CSJ - SC07-06-1994 4021

REPUBLICA DE COLOMDIA 079 |

Conte Saprema de Us ÍcLa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

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Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra

Santafe de Bogota, D.C., siete (7) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).- Decídese el recurso de casacidn interpuesto por la demandada contra la sentencia de 12 de diciembre de 1991, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotd en el proceso ordinario de la Sociedad Productora y Comercializadora de Alimentos Ltda. contra la Sociedad Gomex Ltda.

I. Antecedentes

1. El proceso en mencidn se inicid con la demanda en que la actora pidid se declarase absolutamente nula la cláusula trigésivma tercera del contrato privado suscrito entre ella y la demandada el lo. de junio de 1981, en virtud de la cual se pactd la cldusula compromisoria, y que, en consecuencia, es la jurisdiccidn ordinaria la competente para dirimir los conflictos que en razdn del referido convenio surjan entre las partes contratantes. Solicitd ¡igualmente que se declare aue dicho acuerdo de voluntades fue incumplido por la demandada, por lo oue la actora está legitinada para darlo por terminado «milateralmente; 1 que los muebles y enseres entregados por la demandante en desarrollo del mismo le pertenecen en dominio pleno, debiendolos restituir la demandada inmediatamente quede ejecutoriada la sentencia, pues se encuentra en mora de hacerlo, asf como debe ser

condenada a pagarle todas las multas y cldusulas penales convenidas, las que se hicieron exigibles desde el 3 de julio de 1982, ademds de la indeomnizacidn de perjuicios, condenas dinerarias que han de incluir la correccidn monetaria. Subsidiariamente deprecd que se declare ineficaz la mencionada cldusula compromisoria y se hagan las dends declaraciones y condenas consecuentes anteriormente mencionadas.

2. El sustento fedctico de lo pedido, asi se

recapitula: a. Las partes celebraron el lo. de junio de 1981 unacuerdo por el que "regularon un contrato de concesidn tendiente a explotar el establecimiento de comercio conocido como Restaurante ”PRESTO' de la carrera 15 No. 95-96 de Bogotá”, en el que a la demandada concesionaria se le confería "la administracidn independiente y autdnoma” de dicho restaurante, quien lo explotaría "dentro de las condiciones y limitaciones” allí mismo pactadas y en los documentos que hacen parte integrante del convenio.

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020 b. El mismo lo. de junio las partes "celebraron otro contrato que denominaron DE SUMINISTRO el cual formaba parte ¡integral del contrato de concesidn preanotado, en el que se pactaron las obligaciones allí contenidas. Cc. En la cláusula trigésinma tercera del contrato de concesidn se plasmd la denominada cldusula compromisoria. Contrato que "no fue autenticado por las partes y solamente vertido en documento privado, haciendo ¡ineficaz la cldusula compromisoria en del

prevista". d. "Desde el comienzo del desarrollo de los contratos descritos (...) la sociedad GOMEX LTDA, incumplid sus obligaciones” que en el libelo demandatorio se especifican. e. La actora se Vio precisada a promover un Juicio para que se le restituyera el establecimiento de comercio, con medidas cautelares, pero, estando para sentencia, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotd decretd la nulidad de todo lo actuado, por considerar que, en virtud de la cldusula compromisoria, la controversia debía ventilarse ante un tribunal de arbitramento, decisidn que confirnd el Tribunal Superior de Bogotd. Pero sucede que tal cldusula compromisoria es nula y por ende ineficaz.

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3. La demandada se opuso a las pretensiones "por carecer de competencia la justicia ordinaria para debatir y dirimir este proceso, hasta tanto no sea declarada nula la cldusula compromisoria y sdlo en ese evento, habida cuenta de que el] documento privado en que ella consta, deviene autentico, ipso jure, por fuerza del presente proceso y por mandato de la ley”.

En cuanto a los hechos negd los que le endilgan incumplimiento y aceptd otros; subrayd que sdlo dos hechos "se refieren a la cldusula compromisoria” con lo que se evidencia que el propdsito de la demandante es debatir principalmente lo del contrato. Agregd que pese a tal gestidn defensiva, y por ello mismo "solo en gracia de discusidn", la que incumplid

sustancialmente la ejecucidn de los contratos fue la actora. Al mismo tiempo planted la excepcidn previa de "ineptitud de la demanda, por indebida acumulacidn de pretensiones”, al estimar que no obstante la cldusula compropisoria "la actora insiste, en que sin haber sido declarada nula la cldusula arbitral (...), se debatan y decidan las diferencias surgidas entre las partes, por la vía Jurisdiccional, de manera simultánea, como pretensidn acumulada de la peticidn de declaratoria de nulidad, cuando la una es obvia condicidn de la otra, y no como consecuencia como acd 4 REPUBLICA DE COLOMBIA 022 se quiere hacer creer”. Por lo que adiciond: "En el momento procesal presente, su Despacho carece de competencia” para conocer de las pretensiones sobre el cumplimiento contractual y sus consecuencias jurídicas, "en razdn de la existencia de la cldusula compromisoria existente, y por ende, edstas devienen inacunmulables”. Excepcidn cuyo acogimiento por el juzgado fue revocado por el Tribunal Superior de Bogotd, declardndose entonces no probada.

4. Simultdáneamente formuld demanda de reconvencidn para que a la actora se condene a pagarle los perjuicios materiales y morales aque le ha causado "en razón de la medida cautelar injustificada e ilegal practicada dentro del proceso de restitucidn adelantado ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotd, y declarado nulo por falta de jurisdiccidn,

en decisidn confirmada por el H. Tribunal Superior de Bogota”. Esta pretensidn se fincd en hechos alusivos al proceso de restitucidn que en su contra promovid la actora, en el que se practicd la medida cautelar que cita. La parte reconvenida se opuso alegando fundamentalnente que toda la culpa de lo narrado en esa demanda la tiene GOMEX LTDA., y por consiguiente "cdmo puede pretender beneficio alguno”; por ello nismo foramuld la excepcidn de contrato no cumplido.

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5. La primera instancia termind con sentencia de 7 de noviembre de 19390, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotd, en la que declard nula la cldusula compromisoria; denegd las pretensiones de la demanda de mutua peticidn; declard incumplida a la sociedad demandada; ordend la restitucidn suplicada y condend al pago de las multas y perjuicios sin correccidn monetaria.

6. El Tribunal Superior de Bogota confirmd el fallo al desatar el recurso de apelacidn interpuesto por la demandada, lo cual hizo mediante el suyo de 12 de diciembre de 1991.

T. Como quedd dicho, el del ad-auem fue impugnado en casacidn por el mismo recurrente.

Jl. La sentencia del tribunal Las primeras líneas estdn destinadas a historiar el litigio; ya en las consideraciones, y una vez establecid la procedibilidad de un fallo de undrito, puso de presente que al lado de las solemnidades ad-probationen existen las denominadas ad-substantiam

actus, luego de lo cual dijo, de cara al tema controvertido, que la ley "exigfa aque la cldusula conmpromisoria conste en escritura publica o documento privado autentico. Estos requisitos son solemnidades exigidos para la validez de la misma cláusula, 6

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. 024 Corta Seprema de Kuticia solemnidad sin la cual pierde validez el acto, la que por ser de la sustancia del mismo, debe encontrarse perfeccionada desde su formacidn".

Y dio en agregar: "No puede permitirse que una vez aportado al proceso surta su formalidad segun los términos procesales, ya que aun sin haber servido de sustento para la demanda de parte, debe ser iddneo para acudir directamente a la decisidn arbitral".

Al aplicarse a averiguar aquella solemnidad en el caso concreto, no la halld, "ya que las firmas de los otorgantes no son autenticas, ni siquiera la de Fabio Guzmán Bustamante por no haberse surtido tal diligencia, con las formalidades propias de la autenticación y Ja que all? aparece no surte esos efectos”, por lo que desembocd en la invalidez de la cláusula compromisoria "y no podían nunca las partes dirigirse a solucionar por drbitros sus diferencias”. Con fundamento en lo cual enfatizd: "No teniendo ninguna validez tal cldusula, corresponde a la justicia ordinaria, la decisidn de este proceso”. De all? en adelante se ocupa entonces de las pretensiones inherentes a la ejecucidn y el 7 REPUBLICA DE COLOMBIA Crto Siprema de Justicia incumplimiento que se enrostran Jas partes, con el

resultado que atrds se consiend.

111. La demanda de casacidn Seis cargos (los dos dlitimos denominados subsidiarios del cuarto) contiene, de los cuales los tres primeros vienen edificados sobre la causal quinta de casacidn, ) y los restantes por la primera; se despachardn en ese orden, pero aquellos en forma conjunta.

Primer cargo Reprdchase la validez de Ja actuacidn. por haberse incurrido en "la nulidad prevista en el ordinal 2 del artículo 140 del C. de P.C.”, esto es, por falta de competencia. Desarrdllase diciendo que el vicio persistid a pesar de haberse señalado la ineptitud de la demanda "por indebida acumulacidn de pretensiones”; por lo que desde el inicio del proceso se sostuvo que el juez "no era el competente para conocer de todas las pretensiones" (Se resalta). Precisamente, cuando el tribunal se fundamentd en que, al carecer de validez la cldusula compromisoria, era la jurisdiccidn ordinaria la facultada para decidir la litis, sendero por eloque a la postre acogid "las 8 cs REPUBLICA DE COLOMBIA 026 pretensiones acumuladas, subsidiarias” y confirmd el fallo de primer grado, anduvo reconociendo que fue en la sentencia misma donde nacid su competencia para dirimir el proceso "y no al comienzo de edste; es algo así como un debido proceso al reveds. Es decir, que tranitamos el proceso a ciegas sin saber si es o no el juez competente, pero como vamos a declararlo o no en la sentencia, no violamos el debido proceso ya que la

declaracidn de competencia que se haga en la sentencia lo legaliza”. La parte demandada se perjudicd porque este proceso, en virtud de las pretensiones acumuladas, "de las cuales no era competente la justicia ordinaria, (...), permitid que la parte actora continuara con las 'medidas de aseguramiento' (...), esto es, medidas cautelares de embargo y secuestro, sobre el establecimiento del cual (...) tiene el leg7timo derecho de administrar...” Ya que si la ¿justicia ordinaria carece de competencia para dirinir el conflicto del "contrato”, la demanda no pod?a versar sobre dominio u otro derecho real principal y de suyo excluZla las medidas de cautela. Quebrantdáronse asY los artículos 6, 13, 75,5 y 82-1 del GCddigo de Procedimiento Civil, al desconocer el Tribunal que no tenía competencia para asumir el conocimiento acerca de las "pretensiones del contrato”, ¡ignorando que la competencia, que estad . 9

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1 027 regulada por leyes de orden público, "debe definirse desde un principio”. ha demandada no ha dado lugar a la nulidad "y en la oportunidad procesal la alegd, como excepcidn previa -ver cuadernos No. 4 y 5-”. Segundo cargo Aquí la nulidad invocada es la del numeral 4 del artículo 140, vale decir, "Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al aue le corresponde”. Explica el recurrente al respecto que las pretensiones acu adas no se podían tramitar por un mismo

procedimiento, puesto que aunque el actor "las disfrasara (sic) como las de una accidn resisoria (sic), no eran mds que pretensiones propias de una accidn de restitucidn prevista en el art. 426 del C. de P.C., ya que no era cierto que estuviere en juego el dominio de los bienes...". De manera que las pretensiones acumuladas no podían venti. la> rse por el procedi. mie. nto ordi. nario. "pues estaban sometidas a el (sic) trdmite prescrito en el artículo 435 (hoy art. 426) ibidem”. Nulidad que tampoco ha originado Ja demandada, y sus hechos constitutivos fueron, ademds, "alegados como 10 REPUBLICA DE COLOMBIA - 028 excepciones previas”. Tercer cargo El vicio ahora denunciado se ubica en el numeral 3 del artículo 140 del C. de P.C., por cuanto se "revivid un proceso legalmente concluido”. b Explicdse que con antelacidn a este ¡juicio se promovid otro que correspondid al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bootd y que "mediante providencia confirmatoria por el H. Tribunal, determinaron Que: "siendo esta cldusula compromioria pactada en el documento que es base de la accidn, el juez no adquiere competencia, motivo por el cual ha debido rechazarse in limine la demanda”, como fundamento, de ello se confirmd la decisidn del Juzgado 5o Civil del Circuito (ver prueba trasladada) que ordend. decretar la nulidad de todo lo actuado".

Concluye el recurrente, pues en que la demanda de este proceso ordinario lo que hace es revivir "todo el anterior proceso, legalmente conclufdo”.

Consideraciones

1. Si bien se observa la gestidn defensiva que desde un comienzo ha asumido la demandada, se notard que uno de sus mds acusados perfiles estd dado por el hecho de

11 REPUBLICA DE COLOMBIA 029 que, a su juicio, los jueces ordinarios no podían conocer simultdneamente de todas las pretensiones deducidas en el libelo introductorio del proceso ordinario. Esa la razdn por la aue formuld en su , comento la excepcidn previa por indebida acumulacidn de pretensiones. Mas vale puntualizar, porque así lo reclama la decisidn que finalmente se adopte, que la manera como se sustentd tal proposicidn exceptiva no tuvo la significacidn que por antonomasia le corresponde, traducida como se sabe en que lo que en tal evento empece la concurrencia de las pretensiones es la circunstancia misma de que sean reclamadas a un tiempo; 0, lo que es lo mismo, que la dificultad desaparece Cuando se deja de lado la coetaneidad. Cuestidn que se afirma por cuanto que el concepto de simultaneidad que utiliza la demandada da a entender que de su parte no hubiera habido objecidn si la actora hubiese suplicado en el punto una u otra cosa, o las hubiera deprecado subsidiariamente, a condicidn Unicamente de que no las recabase contempordneanmente. Y, sin embargo, lo que en verdad se planted fue otra cosa; y bien distinta por cierto. Porque al alegarse

que las pretensiones que ¡implican un examen del desarrollo, ejecucidn y cumplimiento de los contratos controvertidos, las mismas que con insistencia identifica la demandada como acumuladas, no pudieron 12 A EPUBLICA DE COLOMBIA » 030 ser avocadas de entrada por los ¡jueces ordinarios hasta tanto no se despeje previamente y en definitiva la ¡pretensidn principal alusiva a la cuestionada validez de la cldusula compromisoria, significa que la misma excepcionante estd poniendo de presente que las pretensiones fueron planteadas de manera sucesiva; esto es, que el examen de aquellas están supeditadas al exito de edsta. En otros terminos, que el merito del contrato sdlo podía ser auscultado una vez se hallara invdlida la cldusula compromisoria. Por lo mismo, es tanto como decir que no se estd frente a un problema de eventual incompatibilidad de pretensiones, como pudiera creerse de primera intencidn, que dicho sea de paso es lo único trascendente de examinar cuando se invocan pretensiones simultáneas; antes bien, de lo que se tratd fue de una acumulacidn sucesiva o consecuencial. Por lo dends, tal forma de acumulacidn es adoisible. dado que la aspitfacidn del demandante en casos senejantes no es que todas las declaraciones tengan una coexistencia rigurosa, sino que las cue revistan el cardcter de consecuentes tomen vida precisamente de las que las anteceden en punto de existencia. Esta precisidn podría servir para objetar semejante apilamiento de pretensiones, dedndose la razdn de que

así se vulnera el postulado procesal consistente en 13

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031 Eto Sprema de Hostia que el derecho debe existir al comento de instaurarse el juicio. Empero. con ello se olvidaría que al lado de ese principio figura otro no menos importante, cual es el de que el proceso ha de haceérselo rendir de la canera mds Util y provechosa, en el preciso sentido de que un mismo cauce procesal se haga propicio y sirva de camino expedito por el que transiten varias pretensiones que, de otra manera, ameritarían procesos separados. Así, en una palabra, hdcese actuante el principio de la economía procesal. Y aunque es verdad que la potestad para acumular pretensiones no es irrestricta, también lo es que su procedencia no puede sujetarse a mds requisitos de los que expresamente menciona la ley procesal (art. 82 del C,. de P.C.), con ninguno de los cuales se estrella la acumulacidn del linaje que aquí es necesario analizar. En efecto, abstraccidn hecha de otros elementos exigidos por la norma en cita y que por lo pronto no vienen al caso, la característica de ser la acumulacidn sucesiva no entraña como cosa consustancial problema alguno de antagonismo o contradiccidn de pretensiones; pues, como ya hubo oportunidad de dejarlo advertido, no se trata de un caso en que unas pretensiones se coloquen frente a las otras, de tal manera que, estando encaradas, puedan cruzarse y tropezar. Lo que verdaderamente acontece es que las pretensiones consecuenciales van junto a las principales, y se colocan a su lado; de tal suerte

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032 Eta Sóprema de Husticia que todas tienen una misma direccidn y, por lo tanto, como líneas paralelas, sin posibilidad de colisidn entre ellas: ocurre sí que están destinadas a una convivencia que, de llegar a presentarse -lo cual exige como condicidn mfínima que las pretensiones antecedentes alcancen dxitoen cualquier caso es pacífica.

2. No otra cosa sucedid en la especie de esta litis.

Pues que la actora no demandd que los jueces ordinarios exploren derechamente las pretensiones alusivas al incumplimiento de las obligaciones contractuales, sino que esto lo pidid como consecuencia de que prospere la pretensidn que primeramente “suplicd, O sea la de la nulidad de la cldusula compromisoria. Es decir, que la competencia de la jurisdiccdn ordinaria para conocer de aquellas, la supeditd a que prosperara dsta, en el entendido obvio y natural que si tal pacto arbitral se debelaba, ya el asunto se movía dentro del terreno propio de los jueces que comun y permanentemente administran justicia. Arguir que en este caso se carecía entre tanto de competencia para conocer de las pretensiones esencialmente contractuales, sería lo mismo que predicar que en ningún caso se puede avocar el conocimiento de las pretensiones acumuladas sucesivamente, hasta tanto no se recabe certeza de aquellas de las cuales dependen, siendo que la verdad es que la moderna doctrina del derecho procesal admite 15

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033 Ente Haprema de Justicia que en tal caso ceda el rigor del principio de que el

derecho debe existir en el umbral mismo del proceso. A vista de lo cual cabe decir que en este caso la acumulacidn sucesiva no comporta dbice alguno en tLorno a la competencia de los jueces ordinarios. Puesto que la prosperidad de la primera pretensidn dio paso a la facultad para examinar y decidir sobre las consecuencuentes; la dificultad se ofrecería en el supuesto extraño de que sin tener dxito aquella se apligue el juez alo estudio de las restantes, pues entonces esta facultad no ha podido aflorar. De tal grado es la dependencia entre una y otras. Queda sin piso, pues, el cuestionamiento basado en la falta de competencia.

3. Pasando a otro acdpite de la censura, no se observa que a la demanda incoada se le haya aparejado un trdmite indebido. Evidentemente, muy al contrario de lo que plantea el recurrente, la demanda fue impulsada bajo la cuerda procesal pertinente, esto es, la que corresponde al proceso ordinario, aserto que conserva validez frente a todas y cada una de las pretensiones. No es cierto, por tanto, Que las súplicas ¡inherentes al incumplimiento contractual de la demandada deben ser discutidas a traves de un proceso especial, cuenta habida que, como se nota al primer golpe de vista, para sostener ese criterio tuvo

16 REPUBLICA DE COLOMBIA 034 que partir el impugnante de una premisa inexacta, cual fue la de que aquí la actora no perseguía otra cosa que la restitucidn de bienes dados en tenencia, cuyo trámite no es el ordinario sino el que senala el artículo 426 del C. de P.C. Inexacta porque en la

demanda se pidid algo mds que la simple restitucidn de los bienes, desde que la actora quiso que se decidiera sobre las indemnizaciones (multas y perjuicios) que dimanen del ¿incumplimiento del contrato, cuestiones que, a ojos vistas, no tienen previsto en la ley un procedimiento especial, y, por contera, caen dentro de la preceptiva del art. 396 ejusdem. Como se tiene averiguado, el trámite del artículo 426 premencionado, estd reservado no mds que para la mera restitucidn de bienes .dados a título precario, y, por lo mismo, bajo su cuerda no se podrán ventilar controversias que envuelvan cuestiones diversas a esa, como aquí sucede, segun se vio. Visto queda que las pretensiones deducidas en este juicio, todas, ameritaban el proceso ordinario; así las principales como las consecuenciales. Por donde cabe que tampoco habría cdmo hablar de una indebida acumulacidn de pretensiones en el punto (art. 82, num. 3, C. de P.C.). Todavía cabría añadir, con criterio de amplitud decisoria, que aunque fuese cierto lo que sostiene la iapugnacidn, de todas formas fracasaría el cargo 17 REPUBLICA DE COLOMBIA 035 porque la eventual nulidad que con ocasidn de ello se llegase a generar, estaría saneada segdn lo expresa el numeral 6 del artículo 144 del C. de P.C. Vía por la que no podía prosperar la causal quinta de casacidn, que parte de la premisa de que las nulidades que se aleguen no deben estar saneadas.

4. Por dltimo, tampoco vale argumentar que la nulidad

del tredmite se configurd porque se revivid un proceso legalmente conclu?do (num. 3 art. 40 ibYdem). En primer lugar, por cuanto esa causal de nulidad no se tipifica sino al interior de un proceso, en la medida en que habiendo edste terminado por una Causal legal, -normal o anormal, ese mismo es revivido luego con olvido de lo acontecido dentro de su trámite. Esto es, cuando se obstina el ¡juzgador en proseguir la actuacidn, muy a despecho de que la actividad jurisdiccional se habia agotado para ese caso, y que ya no había posibilidad de readquirirla. Esta modalidad anulatoria estd tutelando, sin duda, el principio de la cosa juzgada, cuya violacidn permite ciertamente que: en un momento dado pueda alegarse en casacidn. Pero no siempre por la misma causal; lo cual depende de “si la traseresidn al postulado en npencidn se produjo dentro del mismo proceso, o como consecuencia de haberse tramitado con anterioridad otro ¿juicio igual; sdlo en el primer evento es dable 18

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0. 036

Gprede mJusatic ia alegar que se estructurd la nulidad del num. 3 del artículo 140 del C. de P.C., vicio estructurado dentro del mismo y dnico trámite invocdándose por tanto la causal quinta de casacidn; en el segundo supuesto, por contraste, la violacidn resultante del trámite de dos procesos hiere al artículo 332 del C. de P.C. que ha sido considerada norma sustancial, y por consiguiente el yerro es denunciable por la causal

prinera. Punto de vista que ha sostenido esta Sala as?1: "En efecto: el desconocimiento de la cosa Juzgada, formada en proceso distinto del que estd en curso, y que faculta a aquellos que han sido partes en el Juicio anterior para proponer la excepcidn de cosa juzgada, en orden a alegar y probar la existencia de aquella especial causa de extincidn del derecho de accidn y del derecho de jurisdiccidn, que es la cosa juzgada, implica ciertamente violacidn de la norma de derecho sustancial que la consagra (artículo 332 C. de P.C.), denunciable, por tanto, en casacidn, al tenor del numeral primero del artículo 368 del Cddigo de Procedimiento Civil, criterio que la Corte ha sostenido desde vieja data al reconocer que, siendo la cosa ¿juzgada un hecho jurídico que la ley sustancial establece como invulnerable, o como inviolable, una sentencia pronunciada en contra de lo que. se ha decidido en otra ya ejecutoriada y en ¡juicio que verse 19 REPUBLICA DE COLOMBIA 037 sobre las mismas partes, sobre la misma cosa y vor la misma accidn es violatoria de ley sustancial y estaría sujeta a ser destruída por virtud del recurso de casacidn (Cas. Civ. de lo de ¡junio de 1936; XLIII, Nos. 1911 y 1912, pdes. 711 y 712); pero, la violación de la cosa juzgada formada en el mismo proceso en que se alega no implica quebranto de norma de derecho sustancial alguna sino desacato del juez a

una norma regulativa u ordenativa de su actividad lart. 140, numeral 3, C.P.C.), denunciable al tenor del numeral quinto del artículo 368 ¡bidem, pues, ...segun nuestro derecho positivo, la relacidn procesal termina ordinariamente con la sentencia, y, excepcionalmente, en casos como el de desistimiento, de transaccidón o de perencidn. Y como el fin del proceso ¡indica la pérdida de la competencia del ¡juez en dl, por lo que terminado, ora sea normal o ya anormalmente, no puede edste revivirlo, la causal de nulidad que aquY se comenta sdlo puede configurarse cuando el juez continda conociendo de dl muy a pesar de su fenecimiento” (CXLVI, pdg. 50). (Subraya -.la Sala). (Casacidn Civil de 24 de ¡unio de 1992). En segundo lugar, habida cuenta que la declaratoria de nulidad de un proceso (la cual existid respecto del proceso restitutorio en el que se finca el recurrente) no es un pronunciamiento de aquellos aue legalmente le 20 REPUBLICA DE COLOMBIA “033 pongan fin a un proceso, que es una característica que reclama el artículo 140 para que se configure la nulidad estudiada. Antes bien, el concepto de nulidad impone de ordinario la idea de que el tramite viciado debe ser objeto de renovacidn, precisamente porque la nulidad antes que un mecanismo sancionatorio, posee un cardcter curativo. Sdlo que rara vez, por razones obvias no es dable renovar la actuacidn que se produjo con desviacidn jurídica, como cuando, ad examplum, la

nulidad deviene por carencia absoluta de jurisdiccidn. El caso es que estd lejos de admitirse aque cuando adviene la nulidad, la controversia concluyd all? legalmente, pues la verdad es que ninguna consecuencia jurídica brota por ello sdlo en relacidn con el merito del litigio. Y para finalizar, porque, en tercer lugar, el revivir una controversia supone, como es ldgico, siempre y en todo evento, que se trate de un mismo pleito. Repulsa, por consiguiente, la idea de que se trate de otro litigio, así. sea parecido o andlogo. Esto pone de manifiesto la total improcedencia de la nulidad, por Cuanto el litigio que con anterioridad enfrentd a las partes, no es, ni con mucho, el mismo que se ha ventilado en este proceso ordinario. El preterito proceso, ciertamente, tal como se hizo ver atrás, refiridse vdJnicamente a la restitucidn de bienes; al paso que en el presente se controvirtid ampliamente el incumplimiento del contrato, en la expectativa de 21 REPUBLICA DE COLOMBIA 039 obtener no la mera restitucidn de los bienes, . Sino acumulativamente las condenas pecuniarias por concepto de multas y perjuicios. No prosperan, así, estos cargos. Cuarto cargo Denuúnciase la violacidn directa de los artículos 29 y 116 de la Constitucidn Nacional, 5 (num. lo.) de la Ley 57 de 1887, 2 y 40 de la Ley 153 de 1887, 1, 2, 3, 4 y 55 del Decreto 22729 de 1989, por falta de

aplicacidn; y, por aplicacidn indebida, los artículos 663 del Cddigo de Procedimiento Civil, 822, 864, 865, 867, 870 y 2011 del Cddigo de Comercio, 1494, 1502, 1546, 1592, 1602, 1609, 1613, 1617, 1740 y 1741 del Cddigo Civil. Es verdad que los artículos 663 del C. de P.C. y 2011 del C.C. exigfan que la cldusula compromisoria constase en escritura publica o documento privado auténtico. Empero, "no se percatd el sentenciador al pomento de dirimir la controversia que las precitadas normas fueron derogadas expresamente de conformidad con el artículo 55 del decreto 2279 de 1989", el cual, estando vigente desde el 7'de octubre de esa anualidad, debid "haber sido observado y aplicado forzosamente por los falladores (...), habida consideracidn que la resolucidn de primera instancia 22 REPUBLICA DE COLOMBIA 040 tiene por data els 7 de noviembre de 1990 y la de segundo grado fue proferida el 12 de diciembre de 199i, lo que permite colegir de manera indubitable la vigencia anterior del 2279 de 1989, para la solucidn de la controversia”. En efecto, el art. 30. de ese decreto "desformaliza en forma total las requisitorias de los derogados artículos 663 del C. de P.C. y 2011 del C. de Co.” al preceptuar que "las partes deberdn acordar el pacto arbitral en cualquier documento”. Aplicdronse indebidamente aquellos artículos

derogados, a la par que se dejd aplicar el nuevo decreto, por lo que "no se tuvieron en cuenta los principios relativos a la vigencia de las normas sustanciales y procesales en el tiempo y en el espacio”; asi, el art. 5 de la Ley 57 de 1887 que establece que la norma especial prefiere a la que tenga cardcter general, como que "las normas de arbitramento sor especiales y priman sobre las gendricas del C. de Co. y del GC. de P.C. sobre esta materia”; de igual modo el art. 2 de la ley 153 de 1B87 que consagra la prevalencia de una norma posterior sobre la anterior y que "En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se investiga se aplicard la ley posterior”, o sea que si en el sub-lite el nencionado decreto es posterior "era de obligatorio 23 REPUBLICA DE COLOMBIA 041 cumplimiento para el fallador aplicarlo, porque adends, estaba derogando en forma expresa los artículos 663 del C. de P.C. y 2011 del C. de Co....”"; tambidn el 40 de la misma ley 153 "en materia de ¡inmediatez de la ley procesal (Decreto 2279/