CSJ - SC065-2003-[7058]

República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Bogotá, veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003).

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Santos Ballesteros

Ref.: Exp. No. 7058

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el llamado en garantía BANCO DE LA REPÚBLICA contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Laboral, dentro del proceso ordinario que RAÚL VERNAZA GARCÉS instauró contra el BANCO DEL ESTADO sucursal Popayán.

I. ANTECEDENTES

1. RAÚL VERNAZA GARCÉS promovió demanda ordinaria contra el BANCO DEL ESTADO, la que por reparto correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, en la cual pidió que se declare que entre el BANCO DEL ESTADO y la sociedad Viajes Popayán Limitada, RAÚL VERNAZA GARCÉS y Fernando Iragorri Cajiao, se celebró un contrato de mutuo mercantil mediante el cual aquél otorgó a éstos un préstamo por valor de cinco millones de pesos($5.000.000.oo), con base en los recursos para capital de trabajo o cupo de emergencia a que se refieren los artículos 9° y 10°, capítulo tercero, de la resolución 32 de 1983 de la Junta

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Monetaria, con las condiciones financieras relativas a intereses, plazo de gracia, etc. que constan en el pagaré suscrito por los

deudores. Además, que se declare que los deudores VIAJES POPAYÁN LTDA., RAÚL VERNAZA GARCÉS Y FERNANDO IRAGORRI CAJIAO tenían derecho, según el artículo 2° de la ley 132 de 1985, a que se les refinanciara la obligación aludida, en las condiciones fijadas en el art. 3° de la citada ley, y que se declare que el BANCO DEL ESTADO incurrió en conducta ilícita al exigir bajo amenaza de demanda judicial a estos deudores el pago del crédito, con desacato de lo ordenado en los artículos 2° y 3° de la ley 132 de 1985. En consecuencia, solicitó que se declare que el demandante sufrió perjuicios injustos por haber tenido que hacerle al banco demandado una dación en pago, de su casa de habitación; que como el banco violó los artículos 2° y 3° de la ley 132 de 1985, es responsable extracontractualmente ante el demandante por los perjuicios materiales y morales que sufrió a consecuencia de la dación en pago aludida. En subsidio de la pretensión quinta, y sólo para el evento de que se considere que los artículos 2° y 3° de la ley 132 de 1985, por ser normas imperativas, quedaron incorporadas al contrato de mutuo, se declare al BANCO DEL ESTADO responsable contractualmente ante el demandante, de los perjuicios materiales y morales que le determinó la dación en pago que se vio forzado a hacer por causa de la conducta ilícita del banco, razón por la cual pide que se le condene a JSB Exp 7058 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

indemnizar (mediante condena en abstracto) con la corrección monetaria correspondiente.

2. Para sustentar las anteriores pretensiones adujo el demandante los siguientes hechos, que se sintetizan: Mediante pagaré No. 99880 de 26 de mayo de 1983, el BANCO DEL ESTADO, oficina de Popayán, le concedió a la sociedad Viajes Popayán Ltda. un préstamo por $5.000.000,oo, -en el que figuraron como deudores solidarios el demandante y Femando Iragorri Cajiaoconcedido con cargo al cupo de crédito de que tratan los artículos 9° y 10° de la Resolución 32 de 1983 expedida por la Junta Monetaria, en las condiciones de plazo, período de gracia de un año (ampliado a un año y medio por la resolución 64 de la Junta Monetaria), e intereses a la tasa del 18% anual.

Con el fin de facilitar el pago de créditos otorgados a los damnificados del terremoto de Popayán se expidió la ley 132 de 1985 en cuyo artículo 2° se dispuso que las instituciones de crédito debían refinanciar esos préstamos; así, se mejoraron las condiciones de los mismos previstas en la Resolución 32/83 de la Junta Monetaria. A pesar de que los efectos de la ley 132 de 1985 pretendieron ser limitados con el decreto reglamentario 1226 de 18 de abril de 1986, el Consejo de Estado declaró nulas estas normas. Pero, en violación de los artículos 2° y 3° de la citada ley 132, el BANCO DEL ESTADO exigió a VIAJES POPAYÁN

JSB Exp 7058 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia LTDA. y a sus codeudores solidarios el pago inmediato del saldo de la mencionada deuda, bajo amenaza de demanda judicial, no obstante que no se encontraban vencidos los nuevos plazos de la citada ley. Así, en comunicación del 10 de diciembre de 1986, el demandante le manifestó al BANCO DEL ESTADO su desacuerdo con la dación en pago propuesta por el mismo banco de una casa de propiedad de dicho demandante, a la vez que reclamó que se le diera aplicación a la ley mencionada. Pero el banco rechazó la solicitud, por lo que el demandante se vio forzado a transferirle en dación en pago su inmueble.

3. El banco demandado se opuso a las pretensiones.

Controvirtió los hechos aducidos y propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación de refinanciar, por mora de los deudores en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, lo que dio motivo a que fuera cancelado el redescuento de la obligación; y la falta de legitimación en causa del demandado. En general, sostuvo que era apenas un intermediario financiero entre el BANCO DE LA REPÚBLICA y el demandante como damnificado a raíz del terremoto de Popayán, por lo cual si el BANCO DE LA REPÚBLICA se abstuvo de refinanciar con nuevos redescuentos la obligación del demandante, tal circunstancia explica y justifica la omisión del BANCO DEL ESTADO en refinanciar con sus propios recursos al demandado. Le sirvió esta explicación para llamar

JSB Exp 7058 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia en garantía al BANCO DE LA REPÚBLICA, entidad que se opuso a tal llamamiento. Culminó la primera instancia con sentencia en la que el a quo declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación de refinanciar conforme a la ley 132 de 1985 por mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales que originó la cancelación del redescuento de la obligación, así como la de falta de legitimación en causa del demandante que formularon tanto el demandado como el garante BANCO DE

LA REPÚBLICA.

Contra esa sentencia recurrió en apelación la parte demandante, que desató el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán con la suya del 10 de junio de 1994 en la que decidió revocar la sentencia de primer grado, para en su lugar declarar que entre el BANCO DEL ESTADO y la sociedad Viajes Popayán Limitada, RAÚL VERNAZA GARCÉS y Femando Iragorri Cajiao, se celebró un contrato de mutuo mercantil mediante el cual aquél otorgó a éstos el préstamo descrito en las pretensiones, ”pero con el error ostensible de que dicho pagaré debiendo haber consignado como vencimiento final del préstamo el día 26 de mayo de 1986 equivocadamente señaló tal vencimiento final para el día 26 de mayo de 1985, con palpable desconocimiento del plazo de gracia de un año que el mismo pagaré había consagrado para atemperarse a las exigencias de la aludida resolución 32 de 1983”. Declaró en consecuencia que VIAJES POPAYAN LTDA,

RAÚL VERNAZA GARCES y FERNANDO IRRAGORRI JSB Exp 7058 5

República de Colombia Corte Suprema de Justicia CAJIAO tenían derecho a la refinanciación de su obligación bajo las condiciones financieras de la ley 132 de 1985. A continuación señaló que aunque el BANCO DEL ESTADO había incurrido en “conducta errónea” al considerar que no era del caso la refinanciación solicitada por los deudores, lo absolvía por cuanto hizo lo que estuvo a su alcance para obtener del BANCO DE LA REPÚBLICA, que era el obligado legalmente a hacerlo, la citada refinanciación concediendo el indispensable redescuento. Declaró en cambio al BANCO DE LA REPÚBLICA responsable de los perjuicios reclamados en la demanda contra el BANCO DEL ESTADO, delegó en el sentenciador de primer grado la concreción de la condena por perjuicios, facultándolo para dictar sentencia complementaria o suplementaria, con base en pruebas que juzgase convenientes decretar, y terminó declarando no probadas las excepciones propuestas por el BANCO DEL ESTADO y por el BANCO DE LA REPÚBLICA, con condena en costas para éste último. Contra esa sentencia impetró recurso de casación el BANCO DE LA REPÚBLICA, que el Tribunal en principio concedió, pero que, ante reposición incoada por la parte demandante, luego revocó para en su lugar negarlo. Volvió el proceso al juzgado a-quo para el proferimiento de la sentencia complementaria que le encomendó dictar el Tribunal. Así, por sentencia de 2 de mayo de 1997, en

cumplimiento de ese cometido, el Juzgado Segundo civil del circuito de Popayán le impuso al BANCO DE LA REPÚBLICA condena a pagar al demandante RAÚL VERNAZA GARCÉS la JSB Exp 7058 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia suma de $83.979.582.44, más la corrección monetaria del caso a partir del 29 de agosto de 1995 hasta el día del pago de la obligación. Esa sentencia complementaria fue recurrida en apelación por el BANCO DE LA REPÚBLICA, recurso que desató el Tribunal con fallo del 5 de noviembre de 1997, confirmatorio de aquélla. Se concedió el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE LA REPÚBLICA, y fue en la Corte admitido. Ahora es el momento de su resolución.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Toda vez que en este proceso se dictaron dos providencias con ribetes formales de sentencia, y atendidas las peculiaridades ya señaladas, atinentes a que el Tribunal le encomendó al juez dictar sentencia complementaria para la concreción de la condena contra el BANCO DE LA REPÚBLICA, y la providencia del juez fue objeto luego de apelación y recibió la confirmación del Tribunal, procede la Corte a resumir ambas providencias.

A.) PRIMERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de algunas generalidades referidas a los antecedentes del proceso, el Tribunal reproduce lo que han sido, según lo afirma, las pautas doctrinales en torno a la interpretación que esa Corporación ha hecho de las normas expedidas por el Gobierno para conjurar los graves problemas

JSB Exp 7058 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia ocasionados por el terremoto del 31 de marzo de 1983 que sacudió a Popayán y el departamento del Cauca. Así, señala que los préstamos concedidos a los damnificados tienen una naturaleza especial, están regidos por normas de orden público conformantes de un estatuto único que no pueden ser confundidas con normas de derecho privado, de modo que los derechos que ellas reconocen no pueden ser renunciados por convenios particulares. Agrega que las entidades crediticias están obligadas, sin petición del deudor, a refinanciar los créditos de que tratan la resolución 32 de 1983 y ley 132 de 1985; que en dichos créditos no hay que pagar suma alguna por ningún concepto durante el periodo de gracia, de manera que esas entidades no pueden aducir moras mensuales o semestrales pues esa figura sólo viene a producirse al cabo del cumplimiento del término del mutuo concedido (15 ó 20 años). A la luz de esas orientaciones, concluye el Tribunal que el presente caso debe ser resuelto de modo diverso a como lo hizo el a quo, pues está demostrado que el mutuo de que trata el pagaré 99880 se otorgó en desarrollo de lo dispuesto por la Resolución 32 de 1983, lo cual explica que en ese pagaré se hubieran recogido, si bien no en su totalidad, las condiciones consagradas en esa resolución para créditos orientados a favorecer las actividades de turismo, referidas a un plazo de 2 años, una tasa de interés del 18% anual con una tasa de redescuento del 15% y un periodo de gracia de un año. En el

JSB Exp 7058 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia caso presente, prosigue el Tribunal, el pagaré aparentemente cumplió con esos requisitos, pero aunque en él se dijo que se pactaba un periodo de gracia de 1 año, en la práctica se desconoció en ese mismo documento cuando se señaló como fecha de su vencimiento el 26 de mayo de 1985, dado que el plazo debía correr desde el 26 de mayo de 1984 para un vencimiento final el 26 de mayo de 1986. Y no sólo eso, sino que si la ley 132 de 1985 vino a modificar de una manera más favorable la resolución 32 de 1983, se concluye que el demandante -ni Viajes Popayán Ltdaen ningún momento estuvo en mora no solo por virtud de lo dispuesto en la mentada resolución, sino porque si “no estando vencido, como no lo estaba, el vencimiento final del pagaré cuando sobrevino la expedición de la ley, tampoco podía hablarse, como lo ha hecho el banco prestatario y también el llamado en garantía, de que la obligación fuese entonces exigible y pudiese por lo mismo reclamarse su pago por las vías extrajudicial y judicial”. El Tribunal indica que está demostrado que hubo cobro extrajudicial que obligó a uno de los deudores, el demandante, a ofrecer en dación en pago su propia casa de habitación para cancelar lo que todavía no debía ser cancelado, pues se imponía la refinanciación (cinco años para este caso). Sin embargo, para el Tribunal resulta claro y ampliamente demostrado que el BANCO DEL ESTADO “al propio tiempo que procedía de la forma irregular anotada, gestionaba

insistentemente ante el banco emisor o banco central o Banco de la República en el sentido de que –atendida su condición de JSB Exp 7058 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia ‘intermediario financiero’-, se abriese en esta última entidad el indispensable nuevo redescuento”, advirtiéndolo incluso de los enormes perjuicios que su indecisión causaba, lo que condujo a que el banco emisor señalara que no era posible el redescuento no solo por el incumplimiento de los deudores (calificados de morosos en intereses y cuotas de capital) sino porque ese banco no estaba en condiciones de reglamentar la forma como se concederían las refinanciaciones, “como si tales condiciones financieras no estuviesen suficientemente claras y establecidas por ese mismo texto legal” (se refiere el Tribunal a la ley 132 de 1985). De allí concluye que está comprometida la responsabilidad del BANCO DE LA REPÚBLICA, pues en lo que concierne al BANCO DEL ESTADO, y aunque estaba persuadido de la mora del demandante, de todos modos estaba en imposibilidad de refinanciarlo por sí solo y sin el apoyo del BANCO DE LA REPÚBLICA. Todo indica entonces, concluye el Tribunal, que “la acción aquí interpuesta está llamada a prosperar, porque, antes de haberse configurado” la dación en pago que hizo Raúl Vernaza al BANCO DEL ESTADO, de su casa de habitación, “lo que aquí debiera haberse dado era la refinanciación” de la obligación o préstamo de emergencia en los términos indicados por la ley 132 de 1985. Como se procedió a la dación en pago se causaron

perjuicios al demandante quien podía demandarlos contra su legítimo contradictor, el BANCO DEL ESTADO, entidad JSB Exp 7058 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia directamente prestataria, “hecho procesal que precisamente por ser válido, ha permitido que dicha entidad bancaria pudiese ejercitar su derecho igualmente procesal de solicitar en llamamiento en garantía de los perjuicios que pudiesen derivársele de esta litis, al Banco de la República, entidad que, según ya se expresó, era la llamada a hacer posible desde el aspecto financiero, la refinanciación del préstamo”. Concluye el Tribunal que de esa forma queda establecida la improcedencia de las excepciones de fondo del BANCO DEL ESTADO, “quien precisamente por no poderse denominar deudor solidario de la obligación de hacer que correspondía a la refinanciación, sino de simple intermediario financiero del préstamo por él directamente concedido, podía ser, como lo fue, demandado legitimado para afrontar la litis contestatio a la acción aquí ejercitada”. En cuanto a la excepción propuesta por el BANCO DE LA REPÚBLICA (falta de legitimación en la causa), dice el Tribunal que no está llamada a prosperar porque si se demostró una responsabilidad del banco por la inaplicación de la ley 132 de 1985, mal puede decirse que no existe ninguna relación contractual que obligue al BANCO DE LA REPÚBLICA a responder en garantía por el BANCO DEL ESTADO. Agrega: “muy por el contrario, todo indica que la responsabilidad del BANCO DE LA REPÚBLICA es de carácter contractual incuestionable”. Y dice después: “O sea que, en una palabra,

respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa del JSB Exp 7058 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia demandante de la garantía o demandado inicial del proceso, ha de decirse que no es del caso de declararla probada sino, antes bien, de absolver al BANCO DEL ESTADO, entidad que forzosamente tenía que erigirse en legítimo y primer contradictor del actor en la acción, precisamente para que pudiese ejercitar, como ya se dijo, su derecho de llamamiento en garantía, obrando como parte demandada, por haber sido uno de los contratantes del mutuo”.

Remata: “puede afirmarse en síntesis que la acción aquí interpuesta está llamada a prosperar, solo que ella no podrá traducirse directamente en esta providencia en una condena en concreto, cual lo impera la norma del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, debido al hecho de que no existen los elementos de juicio o las pruebas indispensables para hacerlo así. Algo más: la sala observa que la demanda está dirigida a solicitar una condena ‘en abstracto’ de tales perjuicios. Pero como de lógica se impone realizar la condena en concreto, no sólo porque así lo manda la ley, sino porque lo indica el sentido general de la misma, el Tribunal luego de ordenar la revocatoria de la sentencia de primera instancia y de efectuar las declaraciones que sean pertinentes, adoptará como medida la de disponer que el juzgador de primer grado, luego de decretar y recepcionar las pruebas que juzgue necesarias, pronuncie una sentencia complementaria o suplementaria sobre este aspecto de la litis, de acuerdo con el material probatorio recogido. Este procedimiento –como ya tuvo oportunidad de

manifestarlo una de las salas de decisión civil de este mismo JSB Exp 7058 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia tribunalno puede adelantarlo el Tribunal, porque el inciso 2º del mismo artículo 307 no se refiere al caso de la sentencia que niega las pretensiones de la demanda, como sucedió en este proceso, sino al evento de que el juez haya omitido hacer, en concreto, la condena total o parcialmente”. B.) SENTENCIA COMPLEMENTARIA DEL A QUO El Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayán, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal, decretó la práctica de un dictamen pericial para estimar los perjuicios reclamados por el demandante, luego de lo cual profirió sentencia complementaria en la que rechazó la objeción al dictamen y en “estricto cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal” condenó al BANCO DE LA REPÚBLICA a cancelar en favor de Raúl Vernaza Garcés $83.979.582,44 por daño emergente y lucro cesante, “más la corrección monetaria que certifique el BANCO DE LA REPÚBLICA, desde el 29 de agosto de 1985 hasta el día del pago de la obligación”. C.) SENTENCIA COMPLEMENTARIA DEL AD QUEM Interpuesto por el BANCO DE LA REPÚBLICA el recurso de apelación contra esa sentencia complementaria dictada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayán, el Tribunal lo desató con la suya del 5 de noviembre de 1997, en la que, tras señalar el fundamento de la impugnación (no tener el juzgado competencia para liquidar el valor de los perjuicios, a pesar de

JSB Exp 7058 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia lo dispuesto por el Tribunal en la primera sentencia así complementada) indica que lo verdaderamente sustancial ya fue debatido y decidido en sentencia del 19 de junio de 1994 que se encuentra en firme, “por cuanto la concesión del recurso extraordinario de casación que contra él fue concedido en principio, encontró luego una revocatoria por auto fechado el día cinco (5) de septiembre de ese mismo año que no era susceptible de recurso alguno”. Luego manifiesta el Tribunal que su proceder, atinente a ordenarle al juzgado dictar sentencia complementaria de acuerdo con material probatorio que recaudase, no tiene nada de insólito, “como quiera que, para casos como el presente, en el que necesariamente ha de llegarse a realizar la condena en concreto como consecuencia de la revocatoria de una sentencia de primer grado absolutoria o denegatoria de las pretensiones de la demanda, no podía entenderse que se estuviera dando la eventualidad prevista por el inciso segundo (2º) del artículo 307 del c. de procedimiento civil” El Tribunal considera que como el juez a quo en su sentencia absolvió al demandante, pero como el Tribunal condenó, debía aquél proferir sentencia condenatoria en concreto de modo que la misma tuviese la segunda instancia, para así no incurrir en pretermisión de este medio de defensa. No prosperó por tanto la nulidad que invocó el BANCO DE LA REPÚBLICA, la que de todos modos, dice el Tribunal, está saneada al no alegarla con ocasión del proferimiento de la

JSB Exp 7058 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia sentencia complementada, a más de no vulnerarse derecho de defensa alguno del BANCO DE LA REPÚBLICA, quien contó con dos instancias para defenderse, lo que de paso sirve al Tribunal para reproducir doctrina nacional al respecto, y sentar la base de que una nulidad insaneable como la falta de competencia funcional, en este caso no se dio, porque el Banco contó precisamente con dos instancias. Pasa a continuación al contenido de la sentencia complementaria del a quo y a los ataques del apelante, en relación con los cuales advierte que nuevamente se refieren a aspectos dilucidados en la sentencia complementada, no obstante lo cual, “y para desvirtuar de una vez por todas el alegato del Banco recurrente en el sentido de que era jurídicamente imposible condenar al BANCO DE LA REPÚBLICA como responsable contractual por el pago obligado e inoportuno al que se vio precisado a hacer el doctor Raúl Vernaza Garcés, quiere repetir el Tribunal lo que ya expresó”, esto es, que sí existe relación contractual entre el BANCO DE LA REPÚBLICA y el BANCO DEL ESTADO, dada en virtud de la ley 132 de 1985, que debe entenderse incorporada al pagaré del cual es deudor el demandante. En cuanto al dictamen pericial objetado por el BANCO DE LA REPÚBLICA, acoge el Tribunal el aserto del a quo en el sentido de que el mejor argumento de este banco era el dictamen pericial pedido por él para probar la objeción, el cual le fue adverso. JSB Exp 7058 15

República de Colombia Corte Suprema de Justicia En relación con el argumento del apelante según el cual es inequitativo que no se haya actualizado la obligación saldada con la dación y sí el valor del inmueble dado en pago, tilda el Tribunal de sofístico dicho aserto pues lo que para el caso cuenta no es el pago en sí mismo sino la forma como él hubo de producirse, es decir, con una dación en pago inoportuna y extemporánea, toda vez que la deuda no era para ese entonces exigible. Responde el Tribunal otras objeciones del apelante (precios del inmueble dado en pago, cánones de arriendo de ese inmueble sin tener en cuenta lo dispuesto por la ley 156 de 1985), y concluye que no hay razones serias para desestimar la decisión del a quo, incluida la indexación ordenada, que está en todo de acuerdo con la jurisprudencia nacional.

III. LA DEMANDA DE CASACION

1. Advierte el recurrente que en razón de las circunstancias especiales del proceso (denegatoria prematura del recurso de casación impetrado contra la sentencia complementada) juzga pertinente resaltar el principio de la unidad jurídica de toda sentencia que impide que, siendo parcial, como lo es la del 10 de junio de 1994, no se la integre con la complementaria del 5 de noviembre de 1997, así se haya interpuesto el recurso de casación contra la primera sentencia, por corresponder lo actuado (concesión y denegación posterior del recuso de casación) a algo que en su JSB Exp 7058 16

República de Colombia Corte Suprema de Justicia momento no era procedente, pues estaba referido a una

sentencia incompleta cuyo término de ejecutoria se encontraba en suspenso. No obstante, divide los cargos planteados en la demanda de casación según si ellos se dirigen contra la sentencia así integrada o contra la complementada. O contra la complementaria. En relación con las sentencias complementaria y complementada, entendida como una unidad, eleva tres cargos por la causal contenida en el numeral 5º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil (nulidad); contra la sentencia complementada erige dos cargos –uno por incongruencia y otro por violación de la ley-; y contra la sentencia complementaria formula un único cargo por la primera de las causales de casación. Es menester señalar que los alcances infirmativos de los cargos elevados contra la sentencia complementada junto a la complementaria son diversos. La Corte limitará su estudio a los cargos que le endilgan nulidad al proceso porque tocan tanto con la falta de jurisdicción (cargo primero) como con la competencia funcional y trámite inadecuado (cargo segundo y tercero que serán estudiados en conjunto), para continuar con el que sí prospera, atinente a la incongruencia, planteada en el cuarto cargo, denominado por el recurrente como primer cargo de la sección segunda (fl 30 cdno de la Corte) y a resultas de lo cual se torna inútil el estudio de los demás.

IV. PRIMER CARGO JSB Exp 7058 17

República de Colombia Corte Suprema de Justicia En este cargo se acusa la sentencia del Tribunal por la causal prevista en el numeral quinto del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por estar afectada de nulidad la actuación surtida en este proceso, en lo que respecta al

BANCO DE LA REPÚBLICA, nulidad que el recurrente encasilla en la causal 1ª contemplada en el artículo 140 del mismo cuerpo normativo, consistente en que en el presente asunto y en cuanto al BANCO DE LA REPÚBLICA, el conocimiento del mismo no correspondía a la jurisdicción ordinaria, sino a la jurisdicción contencioso administrativa, de lo cual se sigue que la causal es insaneable por expresa disposición del inciso final del art. 144 del Código de Procedimiento Civil. En orden a sustentarlo señala el recurrente que el BANCO DE LA REPÚBLICA llegó al proceso en virtud de llamamiento en garantía que le hizo el BANCO DEL ESTADO, para lo cual adujo éste que no obstante que los deudores y en particular el demandante no estaban en las circunstancias previstas en la ley 132 de 1985 sobre refinanciación de créditos otorgados por causa del terremoto que azotó a Popayán el 31 de Marzo de 1983, el BANCO DEL ESTADO persistió ante el BANCO DE LA REPÚBLICA en solicitar que, con base en la citada ley, se concediese un nuevo redescuento del crédito a cargo de los deudores y el demandante, que fue negado por el BANCO DE LA REPÚBLICA, lo que condujo a la dación en pago base de la demanda de este litigio. Precisada así la actitud asumida por el BANCO DE LA REPÚBLICA frente a las solicitudes de que accediera a nuevos redescuentos, y que constituye la razón JSB Exp 7058 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

central del llamamiento en garantía, se encamina el recurrente a demostrar que esa conducta no es un acto de naturaleza civil o mercantil, sino que tiene carácter puramente administrativo. Así, señala que para el 9 de agosto de 1990, fecha en que el BANCO DE LA REPÚBLICA quedó vinculado a éste proceso como parte en el mismo, tenía esta entidad definida su condición de entidad de derecho público del orden nacional, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio independiente, dotado del atributo de emitir la moneda de curso legal en Colombia, y de la función de ser el ejecutor de la política monetaria y crediticia, y en tal virtud atender a las actividades propias del descuento y redescuento de créditos, según lo dispuesto en el decreto autónomo 386 del 10 de febrero de 1982, en cuyo artículo segundo se señala que " las operaciones mercantiles y civiles, y en general, los actos del Banco que no fueren administrativos, se regirán por las disposiciones del derecho privado", y la jurisdicción competente es la ordinaria. Pero si los actos que generan el conflicto son los administrativos, corresponde conocer de ellos a la jurisdicción contencioso administrativa. Avanza el recurrente en su tesis, con un análisis acerca de si el comportamiento negativo que se le imputa al BANCO DE LA REPÚBLICA al no haber accedido a redescontar el pagaré 99880, configura un acto civil o comercial, o uno de carácter administrativo. Al respecto indica que “de todas maneras el BANCO DE LA REPÚBLICA, como ejecutor de la política crediticia del Estado en punto a descuentos y redescuentos, o

JSB Exp 7058 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia sea a ser banco de bancos, habría tenido un deber jurídico, solo concebible en el campo del derecho público, de ajustar su conducta a los términos de la ley 132 de 1985 citada, y de atender por lo tanto a la prestación del servicio publico de redescuento previsto en la mencionada ley. Un deber de ese orden, a cargo de una entidad de derecho público y originado en una ley que dispone la prestación de un servicio público, es un deber de índole puramente administrativa, que, desde luego, no configura derecho específico civil o mercantil inmediato y directo en cabeza de los particulares llamados a ser los beneficiarios finales del servicio, no susceptible de ser exigido por ellos mediante acción civil o comercial declarativa o de condena alguna, en proceso que cayera bajo el conocimiento de la jurisdicción ordinaria civil o mercantil”. Acota por tanto que “la jurisdicción a cuyo cargo estaba atender a pretensiones contra el BANCO DE LA REPÚBLICA de ese origen era la contencioso administrativo, de conformidad con lo dispuesto al efecto por los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 del Código de lo Contencioso Administrativo”. Pide