CSJ - SC07-02-2002 [5989]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente

Dr. JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dos (2002)

Referencia: Expediente No. 5989

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los demandados MARIO APOLINAR LOMONACO

COLMENARES, MIRNA JUDITH LOMONACO DE MESA,

OTTORINO ALEJANDRO LOMONACO MONTOYA,

MARÍA ANTONIA LOMONACO DE GRIMALDO, ALVARO ERNESTO LOMONACO ANDRADE y GLADYS STELLA LOMONACO GUERRERO, en calidad de herederos determinados de OTTORINO LOMONACO CETRARO, contra la sentencia de 30 de enero de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Familia, en el proceso ordinario promovido por ALVARO ASDRUBAL

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MENDEZ, contra los recurrentes y los herederos indeterminados del citado causante.

ANTECEDENTES

1. Por demanda cuyo conocimiento correspondió al Juez Segundo Promiscuo de Familia de Arauca (Arauca), ALVARO ASDRUBAL MENDEZ, por conducto de apoderado judicial, convocó a proceso ordinario a las personas antes relacionadas, en su calidad de herederos determinados de OTTORINO LOMONACO CETRARO, y a sus herederos indeterminados, pretendiendo que se le declare hijo extramatrimonial del causante, con vocación para

heredarlo. Consecuentemente pidió que se le adjudicara la cuota parte de la herencia que le corresponda, que se declararan ineficaces los actos de partición y adjudicación de bienes que en proceso de sucesión llegaren a efectuarse en favor de los demandados, así como el registro de tales actos y su cancelación. Además, solicitó condenar a los demandados a restituir a la sucesión, o al actor, los bienes de la herencia, con sus aumentos, productos y frutos, o en su defecto, al pago de su valor, amén de las indemnizaciones a que hubiere lugar, por los daños que por hecho o culpa suya hubiesen sufrido dichos bienes. 2

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2. Las pretensiones formuladas se apoyan en los argumentos fácticos que enseguida se resumen: 2.1. El 8 de agosto de 1993 falleció Ottorino Lomonaco Cetraro, quien durante los años de 1952, 1953 y mediados de 1954 hizo vida marital con Isabel Procopia Méndez, progenitora del actor. 2.2. Las relaciones sexuales que sostuvieron, de las cuales nació el demandante, fueron del conocimiento de las comunidades de Yopó y El Corozal. 2.3. Lomonaco Cetraro contribuyó para la alimentación del actor, durante los dos años siguientes a su nacimiento, luego se desentendió de tal obligación. 2.4. Isabel Procopia Méndez nunca promovió acción de investigación de la paternidad, por su carácter, las costumbres de la época y la falta de recursos económicos para asistirse de un

profesional del derecho. 2.5. Los demandados "...son herederos del difunto OTTORINO LOMONACO CETRARO, en su 3 JFRG. EXP. 5989 calidad de hijos naturales y legítimos, debidamente reconocidos", tienen la posesión material de bienes herenciales "...y de bienes que con anterioridad a la muerte del causante le fueron adjudicados", los cuales forman parte de la masa herencial.

3. Admitida la demanda y notificados los herederos determinados de Ottorino Lomonaco Cetraro, oportunamente le dieron respuesta, oponiéndose a lo pretendido. En cuanto a los hechos afirmados en ella, admitieron los que dan cuenta del deceso de su progenitor y su calidad de herederos de aquél. Los restantes los negaron o solicitaron su prueba. Propusieron la excepción de "carencia del derecho sustancial para incoar las pretensiones".

La curadora designada para representar judicialmente a los herederos indeterminados de Lomonaco Cetraro, también se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Propuso como excepción de mérito, que denominó la "inexistencia de los requisitos exigidos por el numeral 4, 5, 6 y 9 de la ley 75 de 1968".

4. La primera instancia se definió con sentencia del 10 de abril de 1995, desestimatoria de las pretensiones de la demanda.

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Al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Familia, revocó el fallo impugnado y en su lugar acogió las

pretensiones del actor. Inconformes con lo resuelto, los herederos determinados de Ottorino Lomonaco Cetraro propusieron el recurso de casación sobre el cual provee la Corte. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Resumidos los antecedentes del litigio, las motivaciones del fallo de primer grado y los planteamientos de la parte apelante, inicia el Tribunal sus consideraciones dejando por averiguada la concurrencia de los presupuestos procesales, advirtiendo, respecto del que concierne a la capacidad para ser parte de los demandados, que "...éstos acreditaron la calidad de herederos con los respectivos registros civiles que aportaron al contestar la demanda y la aceptación de la herencia se efectuó en los términos del inciso 2º del art. 81 del C. de P. C.". 5

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Precisa a renglón seguido, que el vínculo de filiación reclamado se fundamenta en las causales previstas en los numerales 4º y 5º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, según se desprende "...de los hechos de la demanda y de lo consignado por su apoderado en memorial presentado personalmente el veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro...". Definido lo anterior, centra su atención en la causal de presunción de paternidad consagrada en el artículo 6º numeral 4º de la ley 75 de 1968 y tras enunciar sus elementos configurativos, advierte que las relaciones sexuales en las cuales subyace, pueden inferirse del trato personal y social que se hubieren brindado la madre y el presunto padre,

teniendo en cuenta las circunstancias en las que tuvo lugar, así como su naturaleza, intimidad y continuidad. Luego de precisar con base en la fecha de nacimiento del actor, 1º de mayo de 1954, que su concepción debió acaecer entre el 5 de julio y el 2 de noviembre de 1953, pasa a ocuparse de los medios probatorios aducidos para comprobar las alegaciones de las partes. 6

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Con tal propósito, sintetiza los testimonios de Juana Nabor Medina de Torres, María de Jesús Quirife, Ramón Torres, Isabel Procopia Méndez, Concepción García, Pedro Ramón Rodríguez, Jesús Escobar, Juan Clemente Rodríguez, Felisa Jacinta Ostos, Trino Sixto Torres y Nicomedes de Jesús Escobar. Subraya que se ordenó practicar examen antropoheredobiológico y de análisis de grupos sanguíneos del demandante con los herederos demandados, y que con tal propósito se ordenó al primero consignar lo necesario para el traslado de los segundos a la ciudad de Bogotá, carga que satisfizo, pese a lo cual la prueba no pudo evacuarse, por la inasistencia de los herederos citados. De la valoración conjunta de las pruebas practicadas, deduce que "...OTORINO LOMONACO CETRARO e ISABEL PROCOPIA MENDEZ, para los años de 1952 a 1956 sostuvieron relaciones sexuales las que se infieren del trato demostrado ante los testigos antes mencionados y de las que tenía conocimiento el vecindario que los rodeaba, pues así se desprende de los rumores a que se

refieren JUANA NABOR, RAMON TORRES, que se deben considerar como indicio, por cuanto fueron corroborados por la madre del demandante, 7 JFRG. EXP. 5989 testimonio este que no fue tachado por la parte contraria dentro de la oportunidad procesal respectiva. También por la testigo FELISA JACINTA OSTOS, quien nos relata que en forma personal y directa percibió la relación amorosa que existió entre ISABEL y OTORINO, al igual que el declarante TRINO SIXTO TORRES, quien también los percibió personalmente". Juzga dignos de crédito los testimonios referenciados, por su espontaneidad, ya que, dice, "...cada uno relata lo que realmente percibieron sus sentidos, mientras unos hablan de rumores, es decir son testigos de oídas, los otros los ratifican por lo que observaron directamente". Agrega que Marina de Jesús Quirife y Ramón Torres manifestaron que "...en la comunidad se escuchaba el comentario que OTORINO LOMONACO era el padre de ALVARO ASDRUBAL MENDEZ, que para la Sala vienen a ser indicios de la paternidad en cabeza de éste, teniendo en cuenta, y como se dijo anteriormente, las declaraciones de TRINO SIXTO TORRES, FELISA JACINTA OSTOS y la propia madre del accionante". 8

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Juzga comprensible, “...que el paso del tiempo haga que los declarantes no recuerden con precisión la época de la relación amorosa que existió entre OTORINO e ISABEL, teniendo en cuenta su edad, y además que son hechos ajenos a su propia

vida o que se dejan pasar sin tenerles esa importancia o relevancia, como para recordarlos en un momento determinado de rendir declaración”. Deplora que no se les hubiere inquirido por situaciones personales acaecidas coetáneamente con los hechos narrados, enfatizando que "...los hechos si ocurrieron, durante la época que señala doña ISABEL PROCOPIA, esto es, entre 1952 y 1953, lo que fue corroborado por TRINO SIXTO TORRES, cuando señala que para esa época OTORINO se quedaba en la casa de la madre de Isabel donde vivía ésta", resaltando su coincidencia con la de la concepción. Descarta los testimonios de Concepción García, Pedro Ramón Rodríguez, Jesús Escobar y Juan Clemente Rodríguez. El de Concepción García, debido a las diversas contradicciones en que incurrió, objeción que explica señalando que en su primera declaración afirmó que Ottorino no frecuentaba la vereda Matepiña, porque no sabía montar a caballo y el trayecto a pie hasta ese lugar 9 JFRG. EXP. 5989 era de por lo menos cuatro horas, y al indagársele en la ampliación de su exposición, por la razón de tal manifestación, respondió que sí montaba a caballo pero no cerrero. Añade que no obstante afirmar que tardaba dos horas a caballo para ir de Yopó a Matepiña, luego manifestó que nunca ha ido a dicha vereda. Finalmente, que si bien dijo distinguir a Isabel, únicamente, la tildó de alegrona y de recibir varios amigos en la casa, aserciones de las cuales

colige que "...su testimonio está parcializado". La declaración de Pedro Ramón Rodríguez, porque nada le consta sobre los hechos debatidos. Agrega que no obstante expresar inicialmente que durante los años de 1952 y 1953 vivía en Arauca, luego dice ignorar dónde vivía por la misma época, amén de afirmar que Ottorino era una persona muy responsable, afirmación en la cual el fallador nota su ánimo de favorecer a una de las partes. Observa adicionalmente que "...viviendo en la misma región es casi imposible que no hubiera conocido al demandante". Los testimonios de Jesús Escobar y Juan Clemente Rodríguez, porque dicen que Ottorino Lomonaco Cetraro era una persona muy responsable, que únicamente le conocieron como 10 JFRG. EXP. 5989 mujer a Bárbara, que reconocía a sus hijos naturales y se los llevaba para el hato, "...versiones éstas que tratan de favorecer a la parte demandada, si tenemos en cuenta el énfasis que hacen en señalar que la única mujer que le conocieron a OTORINO fue a BARBARA, sin embargo aceptan que tuvo otros hijos naturales, cuando señalan que los recogía y se los llevaba para el hato, pregunta la Sala, cómo podía tener otros hijos si únicamente le conocieron a BARBARA? Al parecer estos declarantes no salían de su sitio de trabajo o no conocían la región". Considera significativo que Concepción García de Agudelo, Jesús Escobar y Juan Clemente Rodríguez, contestemente con Isabel Procopia Méndez, relaten que Ottorino Lomonaco

acostumbrara quitarle los hijos a sus progenitoras para llevarlos a su hato y darles estudio, hecho que no ocurrió con el actor, porque su madre se opuso, como lo declara Felisa, circunstancia que toma "...como un indicio de la negativa a reconocerlo como su hijo natural". Refiriéndose a la causal prevista por el numeral 5º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, dice que de los hechos constitutivos de la misma da cuenta el testimonio de Isabel Procopia Méndez, 11 JFRG. EXP. 5989 madre del actor, corroborado por Trino Sixto Torres, pues la primera narró que durante la época del embarazo y el parto Ottorino le enviaba dinero para comprar todo lo necesario, en algunas ocasiones con un hermano de Bárbara, llamado Jorge, en tanto que el segundo, al preguntársele si al quedar Isabel en estado de embarazo, Lomonaco le colaboraba para algún gasto, expuso que como éste administraba La Maporita, le llevaba todo de una tienda que quedaba allí mismo. Con base en tales consideraciones, concluye que los hechos estructurantes de las dos causales de presunción de paternidad natural fueron debidamente comprobados y consecuentemente revoca el fallo apelado, para adoptar, en su lugar, los pronunciamientos ya mencionados. LA DEMANDA DE CASACION Invocando la causal primera de casación, consagrada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, los cuales se resolverán en el orden propuesto.

PRIMER CARGO

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En este cargo se impugna el fallo de instancia, por ser violatorio de los artículos 213 y 214 del Código Civil y 1º de la ley 45 de 1936, por falta de aplicación “...que condujo a un error de derecho en la apreciación del estado civil de los demandados con quebranto de los arts. 187 del c. de p.c. y 105 del D. 1260 de 1970, todo lo cual desembocó finalmente en la aplicación de los arts. 6º. (4 y 5) y 10 de la ley 75 de 1968, 2º y 4º de la ley 29 de 1982 y 1321 a 1324 del Código Civil”. En la explicación del cargo y a manera de preámbulo, recuerda la censura que este es un proceso de investigación judicial de la paternidad, promovido luego del fallecimiento del presunto padre, contra seis personas a quienes se demanda como sus herederos determinados, como hijos suyos, según se lee en los hechos 1º y 2º del libelo introductor, calidad que en el fallo recurrido se tuvo por acreditada con “...los respectivos registros civiles que aportaron al contestar la demanda”, a partir de lo cual se dedujo la concurrencia de los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal, y por ende la procedencia de una sentencia de fondo, estimatoria por demás, por haberse probado dos causales de filiación. 13

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Con miras a descalificar el juicio del Tribunal sobre la regular conformación de la relación procesal y la legitimación en causa de los

demandados, precisa el impugnador, con apoyo en el artículo 10 de la ley 75 de 1968, que muerto el presunto padre, el pretendido hijo natural debe dirigir la demanda de filiación contra el cónyuge y los herederos de su afirmado progenitor, incumbiéndole suministrar la prueba de esas calidades en los demandados, “...con los medios legalmente idóneos”. Tratándose de sucesión intestada, explica, la calidad de heredero emana del parentesco y en este caso, según lo afirmado en la demanda, de la condición de hijos, la cual debía demostrarse con las correspondientes pruebas del estado civil, según la clase de filiación. Luego de recordar que la prueba del estado civil no es libre, pues en tal ámbito operan, de una parte, las normas rectoras del registro civil, que restringen la prueba de los hechos respectivos a las copias de las partidas o folios correspondientes y a los certificados expedidos con base en ellas, y de otra, los preceptos que definen la filiación, que 14 JFRG. EXP. 5989 igualmente determinan que los hechos y actos que debiendo constar en el registro del estado civil, deben demostrarse por ese medio, “...para probar el parentesco, y en últimas, la vocación legal hereditaria”, acota que mientras la maternidad se comprueba con el solo certificado o partida de nacimiento, la paternidad exige, además, la partida de matrimonio de la madre, si se trata de filiación legítima o matrimonial, y el acto formal de reconocimiento, o la sentencia judicial declarativa, si

la filiación es natural o extramatrimonial, porque el “...estado civil se constituye con respecto al progenitor, según el caso, en razón de la presunción de pater is est... (art. 213 c.c.), toda vez que la mujer casada da a luz hijos legítimos o matrimoniales, o por medio del reconocimiento o de la declaración judicial (art. 1º., ley 45 de 1936), por ser incógnita hasta entonces la progenie”. Sobre esa base argumenta que para determinar si era procedente resolver de mérito, en contra de las personas demandadas como herederos determinados del pretenso padre, era necesario establecer si “...los registros civiles que la sentencia menciona a propósito, prueban o no por sí solos el parentesco de ellos con el difunto, constitutivo de su afirmada vocación legal hereditaria”, es decir, 15 JFRG. EXP. 5989 calificar la suficiencia de los registros civiles aportados por los demandados, para el efecto preanotado. Examina luego, uno a uno, los certificados de nacimiento y la partida de bautismo allegados por los demandados, para acatar el requerimiento formulado por el demandante, con apoyo en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, para observar que en el hecho segundo de la demanda se afirmó su calidad de herederos de Ottorino Lomonaco, como hijos legítimos y naturales suyos, sin especificar cuáles eran unos y otros, ni aportar las pruebas de su estado civil, ni solicitar “...a la notaría o a los hijos legítimos demandados, el registro de matrimonio de los padres (art. 213 c.c.), ni a los naturales el acto formal de

reconocimiento (art. 2º. De la ley 45 de 1936)". Así entonces concluye, que los documentos aducidos por aquellos prueban quién es la madre de cada uno, pero no quién es el padre, es decir, el parentesco entre el afirmado padre difunto y las personas demandadas como sus herederos, y por ende, su vocación legal, pues “...no se aportó partida del matrimonio de ninguna de las respectivas madres con dicho varón, ni este suscribió el acta correspondiente en señal de reconocimiento, como 16 JFRG. EXP. 5989 tampoco obra escritura pública de reconocimiento o declaración ante juez o en testamento en tal sentido (arts. 2º. Ley 45 de 1936 y 1º. ley 75 de 1968)”. Apoyado en los precedentes razonamientos, le imputa al sentenciador quebrantar las normas sustanciales relacionadas ab-initio, por el error de derecho cometido “...en la valoración de dichos documentos, con violación de los artículos 187 del c. de p. c. y 105 del D, 1260 de 1970, al asignarles un mérito que legalmente no tienen por sí solos, en cuanto los habilitó ilegítimamente de prueba de paternidad, calidad que exige adicionalmente (...), según el caso, la partida de matrimonio de la madre o el reconocimiento paterno, que aquí no se trajeron”. Este yerro, comenta, lo condujo a pronunciar sentencia de fondo contra las personas citadas como herederos “...en cuanto hijos del afirmado padre difunto, cuyo parentesco y calidad de tales no habían sido probados, y que por tal razón no podía

pronunciarse”. Por consiguiente, solicita que se case la sentencia de segundo grado, para en su lugar dictar el fallo que legalmente corresponde. 17

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CONSIDERACIONES

1. Como se sabe, la acción de reclamación del estado civil de hijo extramatrimonial, en vida del presunto padre, debe proponerse en su contra, pues es él quien se constituye en legítimo contradictor de la misma. A su muerte, los llamados a afrontarla, por mandato del artículo 10 de la ley 75 de 1968, son su cónyuge y sus herederos, pues tal suceso no enerva el derecho que tiene el pretendido hijo para que se establezca el referido estado civil.

Si por haber fallecido el presunto padre, la acción se propone contra sus herederos, la calidad en la cual se les convoca al proceso debe quedar adecuadamente comprobada, para que el vínculo jurídico procesal a su vez quede debidamente conformado y se habilite el pronunciamiento de una sentencia de mérito, pues como lo viene exponiendo la doctrina de la Corte desde su sentencia de 21 de junio de 1959 "...las cuestiones atinentes a la demostración de su calidad de heredero en quien dice obrar como tal, 'pertenecen al campo procesal y no al sustancial, vale decir, que corresponde a uno de los presupuestos del proceso, y no a una de las 18 JFRG. EXP. 5989 condiciones de la acción civil, como se había venido sosteniendo por la doctrina. De lo cual se infiere que la ausencia de prueba sobre el carácter de

heredero implica sentencia inhibitoria con consecuencias de cosa juzgada formal y no de sentencia de mérito, con consecuencia de cosa juzgada material." (G.J. t. CXXXVIII, pág. 356). En tal cometido, es preciso tener en cuenta si la vocación hereditaria es testamentaria, o legal, pues mientras que en el primer caso la calidad se comprueba con el testamento del presunto padre natural en el cual instituye como heredero a la persona que alega la calidad de hijo, en el segundo se requieren las pruebas demostrativas del estado civil que establezcan el parentesco, resultando suficiente, en uno y otro caso, la copia de la providencia emitida en el proceso de sucesión, en la cual se reconoce al demandante como heredero del pretendido padre, pues se entiende que tal reconocimiento debió apoyarse en las actas de estado civil, o el testamento, según el caso. Tratándose de vocación legal, fundada como se sabe, en los vínculos de parentesco existentes entre causante y sucesor, es necesario considerar además, la clase de filiación invocada: 19 JFRG. EXP. 5989 legítima o natural. Así, si la calidad de heredero deriva del estado civil de hijo legítimo o matrimonial del demandado, respecto del presunto padre natural, ha de suministrarse la prueba del matrimonio de sus padres, además de la del nacimiento, que acredite que su concepción se produjo en vigencia de aquél – artículos 92, 213 y 214 Código Civil-. Si la filiación es extramatrimonial, debe allegarse el acta de estado civil sentada con base en el acto de

reconocimiento voluntario de la paternidad natural, o el pronunciamiento judicial por el cual se declaró – artículos 1º y 6º Ley 75 de 1968-.

2. El Tribunal dedujo la prueba de la calidad de herederos, derivada de la condición de “...hijos naturales y legítimos, debidamente reconocidos” de Ottorino Lomonaco Cetraro, por la cual fueron convocados Ottorino Alejandro y Mirna

Judith Lomonaco Montoya, Mario Lomonaco Colmenares, María Antonia Lomonaco Uscátegui, Gladys Stella Lomonaco Montoya y Alvaro Ernesto Lomonaco Andrade, de los “...respectivos registros civiles que aportaron al contestar la demanda”, es decir, de los certificados de nacimiento de Ottorino Alejandro, Mirna Judith y María Antonia, expedidos por el Notario Único del Círculo de Arauca, visibles a folios 68 a 70 c. 1, y de la copia de la partida de 20 JFRG. EXP. 5989 bautismo de Mario Apolinar, autorizada por el Párroco de Santa Bárbara de Arauca – Catedral, que obra a folio 71 c. 1. Aunque los certificados visibles a folios 256 y 257 del mismo cuaderno, no se incorporaron en dicha oportunidad, es lógico suponer que igualmente los tuvo en cuenta para sentar tal conclusión, pues corresponden a Gladys Stella y Alvaro Ernesto, igualmente demandados como herederos determinados de Lomonaco Cetraro, calidad que, según se dijo, el juzgador tuvo por

acreditada respecto de todas las personas demandadas en esa condición. Conforme a estos certificados, Ottorino Alejandro, Mirna Judith y Gladys Stella, nacidos en Arauca (Arauca), los días 16 de octubre de 1955, 29 de junio de 1954 y 6 de diciembre de 1951 respectivamente, son hijos de Bárbara Montoya y Ottorino Lomonaco. María Antonia, nacida en la misma población, el 21 de abril de 1942, es hija de María Antonia Uscátegui y Ottorino Lomonaco, y Alvaro Ernesto, nacido también en Arauca (Arauca), el 27 de noviembre de 1947, tiene por padres a María Auxilia Andrade y Ottorino Lomonaco. Según la copia de la partida de bautismo visible a folio 71 c. 1, Mario Apolinar, 21 JFRG. EXP. 5989 nacido el 22 de julio de 1932 es “hijo reconocido de Ottorino Lomonaco y Martha Colmenares”, documento que registra una nota marginal, según la cual “...Reconocido LOMONACO, por su padre Ottorino Lomonaco delante del notario Escritura 46 de 1954. Art. 2 Ley 45 de 1936”. Como bien lo anota el impugnador, los certificados de nacimiento de Ottorino Alejandro, Mirna Judith y Gladys Stella Lomonaco Montoya, María Antonia Lomonaco Uscátegui y Alvaro Ernesto Lomonaco Andrade, si bien acreditan su nacimiento y la identidad de su progenitora, no dan fe, por sí

solos, de la relación paterno filial, legítima o natural, con Ottorino Lomonaco Cetraro, de la cual emana su vocación hereditaria paterna, ya que para tal efecto no basta la mención que al respecto se haga en tales documentos, sino que es necesario probar, de ser legítima la filiación, el matrimonio de sus padres, con la partida eclesiástica o acta de registro civil de matrimonio, según el caso. En el evento de tratarse de filiación extramatrimonial, el acto de reconocimiento voluntario de la paternidad natural, por parte de Lomonaco Cetraro, o la declaración judicial de la filiación extramatrimonial, circunstancia que dicho sea de paso no se especificó respecto de ninguno de los demandados, pues se les 22 JFRG. EXP. 5989 convocó al litigio como herederos legítimos y naturales del de cujus, como hijos suyos, sin indicar quiénes eran legítimos y cuáles naturales, situación que sólo vino a establecerse respecto de Mario Apolinar Lomonaco Colmenares, con base en la partida de bautismo, donde aparece registrado el acto voluntario de reconocimiento, siendo este documento apto para acreditar el estado civil de hijo natural de aquél y la calidad de heredero de Lomonaco Cetraro, con la cual fue demandado, por cuanto su nacimiento tuvo lugar el 22 de julio de 1932, es decir, antes de la vigencia de la ley 92 de 1938.

3. Así las cosas, razón le asiste al recurrente cuando le reprocha al Tribunal haberle atribuido mérito suficiente a los certificados de nacimiento de los citados demandados, para

comprobar su calidad de herederos de Ottorino Lomonaco, en su condición de hijos de éste, pues dichos documentos, se reitera, por sí solos no acreditan la relación paterno filial, legítima o natural que los une a Lomonaco Cetraro y su vocación hereditaria paterna. Este yerro consecuentemente lo condujo a dar por establecido el presupuesto procesal de capacidad para ser parte y a pronunciar sentencia de mérito en su contra, cuando la 23 JFRG. EXP. 5989 orfandad probatoria de la calidad referida impedía calificar de mérito, respecto de ellos, haciendo actuar, de manera indebida, los textos legales sustanciales que relaciona el cargo, particularmente los que gobiernan la declaración judicial de la filiación extramatrimonial, la asignación de derechos hereditarios al hijo extramatrimonial y la acción de petición de herencia.

4. En armonía con lo expuesto y en cuanto tiene que ver con los demandados mencionados, el cargo está llamado a prosperar.

SEGUNDO CARGO Acúsase en este cargo la sentencia del Tribunal, por ser violatoria de los artículos 1º de la ley 45 de 1936, 6º (4 y 5) y 10 de la ley 75 de 1968, 2º y 4º de la ley 29 de 1982 y 1321 a 1324 del Código Civil, por aplicación indebida, por causa de los errores de hecho cometidos por el fallador en la apreciación de la demanda y de las pruebas. Previa especificación de controvertir el cargo las declaraciones del Tribunal de estar probadas las causales de paternidad contempladas

en los numerales 4º y 5º del artículo 6º de la ley 75 de 1968 y los pronunciamientos derivados de tal 24 JFRG. EXP. 5989 declaración, inicia el recurrente el desarrollo de la acusación, evocando el juicio del sentenciador sobre la prueba de las relaciones sexuales en las cuales se sustenta la causal de presunción de paternidad extramatrimonial consagrada en el numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968 y luego de reprobar su desempeño, el cual tilda de pasional, maniqueo y proclive a los intereses del actor, subraya que el pretendido hijo que demanda su filiación, lleva sobre sí la carga de demostrar el supuesto hecho sobre el cual se edifica la causal o causales aducidas, para enfatizar que, en tratándose de la causal en comento, le compete probar que la madre y el presunto padre sostuvieron relaciones carnales oportunas. Colocado en la tarea de demostrar el error denunciado y tras precisar que el demandante llevó a declarar en su favor a Juana Nabor Medina, Marina de Jesús Quirife, Isabel Procopia Méndez, Felisa Jacinta Ostos, Trino Sixto Torres y "Nicomedes de Jesús Escobar", se refiere a los testimonios de Juana Nabor Medina y Ramón Segundo Torres, para hacer ver que, pese a no constarles absolutamente nada sobre las relaciones entre la madre y el presunto padre y "...no tener más noticia de relaciones y paternidad, que unos rumores o 25 JFRG. EXP. 5989 chismes, uno de ellos simple transmisora confesa de

lo que le dijo la madre del actor, se convierten por ensalmo, en 'indicio', sin que el fallador diga, en fin de cuentas, de qué: si de relaciones sexuales oportunas o, si, directamente, de la propia paternidad". De esa manera, prosigue, "...el 'oí decir', o 'eran rumores o chismes', se transformó por obra de él, en 'me consta' y nada importa la ausencia de fechas o la carencia total de ubicación cronológica de esos hechos vagos, imprecisos, o mejor fantásticos". Expresa que el fallador, parcializado, "...les hace decir lo que conviene al demandante, los completa, soslaya sus lagunas, ignora el origen parcial de sus decires, hace caso omiso de sus mentiras". Sobre el testimonio de Marina de Jesús Quirife, de quien dice que contaba con no menos de siete años de edad para cuando nació el demandante, además de expresar que convive con un tío de éste, subraya que "...el Tribunal no se detiene en mayores consideraciones sobre esta declaración, aun cuando la incluye en la lista de indicios en pro de la paternidad, sin darle importancia alguna a la imposibilidad mental en que se encuentra una infante de percibir 'amores' y menos hechos de los cuales pudieran inferirse 26 JFRG. EXP. 5989 relaciones sexuales, que por lo demás ella niega haber observado, como tampoco a la relación afectiva