CSJ - SC04-09-1986

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA /

SALA DE CASACIÓN CIVIL

RARACORAD

Magistrado Penente: JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ Bogotá D.E., Gepl. Ye Se decide la apelación interpuesta por el agente del Ministerio Público contra la sentencia de 15 de encro de 1986, proforido por el “Tribunal Superlor del Distrito Judicial de _Pasto en el procgso Abreviado promovido por GUI-— wm.

LLERMO OSWALDO MIER PATIÑO contra FANNY DEL SOCORRO | E O A __ CALVACHE GUERRERO». == pY orrj Nos : e... ANTECEDENTES El actor solicita la separación de cuerpos, la disolución de la sociedad conyugal, el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre al menor Jorge Luls Mier Calvache,- la inscripción do la sentencia en la oficina correspondiente ycondonación en costas a la demandada. Como fundamento de hecho de sus pretensiones ol demandante dice que contrajo matrimonto católicocon la demandada el 1% de agosto de 1973 an la Parroquia El Pi lar de la ciudad de Pasto, de cuya unión existo ol niño de 18años Jorge Luis Mier Calvache; que la esposa ha incurrido enE causá de separación de cuerpos porque ha sido infiel, dadoque vive con Jairo Castro en casa de los padres de ella, con mal ejemplo para el niño. Da dichas relaciones nació un hijool 10 de enero de 1.984. La demandada contestó que fue elactor quien por sus rolaciones sexuales extramatrimontales dió

lugar a las desaveniencias y ultrajos de que fue víctima cuando vivían en casa de los padres del esposo. Con Glorla Arcos Cub rera tieno un hijo; actualmente convive con Nubla Insuasty Zambrano. Como el causante del Ggnflicto es el demandante, la esposa se opone a las pretensiones do la demanda. o do primera instancla culminó con lasentencia impugnada ón la gue el Tribunal declaró la separación de cuerpos y disuelta ta sociegad conyugal, confió "la guarda y el culdado del fiongr JORGE LUIS MIER CALVACHE a sus abuelos maternos Mañuel Calvache y Ligla Guerrero, sin perjuiciode la patria potestad que continuará ejerciéndose por sus padres" y doterminó que cada uno de los osposos suministrará el 50% de los gastos de crianza, educación y demás necesarios para layal subsistencia del menor; ordenó también la inscripción de la sentenclo en la correspondiente oficina del estado civil. No condenó en costas. El Fiscal 5% del Tribunal interpuso el recurso de apelación con fundamento en que el actor no puede alegar su propia culpa en su provecho, con lo que reafirma lo sostenido por uno de los integrantes de la Sala en salvamentode voto; estima que el causante del conflicto conyugal ha sido ol demandante por su comportamiento demostrado en el proceso, según el cual, ho tenido relaciones extramatrimonialos con Gloria Eraso y posteriormente con Nubla Insuasty Zambrano,-

con quien convive en la actualidad, y además por tos malostratos inferidos a la esposa. Empero, el Procurador Delegado en lo Civil, en su concepto rendido dentro del trámite de la segunda instancia estima que "el fallo de primera Instancia debe tfmantenerse, modiflcándolo en el sentida de disponer que el me nor hijo común del matrimonio deb quedar bajo el culdado yprotección de la madre”, conclusión que funda en que la deman dada “sl blen es cierto narda hechos justificativos de su con-- ducta sueepta que el 12. de enero de 19089 dió a luz un niño que no es hijo del matrimonioS . Y agrega: "Como lá causal invocada y demostrada no conlleva la pérdida de la potria potestad" nohay razón para 'brivar o la madre de la tenencia y cuidado paersonal dol hijo, habida consideración de que vive con sus padres y el actor háce vida marital con otra mujer con quien tiene dos hijos. Significa lo anterlor que el Ministario Público desista en parto de la apelación y la contrae exclusiva- - mente a la rovocación de la parte del fallo que confió la guarda del monor hijo Jorge Luis Mier Calvache a sus abuelos; lo ros-- , tante lo acepta porque considora que la causal invocada so ha-- lla "demostrada" por confoslón de la demandada, Asf deba enten % A u/0817 derso la actitud del Procurador Delegado en lo Civil frente a ta posición del Fiscal 5% del Tribunal de Pasto, dada la nulldad institucional del Ministerio Público en Colombia. CONSIDERACIONES Se encuentran satisfechos los prosu puestos procesales y no se observa causal de nulidad que Invalido lo actuado. La nulidad propuesta por el Procurador Delegado en lo Civil con fundamento en que las audiencias deconclillación, de Interrogatorio do parto y de recepción de testirmonlos fueron practicadas con | a sola presencia del magistrado sustanciador y no con lade. todos los integrantes de la Sala, no prosperó por las razones qua expuso la Corte en provideneta de 16 do Jullo, de os (fis. 5Sa 9, cd. 2 de la Corta). El matrimonio católico de los esposos 3 Ñ , en contienda se cficuentra debidamente demostrado (fl. 7, cd. D. Hay lugar a la privación de la patria potestad cuando el padre o madre abandona sus deberes do tal, pues en esa hipótesis tiene lugar la emancipación judicial de que trata cl artículo 315 del Código Civil; empero, si solamente uno de tos padros incurre en alguna de las causas descritas por la citada norma, únicamente él sorá privado do la patria potestad y pasaré su ejercicio en forma exclusiva al otro. En el prosente caso no existe demostración alguna de que se haya presentedoop causal alguna por parte de los padres frente a su hijo JorgaLuis Mier Calvacho. No habla lugar, entonces, a tomar determi. nación alguna sobre las facultades derlvadas de la patria potes tad; en al proceso se ventiló un conflleto entre cónyuges y no

afloró punto alguno que permitiera vislumbrar incumplimientode sus deberes de padres, que mostrara la necesidad de soluclonar también un problema entro padros € hijos. Por eso sobra ba la decisión del qa ue de conferir la guarda y cuidado delmenor Jorge Luls Mier Calvache a sus abuclos, cuando talesfacultades corresponden a qulenes ejercen la patria potestad, - que, por lo demás, no fue suspendida, a ninguno de los padres, por to que se incurrió en ta incompatibilidad descrita en el artículo 398 del Código Civil. ¡Sin embargo, como está en firmo la decisión de separación do”eucrpos de los padres, es portinenta disponer quién continuaráwcon el culdado del menor; a juicio de la Corte y por las rázonks que menciona el Procurador Dolegado en lo Civil, lo convenlente para el menor os seguir bajo el cuida do de la madre y ást se ordenará, (a, es Todo lo anterlor conduce a la ravocación del ordinal 3% del fallo apelado, con la advertencia de que en lo restante ta sentencia continuará en firme, sin necesidad de pronunciamiento expreso de la Corte al carecor do competenciacosta Corporación en virtud de la limitación impuesta al ejercorso el recurso, como oportunamente se anotó, RESOLUCION En mérito de lo oxpuesto, la Corte SuREPUBLICA DE COLOMBIA uLD619 yn Bam a Keno dicermnal prema de Justicia -Sala de Casación Civil-, administrando Justicia cn nombro de la República de Colombia y por autoridaddo la loy, REVOCA el ordinal 3% de la parto resolutiva de lasentencia do 15 de enero do 1986, proferida por el TribunalSuporior dol Distrito Judicial do Pasto on al procoso abroviado promovido por GUILLERMO OSWALDO MIER PATIÑO contraFANNY DEL SOCORRO GUERRERO, y en su lugar se dispone quo el monor JORGE LUIS MIER CALVACHE continúe bajo alcuidado da la madre. Ny Sin cogtás. Cáplosa, Notifíqueso y dovuólvaseel axpedienta al tribunal origen.

Sas ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ

HECTOR GOMEZ URIBE

HECTOR MARIN NARANJO

ALBERTO OSPINA BOTERO

FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA oP

RAFAEL ROMERO SIERRA

GUILLERMO SALAMANCA MOLANO

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INES GALVIS DE BENAVIDES

Secretaria” - SI A A e;