CSJ - SC06-02-1987

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'CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL / al

XARXXAX Magistrado Ponente: JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ + Bogotá D.E., seis (6) de Febrero de mil novecientos ochenta y siete (1.987).- Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de marzo de 1.986 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dictada en el proceso ordinario de EDUVINA AGUDEA A A

LO DE MOLINA contra EVANGELISTA CASTILLO VARON.

ANTECEDENTES Por demanda presentada el día 10 de abril de 1.981, la cual fue posteriormente reformada y adicionada, pidió la demandante que se declarara, con audiencia del demandado, que entre éste y la primera existió so-- ciedad de hecho sobre los establecimientos de comercio "La Favorita" y "Almacén para el Hogar", desde su aperturahasta su cierre, Que como consecuencia se declare que la actora tiene derecho al 50% de las utilidades de la socie- - dad. Igualmente, que se encuentran afectosal patrimonio de la sociedad, cinco bienes inmucbles, que por. su nomenclatura y número de matrícula describe la demanda. Los supuestos fácticos, base de las pretensiones,se resumen así: - Que demandante y demandado se unieron en concubinato, desde finales de 1.960, fruto del cual procrea ron tres hijos. Que al poco tiempo de iniciado el concubinato, emprendieron actividad económica, fabricando colchones de algodón, en la misma casa de habitación, en la cualcorrespondía a' la actora "cordonar y coser los colchones dealgodón en el suelo". En 1.964 contrataron una empleada y - “montaron en otra'casa un establecimiento comercial que llamaron "La Favorita". En éste, la demandante se entendía conlas empleadas, 'revisaba:su tarea, mientras el demandado se encarguzba del mercadeo, ventas y adquisición de materia pri ma. En la forma dicha procrearon hijos yacrecentaron el capital con esfuerzo común, lo cual trajo como resultado un nuevo establecimiento de comercio "Almacén para el Hogar", el cual funcionó desde 1.975 hasta 1.978, fe cha en la cual se liquidó y se reconoció a la demandante como participación la suma de cincuenta mil pesos. 01393 El demandado contestó la demanda enla cual se opuso a las pretensiones, negó los hechos que la sustentan, salvo el de aceptar que estaba casado con otramujer, de la cual no se hallaba'separado. Aceptó igualmente la existencia de rela ción amorosa, la procreación de hijos comunes, pero afirmó que la demandante se ocupaba de los oficios domésticos y del cuidado de los hijos, nunca de la actividad económica. El a auo, Juzgado 1% Civil del Circuito de Neiva, en su oportunidad, profirió sentencia de primeraisntancia mediante la cual negó las pretensiones de la deman da y condenó en costas a la actora. La decisión anterior fué recurrida enapelación, para ante el Tribunal Superior del Distrito Judi-- cial de Neiva, quien al resolver la segunda instancia, según sentencia de 3 de marzo de 1.986, confirmó la sentencia del a-quo, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares ycondenó en costas a la actora. La providencia del ad quem, fué recurrida por la demandante en casación. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal se remonta al aspecto histéó- rico del concubinato, e invocando a Federico Engels, diceque precedió al matrimonio luego de los apareamientos instinA A A A A A PP “ 0194 tivos y momentáneos, y "el amañamiento temporal". Agregaluego que el tratamiento jurídico en el sistema jurídico Colom biano ha sido lento y desigual frente a la tutela de los dere chos de la concubina. Después de transcribir la sentencia de 10 de septiembre de 1.984, proferida por la Corte, sobre so ciedad de hecho entre concubinos, proferida en el procesode Ána Rita López viuda de Gómez contra herederos de José Gómez Castaño, concluye, para confirmar la sentencia, que la actora no probó los elementos esenciales de "la conjunción de aportes comunes, la párticipación en las pérdidas y ganan . ad . o cias y, por sobre todo,'el affectio societatis". _— LA IMPUGNACION EXTRAORDINARIA Se acusa la sentencia del Tribunal Supe rior de Neiva, por violación directa de los artículos 140, 396, 1741, 1742, 1820, ley 75 de 1.968, artículo 9, Decreto 2.158de 1.970 subrogatorio del artículo 105 del decreto 1260 de -. 1.970, ley la de 1.976, artículo 25, subrogatorio del artículo 1.820 del Código Civil y artículo 2% de la Ley 50 de 1.936, - subrogatorio del artículo 1.742 del C.C., por falta de aplicación. Comienza el casacionista con explicarlo que es el concubinato, sus antecedentes y lo que es el ma 0195 trimonio, para sostener que la única diferencia entre uno yotro es la solemnidad.

Y sobre esas reflexiones afirma: "Dicho todo lo anterior, y siendo así que el Tribunal encontró probado el concubinato estable entre la demandante Eduvina y el demandado Evangelista, como clara mente lo expresó, o sea que estimó probada la posesión notoria del estado de matrimonio, por haber durado más de diez años -

(legalmente hoy solo serían necesarios cinco años según el ar-- tículo 9 de la Ley 75 de 1.968), ha: debido darle a ese estadocivil el tratamiento de tal, ordenando su registro ante las autoridades encargadas de llevar el registro del estado civil de las personas (artículo 9%, inciso 3% del decreto 2158 de 1.970, modi ficatorio del artículo 105 del decreto 1260 de 1.970). Como lo an terior es incuestionable no necesito explayarme en explicaciones que serían a todas luces innecesarias". - Enseguida, aborda el tema de los alcances del concubinato para decir que es un matrimonio nulo, porque "le fáltan las solemnidades". Asevera, que no se puede confundir la nulidad con la inexistencia, porque, en el fondo,

se deben analizar esos institutos a la luz. de la normatividaddel Título XX del Libro Cuarto del Código Civil, especialmente de la preceptiva del artículo 1741, para lo cual transcribe laparte pertinente. Y -6Insiste en que la falta de solemnidad del matrimonio, como ocurre en el concubnato, no generainexistencia sino nulidad, "El negocio jurídico nulo, -prosigue el censor-, produce efectos hasta tanto la nulidad no sea declarada judicialmente. Luego si el matrimonio es nulo y además sin efecto es porque el caso especifico del matrimonio no seaplica al Título XX sino el artículo 140, que consagra la figura de la inexistencia, que es aquella según la cual el hechoinexistente, a diferencia del nulo, no produce efecto alguno. "Empero, contrariando estas conclusiones dice: "Si analizamos un poco más a fondo el mentado artículo 140 encontramos que en referencia con la falta" de las formalidades, consistentes en que se celebre ante el Juez y los testigos competentes, el artículo 140 decía: "El matrimonio civil es nulo y sin efecto en los casos siguientes: e. 49) Cuando no se ha celebrado ante el Juez y los testigos competentes", Ese numeral 4% fue expre samente derogado por el artículo 45 de la Ley 57 de 1.887. Em pero, la misma ley que lo derogó expresamente en su artículo 45 lo subrogó por el numeral 1% del artículo 13, que es el del siguiente tenor: "El matrimonio civil es nulo: 1%) Cuando no se ha celebrado ante el juez y los testigos competentes". El texto

de las dos causales, la del numeral 4% del artículo 140, expresa mente derogado y la del numeral 1% del artículo 13 de la Ley57 de 1.887 son exactamente iguales. Á menos que se acepteque el legislador es un orante esa extraña identidad debe tener alguna razón de ser. Cuál? La diferencia no está en la causalpropiamente dicha sino en el exordio de los dos artículos, el140 del Código y el 13 de la Ley. En efecto, reza el del 140: "El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: - 0197 ...'". Y el del 13: "El matrimonio civil es nulo: "El segundo exordio tiene algo de más y algo de menos. Tiene de más el calificativo de civil que el 13 le da al matrimonio, con lo cual excluye todos los fenómenos planteados al sacra mento del matrimonio católico y al pecado del concubinato. Y tiene de menos la frase "y sin efecto", con lo cual desaparece por la expresa voluntad del legislador el argumento de la inexistencia que fue expuesto con anterioridad. La ex plicación de la aparentemente rara conducta del legisladoral derogar una causal y en la misma ley reproducirla idénti ca tiene como explicación lógica la supresión de esa ambigúa expPpr esión | "y sin efecto" que se presta a tantas divag9 aciones, l — o S e "SS i, pues, la falta de solemnidades es apenas una nulidad y en ningún caso inexistencia, es lo cierto que el Juez debe declararla de oficio, pues se trata de una nulidad absoluta (artículo 1.741 del Código Civil).

"Ahora bien, si el concubinato es un matrimonio nulo por falta de solemnidades, es necesario aplicar el artículo 1.820 del Código Civil, subrogado por el 25de la Ley la de 1.936, según el cual la sociedad conyugal se disuelve por la nulidad del matrimonio. Pues bien, si el concubinato es un matrimonio nulo, produce efectos, uno de los cuales es crear sociedad conyugal, que solamente se disuelve cuando se declara la nulidad".

Y remata: EN 01938 "Con fundamento en todas las razones que dejo expuestas solicito se declare que el Tribunal dejó deaplicar todas las normas que dejo analizadas, pues partiendodel hecho probado de que hubo concubinato era necesario darle el tratamiento de un matrimonio por comportamiento afectado de nulidad absoluta, ' la cual debe ser declarada de oficio por laCorte. Hecho lo cual por mandato del artículo 1.820 del C. C. queda disuelta la sociedad conyugal, que por tanto debe liquidarse, que es lo pedido en la demanda. "He optado por la vía directa en lacausal primera porque como es obvio, los hechos o sea el concu 2 binato están probados. En lo que se discrepa es en las conse-- q s cuencias jurídicas de tal concubinato, que no son otras que las planteadas en la presente demanda de casación".

La Corte observa: No hay duda que la controversia está situada alrededor de una sociedadde hecho, es decir, del es-- fuerzo de dos personas para lograr beneficios mediante un inte rés social y con el propósito de repartirse las utilidades. Nootra cosa se puede entender del debate planteado por la deman dante cuando en el escrito introductorio pide que se declareque entre las partes intervinientes "existió, desde la fecha en que fueron abiertos y hasta su cierre definitivo, sociedad dehecho sobre los establecimientos de comercio "La Favorita" y - "Para el Hogar", así como de las restantes peticiones declarativas. Además, los hechos,. sobre los cuales apoya la causapetendi, también son elocuentes de la posición de la demandan o, o -.m , - o. A +. mn 0199 te.

Tanto el a quo, como el tribunal, - trazados los conceptos en los términos apuntados, concluyeron que al no darse la prueba del interés de asociación no podía prosperar la pretensión de declaratoria de la sociedad de hecho, por faltar ese supuesto indispensable para su reconocimiento. Y es que la relación entre concubinos no puede por sí sola servir de soporte para reconoceruna sociedad de hecho. Las condiciones de afecto o ) de trato >. entre personas no vinculadas por el matrimonio. no sirven paa ra constituir ninguna clase de asociación de carácter económi co, puesto que la existente de ese modo de vida no permite alcanzar efectos jurídicos patrimoniales a manera de sociedad de hecho, no obstante que el ordenamiento patrio ha venido concediendo beneficios o efectos a situaciones de hecho entre compañeros permanentes, pero son particulares, entre las que no se admite esta modalidad asociativa, por exclusión de propósitos. Si lo que inspira a los tratantes es el concubinato, ninguna posibilidad de alcanzar de esa relación,

consecuencias patrimoniales propias de una sociedad fáctica. - Por eso ha dicho esta Corporación: "Ahora bien, dentro del desenvolvimiento de la vida de los concubinos, puede acontecer que solo se limiten a depararse atenciones o afectos recíprocos, sin desbor t “ UOU -= 10dar su actividad al campo patrimonial, como también puedesuceder que paralelamente a su vida afectiva adquieran bienes, con el objeto de especular y repartir sus beneficios, ora mediante la constitución de una sociedad regular, bienmediante el surgimiento de una sociedad de hecho, puestoque la legislación positiva no les impide lo uno ni lo otro, - y menos los inhabilita para celebrar otro género de convencio nes. "Entre los concubinos -dice la jurisprudencia de la Corteno se forma sociedad conyugal, pero sí puede constituirse una compañía de carácter. lucrativo, civil o comercial, regular o de hecho y celebrarse toda clase de contratos, porque ellos . no están unidos por un vínculo legalmente incompatible conesas convenciones y Porque, como personas jurídicamente inde : pendientes, gozan de libertad para concertar esos mismos con tratos sobre cualquier clase de bienes, raices o muebles" - (Cas. Civ. de 5 de noviembre de 1960, XCIV, 36). "Más, para que sea admisible la socie dad de hecho entre concubinos se requiere, fuera de la conjunción de aportes comunes, participación en las pérdidas yganancias y el affectio societatis, que surja con prescindencia de la unión extramatrimonial y que no tenga por finalidad crear,

prolongar, fomentar o estimular el concubinatpoue,s en su de fecto el contrato estaría afectado de nulidadp,or ilicitud decausa, en razón de su móvil determinante". (Sentencia de 10de septiembre de 1.984). Si el tribunal entendió y dentro de su actividad concluyó que no está probado uno de los factores atinentes a la aceptación de la sociedad de hecho, la simple con = 11 -— sideración de concubinos no le permite abrir paso a una pretensión como la alegada por la demandante. ' Entonces, no se puede convenir en quebranto de las normas sustanciales que regulan la materiade las sociedades de hecho ni de las pertinentes al matrimonio, ni a las de las nulidades, como lo denuncia el recurrente pues to que el tribunal no encontró, dentro del ámbito propio de la controversia o del litigio, la prueba de uno de los supuestosindispensables para convenir en esta clase de sociedad, particu larmente si no ha sido combatida esta conclusión del sentencia- / dor de segundo grado. : 4 “La crítica impugnaticia no tiene lugar » atendidos los aspectos del debate,de su desarrollo, del marco im ' puesto por la misma actora; entonces, no es dable admitir ahora, por otro camino, que se enjuicie la sentencia, ya que la nulidad alegada en casación por el recurrente, en ningún momento fueplanteada en el proceso. Vale decir, la cuestión que se sometió a la actividad de los juzgadores tiene un marco de decisión muy preciso: la existencia de una sociedad fáctica; las referenciasa la existencia del concubinato no destacan el punto central de la controversia, de suerte que el reconocimiento hecho por el de mandado sobre el particular no puede ahora fundamentar un reclamo en torno a una supuesta nulidad. Este punto se convierte, por tanto, en extremo no discutido en el proceso y ante elcual no pudo aportar ninguna postura de defensa el demanda- - aio E, 3 = 12do. La vía escogida por la actora tenía señalada su perspecti va controversial, la que no puede ser ampliada en casación. Entonces, no pudo incurrir el tribunal en infracción de los textos sustanciales acusados por elimpugnante, puesto que en parte alguna de las instancias se planteó el asunto. Su actividad se ajustó a los aspectos de in terés propuestos por. la demandante. Si el ad quem vió el con cubinato no lo apreció como factor de una relación atinenteal matrimonio, sino como excluyente, por sí solo, de la sociedad de hecho alegada por la demandante. Entonces, el hecho del concubinato no puede abrir la puerta en casación para -. mostrar inconformidad con el fallo sobre tema no discutido an te el tribunal. No se vislumbra, pues, desacierto alguno. DECISION Por lo expuesto, la Corte Supremade Justicia -Sala de Casación Civil-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 3 de Marzo de 1.986, proferi da por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en este proceso Ordinario adelantado por EDUVINA AGUDELO DE

MOLINA contra EVANGELISTA CASTILLO VARON.

Costas a cargo del recurrente. Tásen se.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUE0203

= 13SE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

A DESIL

JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNAND

00,

HECTOR GÓMEZ URIBE y Ps

¡EcroK Man NARANJO ) A

POL DS ALBERTO OSPINA BOTERO m c A a o