el casacionista que el tribunalsupuso que la entidad demandada no pagó al contratista el carbón en lostérminos acordados, nien el precio convenido ni en los reajustes pactados "olvidando, y por lo tanto pretermitiendo aquella que demuestra todo locontrario, pues obran en los folios 33 a 47 del cuaderno 2 las cuentas de cobro presentadas por el contratista y debidamente canceladas en las formas 1 que aparecen presentadas junto con las correspondientes facturas de suministro; que el precio acordado en el Contrato Inicial, Orden de Pedido No. 351, fué de $610.00 por tonelada, precio que se modificaría cada 4 meses, habiéndose acordado en el Acta de Adición congelar el precio para los descuentos del anticipo a $750.00, tonelada, y que el carbón que suministró TORRES BARRERA se le canceló a $780.00, $880.00, $850.00 y $980.00 sinque transcurriera siquiera el término estipulado para el reajuste, comotampoco toma en consideración el pago correspondiente a bonificacionescuando a ello hubo lugar".

Y remata: "Para la fecha en que se suscribe el Acta de Adición, Julio 21 de 1.980, ha recibido el ContratistaTórres Barrera la suma de $1'000.000.00; luego $500.000.o00el 24 de julio y los restantes quinientos mil en el mes de Agosto conforme a confesióncontenida en su Comunicación de Diciembre 17 de 1.980",

SE CONSIDERA:

1. Para declarar el incumplimiento delcontrato de suministro, por parte de la entidad demandada, el tribunal, -

0: 0055 (PAPEL COMUN) separándose de las conclusiones del a qauo, partió de varias apreciaciones: que el pago del anticipo se hizo en formatardía, es decir, por fuera del plazo pactado y que era, - la primera obligación a cargo del contratante; que la socie dad demandada injustificadamente determinaba la calidad del carbón suministrado por el contratista, para reconocerle unas condiciones inferiorespera los efectos de pago y de ese modo hecer los descuentos en el precio; y que el pago del carbón, que se le iba suministrando, se hizo tembién con atraso, sin reconocer los reajustes acordados. 7

Algo más: el tribunal encontró justificado que el demandante hubiera suspendido el suministro del carbón "incum .. pliendo de aquí en adelante como consecuencia del incumplimiento de la entidad contratanta (sic) Electrificadora de Boyacá", que se contrae a losfactores anteriormente destacados.

2. No hay duda que en un primer momento negocial se convino que la suma de $2'000.000.00, señalada como anticipo, , 1 . debía pagarse así: $1'000.000.0c a la firma del contrato, $500.000.00 para la construcción de la línea de subestación eléctrica y $500.000.00 en marzo de, 1980 y que la entidad demandada atendió ese compromiso sin sujeción estricta a los términos contractuales iniciales, por cuanto se entregaron los velores. tardiamente fremte s las fechas estipP uledas 2n la 'Orden depedido de carbón No. 351' de 19 de octubre de 1979.

Entonces, si el asunto se ubica, precisamente, en ese momento contrectuzl surge con evidencia la desatención por parte de la sociedad demandada de le obligación de pago del anticipo, que permitiríz advertir el incumplimientpoa,ra abrir camíno al llamado resarcimiento moratorio por el retraso en la ejecución de es2 parte de la obligación del contratante. Sinembargo, en este campo se quedó el sentenciador de segundo greido, al no reparar el comportamiento contractual posterior de las partes. Lo cierto es que el tribunal no se detuvo en el acta adicional suscrita por las mismas partes, con fecha ulterior al contrato, en que se le flutroducen al pacto inicial algunas modificacio20.000 - 111-099 - 115P, AL. - 03297 Ul Nn056 nes en especial a los plazos de pago del anticipo y de entrega del carbón,. y que de haberlo apreciado, tal como lo apunta el recurrente, en su verdadera entidad sustancial, no hubiera sentado la afirmación del incumplimiento unilateral del demandado sino que hubiese visto la evidente intenciónde los contratantes de permanecer vinculados, no obstante que ambas partes desatendieron inicialmentleos compromisos recogidos del negocio jurídicoen comento. Es decir, de advertir el tribunal el contenido del acta adicional hubiera encontrado la voluntad de las partes de alterar los términosiniciales de cumplimiento de las obligaciones principales o fundamentales para hacerle producir, consiguientemente, los efectos jurídicos queridos por los contratantes, particularmente, para establecer la responsabilidad contractual.

Si se pactó el pago del anticipo, como una obligación particular y el contratante lo hizo por fuera del plazo inicialmente acordado, parte antes de la celebración del acta adicional y el resto después de suscrita ésta, pero dentro del margen negocial, la aceptat ción del acreedor, en este caso del demandante, tiene que producir también efectos o consecuencias jurídicas sustanciales, para el rechazo de cualquier estimación de perjuicios, si no se logra precisar que la conductaretardada del deudor, en ese marcado aspecto, produjo un menoscabo resarcible. Y es evidente, que tampoco el tribunal tuvo en cuenta la conducta del demandante al recibir, sín rechazo alguno, los valores señalados como anticipo. Algo más, el tribunal incurrió en error trascendente en la apreciación del contrato, de la' adición, de los recibos de pago del anticipo, porque de haberlos advertido en su verdadero contenido fáctico, hubiera concluido uniformemente, en este punto, que tanto eldemandante como el demandado desatendieron los deberes negociales iniciales, porque ni el anticipo se pagó en .los términos del negocio primigénio ni el demandante hizo entrega del carbón en la cantidad y tiempos convenidos, ohubiera impartido al acta adicional la verdadera fuerza sustancial, comoreflejo del querer de los contratantes y reconocido que los recibos de pago del anticipo tenían un