CSJ - SC07-03-1994 3925 -

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente Dr. Héctor Marín Naranjo Santafé de Bogotá D.C., (7 MAR. 1994 Rad.- Expediente No. 3925 Despacha la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de xs fecha 16 de marzo de 1992, proferida por la Sala de familia dei Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario de filiación extramatrimonial y de petición de herencia, seguido por WILMER ORLANDO GOMEZ MUÑOZ en frente de Liliana María del Socorro y del menor Jairo Alberto Gómez Posada, en calidad de herederos e determinados de Silvio Jairo Gómez Peláez y de los heredemi ra - o ros indeterminados del mismo.

ANTECEDENTES: Al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medellín le correspondió asumir el comocimiento de la demanda presentada por Wilmer Orlando Gómez Muñoz, mediante la cual llamó a proceso ordinario a los demandados nombrados, para que, previo el trámite respectivo, se dictase

211 19) sentencia en la que se hiciesen las siguientes declaratorias y condenas: "PRIMERA: Se declara que el señor Silvio Jairo Gómez Peláez. fallecido en la ciudad de Medellín el 23 de junio de 1987, es el padre extramatrimonial del señor Wilmer Orlando Gómez Muñoz, hijo de la señora Margarita Muñoz Gómez, nacido el | de octubre de 1961.

mn "SEGUNDA: Se declara que en virtud de la paternidad antes aludida, el señor Wilmer Orlando Gómez Muñoz tiene derecho a heredar en la sucesión de su padre extramatrimonial Silvio Jairo Gómez Peláez. S "TERCERA: Se ordena que los bienes cuya distribución se hizo en la partición realizada dentro del proceso sucesorio del fallecido Silvio Jairo Gómez Peláez sean reintesgrados a la masa sucesoral con la finalidad de que se haga la distribución en la que participe el señor Wilmer Orlando Gómez Muñoz. "CUARTA: Háganse las anotaciones pertinentes ea el acta de registro civil de nacimiento que en el folio 215 del libro 2 se lleva en el Municipio de Codazzi, departamento del Cesar. Esas pretensiones las hizo descansar el actor en la situación fáctica que a continuación se cenmpendia: , 212 En el municipio de Codazzi, Margarita Muñoz Gómez y Silvio Jairo Gómez Peláez se conocieron e iniciaron un vínculo de amistad que transformaron luego en noviazgo dentro del cual sostuvieron relaciones sexuales, ello a partir de la segunda mitad del año de 1959 y en el transcurso de 1960. "A finales de 1960 y principios de 1961, Margarita Muñoz Gómez quedó embarazada”, originando ello serias discrepancias con sus padres, motivo por el cual Silvio Jairo Gómez la trasladó "a una finca llamada Chito, situada en el pueblito de da Jagua”, donde hicieron vida marital mediante la visita que Silvio Jairo le hacía todos

los fi. nes de semana. AS Durante el embarazo de Margarita Muñoz Gómez, "el señor Silvio Jairo Gómez Peláez le ayudó todo el tiempo, con naturalidad y sin ocultarlo ante nadie”. Una vez nacido el acá demandante y cuando ya contaba con 7 meses de edad, Margarita Muñoz se trasladó a residir a la ciudad de Medellín, lugar donde Silvio enviaba la ayuda económica para el niño, por intermedio de Gabriela Gómez, "según cartas en las que de puño y letra de él se encomendaba a esta señora el cuidado y vigilancia del niño”. El señor Silvio Jairo Gómez Peláez falleció en Medellín el 28 de junio de 1987, siendo recogidos sus bienes relictos por Liliana María y Jairo Alberto Gómez Posada, en virtud de sentencia aprobatoria de la partición proferida en el proceso de sucesión testada, adelantada en el Juzgado 4 Civil del Circuito de Medellín. Los herederos determinados contestaron el libelo introductor negando la gran mayoría de los hechos y admitiendo tan sólo el relacionado con el trámite sucesorio, oponiéndose así a la totalidad de las pretensiones aducidas. Jgualmente, el curador ad-litem de los herederos indeterminados compareció al proceso para manifestar que se atenía a lo que resultara probado. Trabada la Jitis en la forma expuesta, a ella le puso término el Juzgado Octavo de Familia, a quien le fue asignado el proceso en virtud del nuevo reparto efectuado a raíz de la entrada en vigencia de la jurisdicción especial de familia, mediante sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda que, en su parte resolutiva, fue del siguiente tenor: "1.- Se declara que el señor Silvio Jairo Gómez Peláez, fallecido en la ciudad de Medellín el 28 de junio de 1987, es el padre extramatrimonial del señor Wilmer Orlando Gómez Muñoz, hijo de la señora Margarita Muñoz Gómez, nacido el ! de octubre de 1961. "2.,- Se declara que en virtud de la paternidad antes aludida, el señor Wilmer Orlando Gómez Muñoz ]5 )091 aserf ed tiene derecho a heredar en la sucesión de su padre extramatrimonial Silvio Jairo Gómez Peláez. "3.- Se ordena que los bienes cuya distribución se hizo en la partición realizada dentro del proceso sucesorio del fallecido Silvio Jairo Gómez Peláez, sean reintegrados a la masa sucesoral con la finalidad de que se haga la distribución en la que participe el señor Wilmer Orlando Gómez Muñoz, pero atendiendo a las normas de la sucesión testada. "4.- Háganse las anotaciones pertinentes en el acta de registro civil de nacimiento que en el folio 215 del libro 2 se lleva en el municipio de Codazzi, departamento del Cesar. "S.- El despacho no ordena la restitución de frutos por no haberse solicitado ni tampoco probado. "6... interpuesto el recurso de apelación por los demandados determinados, el Tribunal confirmó y adicionó el

fallo antes reseñado en el que es materia del actual recurso de casación, lo Cual hizo en los siguientes términos: e . . Confirma en todas sus partes la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia referidas en la N fol ¡d]] parte motiva, con la ADICION de que el rehacimiento de la partición se realizará en este mismo proceso”.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL: Luego de mencionar los aspectos generales del litigio y de historiar los antecedentes del mismo, el sentenciador anota que están dados los presupuestos procesales necesarios para resolver el fondo de la cuestión debatida, tras lo cual advierte que la causal relacionada con la presunta existencia de relaciones sexuales para la época de la concepción, no fue establecida por el a-quo, sin ser. tampoco, motivo de inconformidad, constituyendo xs ese hecho. por ende, materia ajena al estudio que emprende.

Delimitando en esa forma el tema a tratar, el fallador anuncia que el mismo se circunscribe, entonces, "al estudio de la prueba documental que le sirvió de soporte a la señora juez de primera instancia para arribar a la conclusión de qué partiendo de su autenticidad y de su contenido, de allí se deducía una confesión inequívoca de paternidad”. Reproduce a continuación el numeral 3 del articulo 6 de la ley 73 de 1968, como preámbulo a la transcripción de los apartes pertinentes de las cartas presentadas como sustento de la ¡invocación de aquella causal determinada por la norma mencionada. 216 Alude luego a la manifestación hecha por la parte demandada en el sentido de "desconocer la autenticidad de las cartas”, para destacar el trabajo pericial allegado con miras a dilucidar el punto, del cual resalta, en primer término, el dictamen que se decretó y practicó en la primera instancia, que determinó cómo las firmas que aparecían en el testamento de Silvio Jairo Gómez y en las cartas recibidas por Gabriela Gómez de Medina, eran "uniprocedentes y corresponden a una misma persona”. A renglón seguido el sentenciador anota que el dictamen pericial aportado en el curso de la primera instancia fue aclarado por solicitud de la parte demandada, mediante escrito en el cual los peritos grafólogos "procedieron a la exposición de algunas explicaciones generales, sin mayor profundidad”. Recuerda, entonces, que el dictamen así aclarado no fue objetado, pero que, sin embargo, la parte demandada "insistió en su falta de fundamentación científica”. Que, para complementar su aseveración, la parte contradictora allegó la conclusión de un experto sobre el tema, quien destacó, por su parte, los graves errores de orden técnico y metodológico en que incurrieron los respectivos peritos. En ese orden de ideas, el fallador precisa que "en virtud de la trascendencia que para el caso debatido representa el resultado final del estudio compara 217 tivo de las firmas dubitadas, y comoquiera que en verdad en el dictamen cuestionado no se hace una precisa referencia a los fundamentos técnicos, científicos o artísticos que les sirviera de soporte a los peritos para arribar a la conclusión de que en verdad todas las firmas correspondían a la misma persona, el Tribunal en uso de las facultades

oficiosas que en materia de pruebas le otorgan los Arts. 179 y 130 del C. de P.C., dispuso la práctica de un nuevo dictamen grafológico sobre este mismo punto”. Menciuna enseguida las características propias del nuevo dictamen, practicado en el curso de la segunda instancia, y concluye acogiéndolo en su integridad, en razón de que "su Firmeza, precisión, calidad de sus fundamentos y la competencia de los peritos, así lo ameritan (art. 241 del C. de P.C.)". A continuación, el Tribunal se ocupa de la versión suministrada por Gabriela Gómez de M., en lo que respecta a su afirmación de haberse hecho cargo del demandante en razón de la serie de dificultades que se le presentaron a Margarita Muñoz, su sobrina, para resaltar lo que aquella afirmó con relación a que "durante 13 años el señor Silvio Jairo Gómez le envió ayuda económica" y, además, en varias ocasiones lo visitó. Cita luego la nueva serie de documentos que reconoció su autor, Jairo Mesa Gómez, relacionados con los varios envios que Silvio Jairo Gómez le hacía a su hijo Wilmer Orlando, por intermedio de Gabriela Gómez. Finalmente, el falladaor alude a la crítica formulada por la parte demandada contra los testimonios de Gabriela Gómez de Medina y de Jairo Mejía Gómez, en cuanto que dichas versiones adolecen de "imprecisión (sic) y parcialidad, para aseverar, tras breve recuento de la ocupación de estos, que fue aquella da que crió al demandante y de ser éste el contador del presunto padre, así

como que esas declaraciones no fueron desvirtuadas y tampoco cxisten razones o motivos que lleven a dudar de su veracidad”. Agrega el sentenciador que demostrada la autenticidad de las cartas mencionadas en el proceso, y en razón de que "en ellas se encuentra contenida una confesión inequívoca de paternidad” la sentencia impugnada debe ser confirmada, mas "como se omitió señalar o indicar en qué proceso se debe realizar el rehacimiento de da partición, la sentencia será adicionada en este sentido”.

LA DEMANDA DE CASACIOMN: Dos cargos plantéanse en ella en contra de la sentencia anterior; el primero con apoyo en la causal segunda del artículo 368 del C. de P.C., y el segundo con fundamento en la causal primera del mismo precepto. Para el estudio de los mismos, la Sala invertirá el orden lógico y abordará en primer término el que se apoya en la causal 10 primera y luego el que se refiere al error in procedendo, puesto que mientras que este contiene un ataque parcial a la sentencia, aquel la enjuicia de manera total.

Cargo Segundo: En él] se denuncia la sentencia impugnada "por haber infringido indirectamente, por el concepto de aplicación indebida y a causa de error de derecho que más adelante precisaré, los artículos | y 4, numerales 3 y 7 de la ley 45 de 1936, estos dos últimos que corresponden a los artículos 6 y 10 de la ley 75 de 1968, así como el artículo 132) del C. civil”. igualmente, se anuncian como infringidos, como violación medio, los artículos 174, 179, 180, 233 y

240 del (. de P.C. Adentrándose en lo que constituye la explicación del cargo, el recurrente irae a colación lo que se entiende por error de derecho, así como también la Situación en que puede darse, para destacar luego, el principio que establece el artículo 233 de la ley procesal en el sentido de que "sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial; salva en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro”. Anota a continuación que cuando el juez o tribunal considera que el dictamen "no es suficiente” puede ordenar, de oficio, la práctica de otro. Esto indica, que se está ante una regla )imitativa que le impide obrar libremente, para decretarlo con base en las amplias facultades generales que le conceden los artículos 179 y 180 del C. de P.C. Sobre esas bases, entra a preguntar sobre cuando puede el fallador decidir que un dictamen no es suficiente, lo que responde diciendo que "parece que únicamente después de que dicho medio probatorio haya sido sometido a la contradicción de las partes y luego de que el Juzgador haya hecho uso de sus facultades oficiosas para que el dictamen sea aclarádo, adicionado o ampliado por iniciativa suya”. Tal idea la refuerza observando que no es dable calificar de insuficiente un dictamen, cuando aún no ha sido plenamente sometido a contradicción de las partes, o cuando el juez no ha pedido su aclaración, adición o aapliación, etapas que, precisamente, "tienden a mejorar la prueba y a completarla como tal, llenando las deficiencias

que inicialmente pudiera mostrar”. Recuerda que en el presente caso, el Tribunal, por medio de su auto del 24 de octubre de 1991, y "utilizando los poderes oficiosos generales que le otorgan los artículos 179 y 180 del Código de enjuiciamiento y no los específicos que con relación a la prueba de . 12 221 peritos le concede el artículo 233 ibídem, y sin haber hecho uso previamente de la facultad que, respecto de la peritación, le da el artículo 240 para ordenar a los grafólogos que aclararan, adicionaran y ampliaran el dictamen rendido en primera instancia... decretó un segundo dictamen grafológico simplemente porque al ya rendido 'se le hicieron serios cuestionamientos sobre. los cuales el Tribunal na tiene los elementos de juicio suficientes para darles una respuesta satisfactoria?". Expone luego un breve relato de las incidencias procesales surgidas alrededor de la asunción del segundo dictamen, para señalar que el Tribunal utilizó en su decreto, las facultades generales que le otorgan los artículos 179 y 180 del C. de P.C. "y no los especificos que con relación a Ja prueba de peritos le concede el articulo 233 ¡bídem", sin hacer uso, además, previamente, de las facultades que le concede el art. 240, "para ordenar a los grafólogos que aclararan, adicionaran y ampliaran el dictamen rendido en primera instancia”, y basado únicamente en que "se le hicieron serios cuestionamientos, -se refiere al primer dictamen-, sobre los cuales el Tribunal no tiene los elementos de juicio suficientes para darles una . respuesta satisfactoria". A vuelta de afirmar que con las circunstancias enunciadas se quebrantaron las normas que citó previamente, asevera que "se decretó la práctica de una segunda pericia grafológica a la que, no obstante sus 13 229 N defectos de producción, el H. Tribunal le concedió pleno valor probatorio de que las cartas cuestionadas si fueron escritas por el presunto padre extramatrimonial”, error de derecho que lo condujo a dar por demostrada la paternidad inpetrada. De otra parte, el recurrente subraya que de estar apoyada la decisión del Tribunal en las declaraciones de Gabriela Gómez de Medina y de Jairo Mesa Gómez, habría que resaliarse el error de derecho consistente en dar por probada la causal de paternidad que contempla el numeral 3 del artículo 4 de la ley 43 de 1936, com base en prueba diferente a la documental que es la única con relievancia suficiente para acreditarla. xs Hace hincapié finalmente en el supuesto quebranto del artículo 1321 del C. civil, al disponerse rehacer ¡una partición dentro del respectivo proceso ordinario, cuando, según anota, esa partición debe practicarse nuevamente es dentro del respectivo proceso de sucesión. impetra, por ende, que se Case la sentencia y, en sede de instancia, se revoque el fallo del Juzgado y se absuelva a los demandados de las pretensiones de la demanda. 223 14 Ss_E CONSIDERA: 1.- El juez, tanto el de primera como el de segunda instancia, se encuentra investido por la ley del poder-deber de decretar pruebas de oficio cuando "las considera útiles para la verificación de los hechos

relacionados con las alegaciones de las partes”, según lo define el artículo 179 del C. de P.C. Esa atribución es vertebral para la búsqueda de la verdad dentro del proceso. Sin embargo, ella no es absoluta como quiera que se encuentra sujeta a las restricciones señaladas en el propio ordenamiento, las cuales, oportuno resulta decirlo, no deben ser interpretadas de manera extensiva, pues tal cosa conduciría a constreñir de manera injustificada el ámbito propio del ejercicio de ese poder-deber. Así, por ejemplo, y conforme reza el mismo artículo 179, para disponer de oficio la recepción de la declaración de testigos, es indispensable que éstos se encuentren citados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes. En la regulación del dictamen pericial también se advierte otra limitación, ya que el artículo 233 ib., en su inciso 2, dice: "Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá 224 I5 decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuando cxista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión”. Así, pues, en tratándose de prueba pericial, el poder-deber del juzgador de proceder ex-officio queda sujeio a Jos condicionamientos establecidos en la regla

anterior. En tal ordend e ideas, si dentro del proceso obra ya una experticia, proveniente de la iniciativa de las partes o de la propia del fallador, a este no le es permisible ordenar la práctica de una nueva, distinta a aquella que tienda a comprobar la objeción por error grave planteada en contra del informe previamente recibido. Sin embargo, acorde con la propia regla, bien puede suceder que el sentenciador aprecie el dictamen como insuficiente, caso en el cual se le permite ordenar la práctica de otro con distintos peritos. El punto, entonces, reside en dilucidar cual es el momento en que el juez o tribunal pueden darle al dictamen el calificativo de insuficiente para los efectos Je determinar si es tempestivo, o no, el decreto del 16 adicional. De acuerdo con el recurrente, conforme se ha visto, la suficiencia o insuficiencia del dictamen es cuestión que únicamente cabe ser avaluada una vez que haya sido sometido a la contradicción de las partes, y que, con apoyo en el artículo 240 del C. de P.C., se. haya ordenado su aclaración, adición o ampliación, pues sólo después de surtida esta etapa se sabrá con certeza si la peritación, en realidad, mo es suficiente. Para la Sala ninguna discusión debe suscitarse en torno a que la orden de practicar un segundo dictamen no puede proferirse sin que el primero hubiera sido puesto en conocimiento de las partes, en razón de que este traslado (art. 238-1, C. de P.C.) es una exigencia legal de inevitable cumplimiento, como que de €l depende

que la prueba pueda ser controvertida. Por ello, sin quebrantar la norma acabada de citar, no es posibíe disponer que se realice un segundo dictamen pretextando la insuficiencia del inicialmente practicado. Pero, agotada esa etapa, sea que las partes hayan pedido aclaración, adición o ampliación del dictamen, sea que hayan guardado silencio, si el juez O tribunal siguen considerando que el dictamen es insuficiente -no obstante, incluso, las nuevas explicaciones que hubieran podido dar los expertos-, deberán proponerle a estos los puntos correspondientes, o, sin necesidad de cumplir con 17 ningún otro trámite, les será dable ordenar el segundo dictamen? El artículo 240, en el que el recurrente se apoya, dice que ” el juez podrá ordenar a los peritos que aclaren, completen o amplíen el dictamen, en las oportunidades señaladas en el artículo 180 para lo cual les fijará término no mayor de diez días”. Como de toda obviedad resulta decirlo, la determinación que en cualquiera de los sentidos indicados en la norma pueda tomar el sentenciador, encuentra su razón de ser en que este reputa al dictamen como insuficiente. Ñ Con todo, nótese cómo la regla legal no le está diciendo al juzgador que si tilda al informe de deficiente, tiene el deber de solicitar su aclaración, ampliación o adición, sino que deja el punto al prudente criterio de aquel, o sea que, del mismo modo como el sentenciador PUEDE disponer que sea ampliado, completado o adicionado, puede también no hacerlo.

Entonces, si la norma autoriza al fallador para que no solicite a los peritos la ampliación, aclaración o adición del dictamen, deben examinarse las consecuencias que trae tal inhibición. Ante todo, pudiera pensarse que el precepto le está permitiendo a aquel tomar la decisión que sea del caso con prescindencia de la prueba -precisamente por tenerla como insuficiente-, y, por lo tanto, en relación con los hechos que con la misma se buscaba demostrar, aplicar el principio de la carga de la prueba. Empero, si hacia este desenlace apuntara el artículo -en la medida en que la acción prevista en él es de carácter permisivo-, la regla que, a manera de excepción, aparece consignada en la parte final del ¡inciso segundo del artículo 233, carecería por completo de sentido porque si en frente de un dictamen insuficiente la ley deja abierta la puerta al juzgador para que proceda según se acaba de indicar, no tendría explicación lógica posible que previamente le trazara la pauta contenida en el referido segmento normativo. Por lo tanto, el entendimiento racional y coherente de ambos preceptos lleva a decir que en Írente de un dictamen insuficiente, al juzgador le es dable ordenar su ampliación, aclaración o adición, o, en vez de ello, decretar la práctica de uno nuevo con distintos peritos. Naturalmente, si opta por lo primero, tal cosa no excluye que si no lo satisface lo expuesto por los peritos, pueda luego tomar la determinación a la que se acaba de aludir. Pensadas las cosas como las esboza mel

recurrente es tanto como exigir un ritualismo excesivo y, por lo mismo, superfluo, porque casos hay en los cuales la fundamentación del dictamen es tan endeble que de antemano se sabe que la orden que se de en alguno de los sentidos antes indicados es inútil puesto que las explicaciones suplementarias que eventualmente lleguen a brindarse, no 19 alcanzarán a purgarlo de su Originaria fragilidad, en razón de que esta no tiene mas explicación posible que la incompeiencia Oo ignorancia de los peritos. 2.- Dentro del anterior contexto resulta completamente claro que el Tribunal, en el presente caso, no cayó «cn el error de derecho que en este cargo le atribuye el recurrente. En efecto, rendido el correspondíente informe por los expertos (f]s. 91 a 94, cdno. 1), el Juzgado, mediante auto, lo puso en conocimiento de las partes (fl. 95 ib.), e incluso la propia parte demandada solicitó aclaración (fis 98 a 101 ib.), la que fue oportunamente presentada (fls. 110 a 112 ib.) y puesta en conociciento de las partes (f) 113 1b.). Esta vez la parte demandada dijo que pese a no haber formulado objeción por error grave, ello no significaba que estuviese de acuerdo con las conclusiones del dictamen. Liecgado el negocio al Tribunal, encontrándose las cosas en el estado acabado de describir, este dictó el auto por medio del cual, con apoyo en los artículos 179 y 180 del C. de P.C. según su propia afirmación, ordenó la práctica de un segundo dictamen.

Ese recuento, entonces, patentiza cómo el ad-quem no quebrantó los preceptos que gobiernan el decreto y la práctica del dictamen pericial. En particular, no tenía él porqué darte aplicación al artículo 240 en relación con el primer dictamen antes de ordenar la 229 práctica del que en definitiva acogió. Si para la estimación del primero ya se habían cumplido con todas las formalidades que prevé la ley, y si, por consiguiente, aquel quedaba en liberiad de acogerlo o desestimarlo, le quedaba expedito el camino para actuar como actuó, máxime cuando, por un lado, la propia parte recurrente en casación ya había solicitado aclaración de ese dictamen, del cual, además, dijo que se abstenía de objetlarlo, y por el otro, esa prueba era de ¡importancia cardinal para tomar la decisión correspondiente. El Tribunal, pues, no incurrió en el error de derecho que el casacionista le atribuye en este cargo, el cua), en consecuencia, no prospera.

Cargo Primero: Acusa la sentencia del Tribunal n por incongruencia por ultra petita, por cuanto sin que hubiera sido materia de las pretensiones de la demanda, el ad-quem, adicionó el íallo condenatorio, para disponer que la partición a rehacerse, con la intervención del nuevo heredero, se efectuase dentro del mismo proceso ordinario, "pronunciamiento que, por otra parte, disloca y trastunca las reglas dadas en el proceso de sucesión para la partición hereditaria”.

Al explicar el cargo, el censor menciona la Tetición formulada en la demanda sobre el punto, concreta da, según dice, a que los bienes partidos dentro de la

sucesión de Silvio Jairo Gómez, "sean reintegrados a la masa sucesoral”, con el fin de hacer la nueva distribución, para afirmar que en esos términos, el demandante pretendía que al quedar sin efecto el trabajo de partición anunciado, "elaborado a uspaldas suyas”, se rehiciera el proceso de sucesión, decretándose, entonces, la nueva partición. En esos términos ha de entenderse, agrega el recurrente, que el trabajo de partición sólo puede rehacerse en el respectivo proceso de sucesión donde se hizo, "ya que, de conformidad con el artículo 586 ¡bídem, las sucesiones testadas, intestadas o mixtas se liquidarán por el procedimiento que señala el capítulo IV del titulo 29 del libro 3 del estatuto procesal, sin perjuicio del trámite notarial en su caso”. Afirma el casacionista, como corolario, que el Tribunal incurrió en fallo ultra-petita y, en consecuencia, la sentencia que profirió no está en consonancia con las pretensiones de la demanda, "por lo cual es incongruente””.n Para concluír Ja fundamentación de este primer cargo, el impugnante transcribe un breve aparte de lo afirmado por esta Corporación en cuanto al tema de los efectos de la accion de petición de herencia, para solicitar, por ende, que se case el fallo en pos de que se revoque la adición impugnada. OS . 231 Ss E CONSIDERA; 1.- Tal como el recurrente lo señala, la pretensión tercera elevada por el demandante residió en que se ordenara "que los bienes cuya distribución se hizo en la

partición realizada dentro del proceso sucesorio del fallecido Jairo Gómez Peláez sean reintegrados a la masa sucesoral con la finalidad de que se haga la distribución en la que participe el señor Wilmer Orlando Gómez Muñoz”, lo que el a-quo atendió al disponer (vw. fl. 156, cdno ppal.) que "los bienes cuya distribución se hizo en la partición realizada dentro del proceso sucesorio del fallecido Silvio Jairo Gómez Peláez sean reintegrados a la masa sucesorald con la finalidad de que se haga la distribución en la que participe el señor Wilmer Orlando Gómez Muñoz, pero atendiendo a las normas de la sucesión testada”. Pcro el Tribunal, al dictar la sentencia de segundo grado, dijo que confirmaba la decisión del a-quo ”...con la adición de que el rehacimiento de la partición se realizara en este mismo proceso". 2.- Es, entonces, palmar que la orden de rehacer la partición dentro de este proceso, introducida por cl Tribunal, constituye, como este mismo lo dice, una adición. Pero, en cuanto tal, no sólo resulta serlo respecto de la sentencia de primera instancia, sino también de la pretensión del demandante. Al estarse ante una determinación que no fue pedida por el demandante, se sigue que a su respecto la sentencia resulta inconsonante por ultra petita, pues se desconoció la pauta que el artículo 305 del C. de P.C. le enseña al juzgador cuando le dice que la decisión que adopte debe guardar consonancia con la pretensión del actor, y que el demandado no puede ser condenado a mas de lo pedido por aquel.

Por lo demás, y en aras de la precisión conceptual, es conveniente anotar que no obstante que el demandante hubiera solicitado lo que acá dispuso el Tribunal, legalmente tal medida no era de recibo, en atención a que no es dentrod e este proceso donde cabe que la partición sea reelaborada, pues no es su objeto el llevar a cabo la distribución de los bienes relictos, materia esta que, como es obvio, es la propia del proceso sucesorio. 3.- De ahí que sea diáfano que el cargo deba prosperar. Como quiera que en este específico punto, la casación de la sentencia representa que de la misma se deba retirar lo que la hace incongruente para ajustarla a lo que bajo tal aspecto pidió el demandante, ello es lo que se hará acá al proferir la sentencia sustitutiva, la cual, por lo tanto, se limitará a reproducir la decisión confirmatoria tomada por el Tribunal, con exclusión del sobredicho segmento. 233

DECISMISOMN: En virtud de lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, el 17 de marzo de 1992, dentro del proceso ordinario de WILMER ORLANDO GOMEZ MUÑOZ en frente de Jairo Alberto Gómez Posada, Liliana María Del Socorro Gómez Posada y herederos indeterminados de Silvio Jairo Gómez

Peláez, y, en su lugar, RESUELVE: N CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia

proferida dentro del misma proceso por el Juzgado Octavo de Familia de Medellín el 15 de mayo de 1991. Costas de la segunda instan