CSJ - SC07-02-1990 032

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL,

Magistrado Ponente : ALBERTO OSPINA BOTERO e

Bogotá, D.E., 7 FEB. 1990 Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Gustavo Arenas Ocampo An d contra la sentencia de 20 de febrero de 1987, pronunciada porel Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario adelantado por Fredy José Gómez Ardila contra el a aquí recurrente. ANTECEDENTES l.- Por demanda presentada el 28 de febrero de 1989, solicitó el mencionado Gustavo Arenas Ocampo que con audiencia del referido Fredy José Gómez Ardila y con fundamento en las causales 7 y 8 del articulo 3806 del C. deP.C., se "declare sin valor la sentencia revisada y se ordene devolver el proceso al Juzgado de origen para que se dicte de nuevo, o en subsidio se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso ordinario que dio lugar a este recurso", l1.- El recurrente apoya su pretensión de revisión en los hechos que seguidamente se resumen: a) En demanda que por repartimiento le correspondió al Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá, Fredy José Gómez solicitó que con citación de Gustavo Arenas Ocampo, se declarase la resolución del contrato de promesa de compraventa entre ellos celebrado el 6 de agosto de 1980, referente a unbien raiz situado en la Transversal 42 N“ 22-33, en el que seacordó un precio de $3.1400.000.00, que el prometiente comprador se obligaba a pagar asi: '1,200.000.00 en la fecha de la convención y $2.200.000.00, el 20 de diciembre de 1980", habiéndoseseñalado esta última fecha y año para otorgar la escritura públi ca en la Notaría 16 del Circulo de Bogotá, sin que los contratan tes hubieran comparecido a ésta "a otorgar y aceptar" la respec tiva escritura. a b) En el hecho cuarto de la demanda con tentiva de la pretensión de resolución, "afirmó el actor que el demandado en forma verbal le había solicitado prorrogar la fecha para la firma de la escritura pública, sin que se hubiera presentado para fijar la nueva fecha con dicha finalidad". c) Aceptada la prórroga por los prome tientes vendedor y comprador, "sin haberla fijado nuevamen te, el contrato de promesa de compraventa quedó nulo, denulidad absoluta, ...por' falta del requisito fundamental seña lado en el numeral 3, artículo 89 de la Ley 153 de 1887". d) Por auto de 18 de noviembre de 1982. se admitió la demanda de resolución del contrato y se dispuso la notificación y traslado al demandado, "procediéndose por el po -30354 empleado citador a cumplir tales formalidades" en los días 7 y 16 de marzo de 1983, dejándose constancia en el sentido "de que el demandado no se encontraba en el lugar indicado para su notificación personal, por tener la ocupación de chofer de camión que se encontraba viajando y no se sabía cuando esta

ba de regreso". e) A pesar de lo anterior, como hecho indicativo de que se conocía la habitación o residencia deldemandado en la Transversal 42 N“ 22-33 Sur de esta ciudad, bajo juramento falso, el apoderado del demandante soli citó el emplazamiento del primero", por lo que el Juzgado, - por proveído de 13 de mayo de .1983 ordenó el emplazamiento de que trata el artículo 318 del c. de P.C., el que se cumplió mediante edicto fijado el 23 de julio de dicho año y publicado por prensa y radio los días 28 de julio, 8 y 19 deagosto de 1983. f) "El emplazamiento anterior se ordenó en forma ilegal por no ser aplicable el artículo 318 del C. de

P. Civil y se hizo también en forma defectuosa, ya que el edicto ni se fijó en la puerta de acceso del inmueble ni quedó constancia en el expediente de la dirección, en que se dice entregaron copias". Así las cosas, no se hizo la "notificación o emplazamiento" con las formalidades legales y, por ende, se cercenó el derecho de defensa del demandado "que no permitía su juzgamiento en ausencia y a sabiendas de su domicilio, residencia o habitación". Contado a pesar de este vicio, seadelantó el proceso y el 11 de febrero de 1985 se dictó por el a quo sentencia condenatoria contra el demandado y aquí recurrente. 0335 g) El 28 de junio de 1985, por medio de mandatario judicial, el demandado compareció al proceso, apelando del fallo de primer grado, "alegando de entrada la nuli dad por la causal 8a. del artículo 152 del C. de Procedimiento Civil", h) Durante la sustanciación de! recurso de apelación, el magistrado ponente, por auto de 1% de octubre de 1985, "advirtió la nulidad para los efectos del artículo 157 del C. de Procedimiento Civil", al considerar que "'el llamado edital bajo el amparo del art. 318 del C. de P.C. no era derecibo pues la situación descrita en el susodicho informe, no implica el desconocimiento del paradero de aquél'". Y al no sa , near la parte demandada la nulidad, el ad quem la decretó por auto de 7 de marzo de 1986, a partir de la providencia de 13 de mayo de 1983 y ordenó devolver el expediente al Juzgado de origen. ¡) Aconteció que el "demandante, cuando ya se había ejecutoriado el auto que advirtió la nulidad y pronunciada ésta, interpuso ilegal recurso de súplica, alegandoque se había invertido el procedimiento de notificación de laprimera irregularidad que no admitía tal remedio ante la Sala de Decisión". j) El Tribunal, en lugar de rechazar el ilegal recurso resolvió revocar el auto impugnado "para que nuevamente se practicara la notificación del proveido del 19 i Q de octubre de 1985, violando con este proceder el procedimiento y de paso del art. 363 del C. de Procedimiento Civil", k) Cumplido lo anterior, el magistrado po

nente, en auto de 30 de agosto de 1986, "decretó nuevamente la nulidad de todo lo actuado desde el proveido de 13 de mayo de 1983, en adelante y dispuso devolver el expediente a la Ofi cina de Origen", 1) "Contra la providencia anterior, el de mandante interpuso nueva súplica ante la Sala de Decisión, que se despachó favorablemente en la de 27 de Octubre de 1986, al revocar el auto que decretó la nulidad de lo actuado, ordenanda, como consecuencia, proseguir la actuación, esto es, el trámitedel recurso de apelación contrá la sentencia. 11) "En la providencia de la Sala de Decisión, se consigna como único fundamento, por demás equivocado que el emplazamiento se había cumplido legalmente, porque la au sencia del demandado era indefinida, circunstancia que no constaba en el expediente, ni podía deducirse del informe dado por el empleado citador. m) "Desconocido así el derecho de defensa de mi mandante, alegado oportunamente y con los requisitos del artículo 155 del C. de Procedimiento Civil, se adelantó el trámite del recurso de apelación, y se pronunció el 20 de febrero de 1987, la sentencia confirmatoria de la del a-quo y que es mate0357 ria de esta demanda de revisión. n) "Contra la sentencia de segundo grado, se interpuso recurso de casación, pero por no haberse suministrado o consignado los honorarios del perito designado para determinar la cuantía, por auto de 17 de Julio de 1987, se declaró

desierto y 'ejecutoriada la sentencia de fecha veinte de febrero del año en curso!. o) "En la misma sentencia se observa la falta absoluta de motivaciones, en cuanto a los puntos recabados, cuyo examen procedía de oficio, para no conculcar, como. se hizo el derecho del demandado, que por este injusto falloquedó totalmente arruinado". 111.- Enterado el demandado de la pretensión de revisión, consignó oportunamente su respuesta en el sentido de afirmar que buena parte de lo narrado por el re currente no configura un hecho, de atenerse al contrato depromesa de compraventa y actuación del proceso, de no serciertos otros hechos, por lo que culminó con oposición a lo pe dido y con la formulación de las excepciones que denominó de "inexistencia de la causal de nulidad", "inexistencia del indebido emplazamiento o citación de demandado" y "caducidad de las causales alegadas". IV.- Tramitado como se encuentra elrecurso extraordinario, procede la Corte a decidirlo. | 0358 CONSIDERACIONES 1.- La legislación procedimental de ahora, como las que le precedieron, han sido estructuradas de tal forma, que quienes actuan en el proceso, en calidad de partes, - puedan hacer valer sus derechos, dentro de las oportunidades legales, en procura de poner a salvo la garantía constitucional del derecho de defensa. Y precisamente, para impedir el quebranto de éste postulado se ha establecido, en salvaguardiadel demandado, como vicio con alcances de nulidad, cuando no se notifica a este en legal forma el auto admisorio de la deman

da, o no se hace su emplazamiento con sujeción a todas las for malidades establecidas por la ley al respecto (art. 152 num, 8 del C. de P.C.). 2.- Cuando una providencia deba sernotificada personalmente a una de las partes, como sucede res pecto del demandado la del auto que le confiere el traslado de la demanda (art. 314 num. 1%) del Cc. de P.C.), y aconteceque se ignora la habitación y lugar de trabajo, o éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero, el Juez, previo juramento de parte interesada, que se considera prestado por la presentación de la solicitud, dispondrá "el emplazamiento de aquél por medio de edicto en que se expresará la naturalezadel proceso, el nombre de las partes y la prevención de que se le designará curador ad litem si no comparece en oportunidad. --- El edicto se fijará por el término de un mes en unlugar visible de la secretaría y se publicará en un diario de -amplia circulación en la localidad, por tres veces, durante el mis mo y por medio de radiodifusora del lugar, si la hubiere, con in tervalos no menores de cinco días. Cuando el citado figure en el directorio telefónico, el Juez enviará a la dirección que allí aparezca, copia del edicto por correo certificado, o con empleadoque la entregue a cualquiera persona que allí se encuentre o la fije en la puerta de acceso, según las circunstancias, todo lo - l cual se hará constar en el expediente, al que se agregarán el edicto, sendos ejemplares del diario y certificación auténtica del

administrador de la emisora". (art. 318 del C. de P.C.). Según el tenor literal y los alcances del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil antes transcrito, el emplazamiento exige como antecedente, para que el juez lo ordene, las circunstancias que el mencionado precepto señala con precisión y claridad, que se concretan a las siguientes: a) que deba notificarse personalmente una providencia; b) que se ignore la habitación y el lugar de trabajo de quien deba ser notificado, o este se encuentre ausente y no se conozca su pa radero; y, C) previo juramento de la parte interesada, que se entenderá prestado por la presentación de la solicitud de empla zamiento. | Si el Juez ordena el emplazamiento, porque se dan las circunstancias precedentes, la citación o emplazamiento se hará con observancia de las formalidades que se in dican a continuación: la. ) Por medio de edicto en el que expresará la naturaleza del proceso, el nombre de las partes y la prevención de que se designará curador ad litem si no com )ar DC ).| .SD parece en oportunidad; 2a.)] La fijación del edicto por el término de un mes, en un lugar visible de la secretaria; 3a.) La publica ción del edicto por tres veces, dentro del mismo término, con in tervalos de cinco días, en un diario de amplia circulación en la localidad y por medio de radiodifusora del lugar, si la hubiere; la.) Y cuando el citado figure en el directorio telefónico, el Juez envie a la dirección que allí aparezca, copia del edicto por correo

certificado, o con empleado que la entregue a cualquiera persona que allí se encuentre o lo fije en la puerta de acceso de todo lo cual se dejará constancia en el expediente; 5a.) Al expediente se agregarán el edicto, sendos ejemplares de los periódicos en donde se hizo la publicación y certificación auténtica del administrador . a de la emisora. : 3.- El emplazamiento de quien debe sernoficado personalmente de una providencia judicial ocurre, entonces, cuando se dan las previsiones del artículo 318 del C. de P.C., esto es, bien cuando se ignore la habitación y el lugarde trabajo, ora cuando se encuentre ausente y no se conozcasu paradero. No se puede acudir a este medio, so pena de infringir la ley con alcances de nulidad, cuando el demandante, por ejemplo, tiene conocimiento del lugar donde se encuentra o localiza el demandado. 4.- Ahora bien, no solo se incurre en nulidad cuando se acude al emplazamiento del demandado sien do que el demandante no ignora la habitación y el lugar detrabajo del demandado, o éste no se encuentra ausente, sino 0361 también, cuando a pesar de proceder el emplazamiento, porque se dan las circunstancias de desconocerse la habitación y lugar de trabajo de quien deba ser notificado personalmente, o encon trarse éste ausente e ignorarse su paradero, se omite alguna de las otras formalidades tocantes con lo que debe contener el edic to, el tiempo de fijación del mismo, las publicaciones en la pren sa y la radio, o el número en que deben hacerse, o los interva los con que deben efectuarse, o figurando el emplazado en el di

rectorio telefónico no se envía a la dirección que ailí aparece co pia del edicto por correo certificado, o con empleado que la entregue o la fije en la puerta de acceso, o en sintesis, cuando se incumple u omite alguna de las formalidades que señala para el emplazamiento el artículo 318 del C. de P.C.. . 5.- Como "antes quedó dicho, una de las eventualidades que autoriza el emplazamiento a quien debe noti ficarse personalmente una providencia, acontece cuando quien deba ser enterado de ella "se encuentre ausente y no se conoz ca su paradero" y, precisamente éste es el punto que se controvierte en el recurso en una de las causales alegadas por el recurrente, concretamente, la séptima de que trata el artículo 380 del C. de P.C., como quiera que a su juicio o criterio no debió ser emplazado en el proceso en donde se pronunció lasentencia que impugna en revisión y, por demás, se incumplie ron formalidades en el emplazamiento. 6.- La constancia dejada por el citador, | quien procuró en dos oportunidades localizar al aqu' recurren 0362 te se frustró, porque fue informado que se encontraban viajando y se desconocía si regresaba "pronto o no", sí permite concluir que se encontraba ausente, desconociéndose su paradero, lo cual setraduce en que a términos del artículo 318 del C. de P.C. procedía su emplazamiento. Por demás, las otras formalidades del empla zamiento se cumplieron en la forma que indica la ley, pues el edic to expresa la naturaleza del proceso, el nombre de las partes, la

prevención de que se le nombrará curador ad litem si no comparece, la fijación por el término legal, la publicación en diario y radio difusora con los intervalos requeridos, la constancia secretarial de que el emplazado no figura en el directorio telefónico, la agregación al expediente del edicto con constancias de fijación y des fija ción, la incorporación del proceso de los ejemplares del diario y la certificación auténtica del administrador de la emisora. Siendo así las cosas, no se abre paso la cau sal séptima de revisión alegada en el recurso extraordinario. 7.- También consagra la legisiación procedi mental, como causal de revisión, el hecho de existir "nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era suscep tible de recurso" (art. 380 num. 8 del C. de P.C.). Según la for ma como quedó concebida esta causal, ella se configura si concurren estos dos presupuestos: a) Que se incurra en nulidad al dic tarse la sentencia; y b) Que el fallo no sea susceptible de recurso. 8.- Respecto de la primera exigencia de la causal octava de revisión, se trata de un vicio de nulidad en que )e SE se¡ )se se haya incurrido al proferirse la sentencia, y no con antelación a su pronunciamiento, puesto que en este Último evento existen en el proceso las oportunidades para alegarla. Y se ha sostenido por la jurisprudencia y la doctrina que se incurre en la nulidad de que trata la mencionada causal, por ejemplo, cuandose dicta sentencia en proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención, o cuando se pronuncia estando suspendido el proceso, o cuando en el fallo se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando se adopta por un número inferior de magistrados al previsto por la ley, etc. 9.- En lo que toca con el segundo requisito de la causal octava de revisión, se exige que el fallo que, se ataca mediante ella no sea susceptible de recurso de apelación o casación, pues si la sentencia puede ser combatida mediante éstos recursos y la parte se desentendió de ellos, no pue de a la postre el agraviado acudir al recurso extraordinario de e revisión, por no acomodarse a uno de los presupuestos que exi ge la causal en mención para su buen suceso. 10.- Acontece, con relación a la causal oc tava de revisión propuesta, que tampoco se configura, como quie ra que la sentencia aquí impugnada, según la clase de proceso y cuantía por la época en que se profirió, era susceptible de ser recurridaen casación y, tan cierto resulta ser, que el demanda do Gustavo Arenas interpuso contra ella el mencionado recurso; solo que se frustró, por no depositar el monto asignado al peri to que determinó el interés para recurrir, a pesar de que el va 0364. - 13lor del interés que fijó el experto en su dictamen le abría paso a la concesión del recurso propuesto. RESOLUCION En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de laley, RESUELVE : la Declarar infundado el recurso de revi q sión propuesto por Gustavo Arenas Ocampo, contra la sentencia de 20 de febrero de 1987, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelanta do por Fredy José Gómez Ardila contra el aquí recurrente. 2.- Condenar al recurrente Gustavo Árenas Ocampo al pago de los perjuicios y las costas, que se harán efectivos con la caución prestada. Los perjuicios serán regulados en la forma indicada por el artículo 308 del Código de Procedimien to Civil. Entérese de lo antes decidido a la Compa- ña de Seguros Caribe S.A.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN

0365

- 14LA GACETA JUDICIAL Y, EN SU OPORTUNIDAD, DEVUELVASE,

AL JUZGADO DE ORIGEN, EL PROCESO ORDINARIO.

ELTE,A CARITA E

.. “

JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ

ALBERTO OSPINA BOTERO _

BLANCA TRUJILLO DE SANJUAN

Secretaria