CSJ - SC07-10-1993 3571

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COMTE SUPHEMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: Qr Héctor Marín Naranjo Santaféd e Bogotá Distrito Capital, (7 0€T. 1993

Rad.- Expediente No. 3571.- Despacha la Corte el recurso de casación que la parte demandada interpusiera en contra de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de_Santaféde Bogotá que data del doce (12) de marzo de mil novecientos HA noventa (1990), proferida dentro del proceso ordinario seguido por_1a “FUNDACIÓN RODOLFO KHOM, INSTITUTO FRANCISCO DE ASIS DE PROTECCION ZOOFILA Y EUTANASIA” en frente de la señora MARIA BERENICE KOHN SATTLER como heredera del señor

RODOLFO KOHN OLAYA.

ANTECEDENMTE $: 1.- Al Juzgado Décimo cuarto Civil del Circuito de Santafé de Bogotá le correspondió asumir el conocimiento de la demanda presentada por la demandante ya nombrada para que, previos los trámites de un proceso ordinario a surtirse con citación y audiencia de la demandada también designada, se dictase sentencia en la que se declarase que la “Fundación Rodolfo Khon, Instituto Francisco de Asís de protección zoófila y eutanasia (Ifapse)” es heredera universal de Rodolfo kKohn Olaya, según hechos que pueden ser resumidos de la siguiente manera: a) Rodolfo Kohn Olaya, quien falleciera en Bogotá el 1 de febrero de 1979, consignó su memoria

testamentaria en la escritura No. 1591 del 8 de agosto de 1977 de la Notaría 19 de Bogotá, en cuya cláusula 14 “designó como heredera universal a la persona jurídica que ordenó crear y que se denominaría Instituto Francisco de Asís de protección zoófila y eutanasia” con sigla Ifapse”. b) En la cláusula 20 del testamento, designó como albaceas al Dr. Alfonso Cifuentes y Gutiérrez, y a los señores Luis Aconcha y Alberto Zawadzky, a quienes confirió la tenencia y administración de bienes. Luego, por medio de la escritura No. 10 del 11 de enero de 13979 de la Notaría 15 de Bogotá, el testador otorgó otro codicilo donde designó como un albacea mas a Enrique Cuenca Lara, con atribuciones ¡iguales a las conferidas a los antes nombrados. c) La sucesión se abrió ante el despacho al cual se dirige la demanda a ¡instancias de Berenice kohn Sattler, quien fue reconocida como heredera en su condición de hija del causante, no obstante ser su sobrina como lo indica la memoria testamentaria que no la pretermite sino que le niega tal calidad. ... em A a . - Pr YO d) Allegado el testamento con posterioridad, hoy la sucesión se tramita como testada, habiendo tomado posesión de sus cargos los albaceas, sin que Cuenca Lara concurriera a recibir bienes. Todos designaron apoderados, asf: Zawadzky, al Dr. Hugo Riveros Perilla;

Cuenca Lara, al Dr. Eduardo López Villoria; Cifuentes y Gutiérrez y Aconcha, al Dr Nelson Benavides. e) En reunión efectuada el 20 de febrero de 1981, con asistencia de los albaceas Aconcha y Cifuentes, y los apoderados Riveros y López, se.acordó que los albaceas presentes solicitaran la personería jurídica de la Fundación instituida por el causante, personería que se confirió por el Ministerio de Justicia mediante Resolución 1590 del 7 de mayo de 1981, habiéndose antepuesto el nombre del causante. f) La Fundación creada por los albaceas fue reconocida como heredera de Rodolfo kohn, con arreglo al testamento. Empero, por divergencias surgidas entre el albacea Zawadzky y sus compañeros de encargo, aquel, un año después de haber prestado su concurso para la creación de la Fundación, pidió la revocatoria del auto que la reconoció como heredera, a lo que accedió el Juzgado de conocimiento. 9) El albacea Cuenca Lara falleció, pero había ratificado el encargo hecho a Cifuentes y Aconcha para crear la Fundación. h) “El escondido propósito del albacea Zawadzky y su voluntad contraria a su condición de albacea constituye caso fortuito o fuerza mayor que ¡impide el consenso con quienes en forma honesta desempeñan el cargo de albacea", y el Juzgado conociente de la sucesión carece de competencia para juzgar que la Fundación es nula,

cuestión reservada a la justicia contencioso administrativa. 2.- Admitida la demanda anterior y corrida en traslado a la apoderada general de la señora María Berenice kohn, Dra. Mar leny Sandoval Rojas, ésta, por medio de apoderado, la respondió oponiéndose a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó algunos y negó otros. Expresó, de modo concreto, que María Berenice Kohn Sattler es hija legítima de Rodolfo kohn Olaya y no su sobrina, como lo demuestran las pruebas que obran dentro del proceso de sucesión de este último. Que éste la pretirió en su testamento, razón por la cual “por ministerio de la ley se entiende instituida en su legítima", viniendo entonces la sucesión a ser parte testada y parte ¡intestada. Que los apoderados no estaban facultados para representar a los albaceas en otros procesos, ni para delegar en ellos el ejercicio de los albaceazgos, ni para administrar los bienes relictos; de ahí que las reuniones celebradas entre albaceas y abogados que representan o sustituyen a otros albaceas carecen de validez, como lo prescribe el C. Civil, especialmente en su artículo 1327. Que la resolución del Ministerio de Justicia le concedió personería a la entidad denominada "Fundación Rodolfo Kohn Instituto Francisco de Asís de protección zoófila y eutanasia”, mientras que la fundación encomendada por el testador a los albaceas se denomina “Instituto Francisco de Asís de protección zo06f1ila

y eutanasia Ifapse””, por lo cual la fundación creada por los albaceas Aconcha y Cifuentes no se allana a las exigencias legales y testamentaríias. Por fuera de otras consideraciones consignadas en la respuesta a los hechos, la demandada propuso la excepción que denominó “falta de legitimación en la causa: la actora no es titular de la herencia que pide", basada sintéticamente, en que la fundación no cumple las exigencias legales y testamentarias, para ser reconocida como la heredera testamentaria del causante. 3.- Planteada la litis en los términos señalados, el Juzgado adelantó la primera instancia, la cual culminó con decisión desestimatoria de las pretensiones de la demandante, quien, consiguientemente, interpuso recurso de apelación. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA= 1.- El Tribunal, por su parte, revocó la decisión anterior, declaró no probada la excepción propuesta, y en consecuencia, decidió “reconocer a la Fundación = AAA A A A A e TT e rs o o III o A o AA AA A mr co, «a . $ Rodolfo Khon Instituto Francisco de Asís para la protección zoófila y eutanasia”, como heredera universal, del señor Rodolfo Khon Olaya, según la memoria testamentaria”. Tal determinación se apoyó en las consideraciones que a continuación se compendian. 2.- Señala el Tribunal que siendo la legitimación en la causa uno de los “elementos de la acción que se instaura a través de la demanda”, se debe determinar

primeramente si la parte demandante está legitimada. Recuerda que el Juzgado negó las pretensiones basado en la falta de prueba de esa legitimación, por cuanto en el proceso "no se encontró el testamento del señor Rodolfo Khon Olaya, del cual se derivan sus derechos”, pero que él se allegó, de oficio, en la segunda instancia. 3.- Anota que en el capítulo 8, denominado Asignación a título universal, cláusula décima cuarta del susodicho testamento, se ¡instituye como heredera a la futura persona jurídica que habrá de llamarse “Instituto Francisco de Asís de protección Zoófila y Eutanasia”, con sigla "“Ifapse”, asignación que, así instituida, tiene “plena validez de acuerdo con lo establecido en el art. 1020 C.C.”. 4.- Un poco mas adelante recuerda que la demanda ha sido propuesta por la “Fundación Rodolfo Khon Instituto Francisco de Asís para la protección Zoófila y Eutanasia", con personerfa jurfdica reconocida por el HAT z - no e a Ta. TRATA AN e IN, 074 Ministerio de Justicia. Que el demandante alegó que al nombre querido por el testador (“Instituto Francisco de Asís para la protección Zoófila y Eutanasia”) fue preciso añadirle la expresión “Fundación Rodolfo Khon” para poder obtener la personería jurídica, como quiera que al momento de solicitarla “personas ajenas a la sucesión habfan obtenido con anterioridad personería jurídica para una fundación con el mismo nombre indicado en el testamento”.

5.- En las circunstancias precedentes, expresa el sentenciador que el aspecto mencionado no le sustrae la identidad a la demandante con el asignatario, pues la expresión “Fundación Rodolfo Khon” “no le quita la esencia a la voluntad testamentaria, sino por el contrario, no hace otra cosa que pretender llevar a cabo el querer del testador, máxime cuando la expresión agregada no lo fue por capricho de quien solicitó la personería jurídica, sino en virtud de las circunstancias especiales mencionadas en la demanda. Circunstancias a que hacen referencia los documentos que obran a fol. 839 a 95 Cdno. 2”. 6.- Pasando a examinar lo relativo a la forma como se creó la referida Fundación, recuerda la decisión tomada por el Juzgado conociente de la sucesión, confirmada por el Tribunal, en el sentido de negarle su reconocimiento como heredera, “hasta tanto se acuerden los herederos adoptando una conducta de consuno con respecto a dicha entidad", situación que, en sentir del excepcionante, no ha variado hasta el presente. Ello expuesto, dice que de conformidad con el artículo 1020 del C.C., en su inciso 2, si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta valdrá la asignación, añadiendo que al folio 5 del cuaderno principal reposa la prueba de haberse obtenido la personería jurfdica para la “Fundación Rodolfo Khon Instituto Francisco de Asís de protección Zoófila y Eutanasia”. Destaca asimismo el texto del artículo 683

del C.C., y los que denomina “atributos esenciales de las colectividades elevadas al rango de personas jurtdicas”, cuales son: 1) Autorización expedida por la autoridad pública. 2) Un representante que actúe por ellas y 3) Existencia de un patrimonio y de una capacidad propla independiente de la de sus miembros”, y manifiesta a renglón seguido que la fundación objeto de este proceso reúne esas tres condiciones. 7.- Por otro lado, trae a cuento que en la cláusula vigésima del testamento se designaron los siguientes albaceas: Dr. Alfonso Cifuentes y Gutiérrez, Dr. Alberto Zadwazky Moncada y Dr. Luis G. Concha Kohn, y que en ulterior adición al testamento se nombró también al Dr. Enrique Cuenca Lara; todos con las mismas atribuciones, privilegios y derechos. TIO IO ERE EA A AAA E A OTI LIA AA Asevera que, según el artfculo 1340 del C.C., sí hay dos o mas albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarán de consuno, de la mísma manera prevista para los tutores en el art. 502. Tras aludir a la forma como se creó la fundación de la que aquí se trata, se pregunta por el fundamento real del artículo 1340, a lo que observa con que “actuando de consuno, todos responden solidariamente. Art. 1338 C.C.; pero, en consecuencia, cada uno podrá oponerse a los actos de los demás, cuando en razón de las circunstancias, pudiese ocasionarse la responsabilidad de alguno de ellos y en tal caso no es posible exigirles que obren de

consuno; cada uno responderá según el caso por sus actuaciones u omisiones”. 8.- Sobre tales bases, vuelve a interrogarse acerca de si, al existir diferencias entre los albaceas, sín que hubieran concurrido al juez para su solución, sino que dos de ellos crearon la Fundación, podrá desconocerse la persona jurtdica creada como tal. Sostiene que no porque tiene vida jurtftdica “y como tal habrán de reconocerse sus atribuciones, mientras no se ataque por la vía correspondiente su validez y deje de tener existencia, mediante providencia debidamente ejecutoriada”. Así, tras reiterar un poco mas espaciosamen 10 te este punto de vista, concluye con que la excepción propuesta no puede prosperar y que se le debe dar paso a las pretensiones de la demanda, puesto que al ser la demandante la heredera universal de Rodolfo Kohn, conforme al testamento que no ha sido invalidado, debe reconocérsela como tal.

LA DEMANDA DE CASACION: Cinco cargos eleva en ella la parte recurrente en contra de la sentencia acabada de compendiar.

Uno, el quínto, con base en la causal quinta del artículo 368 del C. de P.C. Otro, el tercero, con invocación de la causal segunda del mismo precepto. Y los restantes con apoyo en la causal primera. La Sala los despachará en el orden que lógicamente les corresponde.

Cargo Quinto: 1.- Se le enrostra en él a la sentencia el "estarse reviviendo una controversia que legalmente concluyó por decisión que hizo tránsito a cosa juzgada”.

2.- Con miras a demostrarlo, empieza el recurrente por reproducir el aparte de la sentencia del Tribunal en donde se alude a la determinación tomada dentro del proceso de sucesión, denegatoria del reconocimiento de 11 la Fundación como heredera del señor Kohn, determinación que luego confirmara el Tribunal. 3.- Argumenta entonces que “la decisión se dictó entre las mismas partes con el mismo objeto y con la misma causa”, para añadir a renglón seguido que "evidentemente (la) decisión es sólo un auto y ahora existe una sentencia, empero no se trata de el formalismo, sino del contenido y seriedad misma de la justicia”. Reitera luego que en su sentir el caso ya se juzgó y que no es posible que la sentencia ¡ignore el hecho. Que existe cosa juzgada. Y que "posiblemente el formalismo de la ley procesal impida decir que se está reviviendo un proceso legalmente concluífdo, pero no podemos olvidar que es nuestra propia Constitución la que nos enseña que el objeto de los procedimientos no es un fin sino apenas un medio”. Remata el cargo con la petición de casar la sentencia para que, en sede de instancia, se declare probada la excepción de cosa juzgada. sE CONSIDERA: 1.- Ciertamente, el Tribunal estimó que dentro del proceso de sucesión del señor Rodolfo Kohn Olaya ya se había proferido auto por medio del cual no se le reconoció a la Fundación aquí demandante su condición de a == A AAA SS e a ld | OL 12 heredera del citado causante. Empero, del que en el susodicho proceso se hubiese tomado la aludida determinación no es posible

inferir que aquí se esté reviviendo un proceso legalmente concluído, siendo distintas las razones que conducen a esta conclusión. 2.- Ante todo, como es palmar, una decisión de ese tipo no entraña la terminación del proceso de sucesión. Por el contrario, se trata de una providencia que se puede proferir desde la apertura misma del proceso hasta antes de que se dicte la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación de los bienes reliíctos, mediante la cual se define en favor de quiénes se ha de elaborar el trabajo distributivo de la masa partible con la consiguiente aprobación judicial, que es, cabalmente, el momento en que el proceso llega a su fin. 3.- De otro lado, el artículo 590 del C. de P.C., en su numeral 4, prescribe con claridad meridiana: “Reconocimiento de ¡interesados.- Para el reconocimiento de interesados se aplicarán las siguientes reglas: e A ”4.- Cuando se hubieren reconocido herederos y se presenten otros, sólo se les reconocerá si fueren de má == BORDO ITADI o A O O IA Sn 13 igual o de mejor derecho. “La solicitud de quien pretenda ser heredero de mejor derecho se tramitará como incidente, sin perjuicio de que la parte vencida pueda hacer valer sus pretensiones por la vía ordinaria” (Se dest.). De forma que es la propia ley la que expresamente permite que aquel que, sin embargo de haber sido excluido del proceso sucesorio o de no haber sido admitido en él, juzgue que tiene mejor derecho a una herencia que quienes allí han sido tenidos como interesados, acuda a un proceso separado con miras a que, mediante

sentencia, se le abra espacio a su aspiración. Bajo este aspecto, como de toda obviedad resulta decirlo, la norma procesal guarda perfecta armonía con las reglas sustanciales, particularmente con el artículo 1321 del C.C., estableciente de la acción de petición de herencia, enderezable precisamente en frente de quien diciéndose heredero ocupa una herencia. Desde luego, la cuestión no podía ser de otro modo, vale decir, no resultaría ceñido a la justicia que un asunto de tanta trascendencia como es el atañedero a la definición de la titularidad del derecho real de herencia quedara sujeto a una escueta decisión de carácter incidental, con exclusión de otras mas amplias vías procesales. er DA nt IA AA e e A A TAO IA A AAdo ARE GA y 0 2n o p 14 4.- En fin, el recurrente ha confundido la causal de nulidad que habla de la revivificación de un proceso legalmente conclufdo con la proposición de la excepción de cosa juzgada (suponiendo que ésta fuera de recibo en el presente caso), punto éste que la Sala examinó en sentencia que data del 24 de junio de 1992 (P. Ordinario de Jorge Alberto Monsalve y O. Vrs. Enchapes y Mármoles H.M. Ltda. y 0.), en los términos que a continuación se reproducen: "...El desconocimiento de la cosa juzgada, formada en proceso distinto del que está en curso, y que faculta a aquellos que han sido partes en el juicio anterior para proponer la excepción de cosa juzgada, en orden a alegar y probar la existencia de aquella especial

causa de extinción del derecho de acción y del derecho de jurisdicción, que es la cosa juzgada, implica ciertamente violación de la norma de derecho sustancial que la consagra (art. 332 C. de P.C.), denunciable, por tanto, en casación, al tenor del numeral primero del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, criterio que la Corte ha sostenido desde vieja data al reconocer que, siendo la cosa juzgada un hecho jurfdico que la ley sustancial establece como invulnerable..., una sentencia pronunciada en contra de lo que se ha decidido en otra ya ejecutoriada y en juicio que verse sobre las mismas partes, sobre la misma cosa y sobre la misma acción es violatoria de la ley sustancial y estarfa sujeta a ser destruida por virtud del recurso de casación...; pero, la violación de la cosa juzgada formada ==> Tn HA ne yq == n32 15 en el mismo proceso en que se alega no implica quebranto de norma de derecho sustancial alguno sino desacato del juez a una norma regulativa u ordenativa de su actividad (art. 140, num. 3, C. de P.C.), denunciable al tenor del numeral quinto del artículo 368 ¡bídem, pues ”... la relación procesal termina ordinariamente con la sentencia, y, excepcionalmente, en casos como el del desistimiento, de transacción o de perención. Y como el fin del proceso indica la pérdida de la competencia del juez en él, por lo que terminado, ora sea normal o ya anormalmente, no puede éste revivirlo, la causal de nulidad que aquf se comenta sólo puede configurarse cuando el juez continúa conociendo

de él muy a pesar de su fallecimiento” (CXLVI, pág. 50) <Subraya la Sala>”". En conclusión, todo lo anterior conduce a la no prosperidad del cargo. Curaygo Tercoaro 1.- Se le imputa en él a la sentencia su falta de congruencia “con las excepciones propuestas o que debieron reconocerse de oficio”. 2.- En procura de demostrarlo, el recurrente empieza afirmando que el. Tribunal "observó que en la constitución de la persona jurfdica se incurrió en vicios que la hacen nula; pero se negó a declararlo así, por cuanto estimó que como se le reconoció personería jurídica TT ” = a APA A ES E A A A A TE E isL N TE, 033 16 por un acto administrativo...”, tiene existencia mientras no se ataque por la vía correspondiente su validez. El Tribunal, entonces, "estimó que la nulidad en que se incurrió en la formación de la persona juridica demandante era cuestión ajena a este proceso...”, lo cual no es exacto si se tiene en cuenta el párrafo final del artículo 306 del C. de P.C. de donde se sigue que "esa nulidad, en el evento de que (El juez) no la pueda declarar, ora por no ser de su jurisdicción o competencia, ya por no tratarse de vía procesal adecuada, sí debe decidir declarando sí es fundada o mo. En casos como este el juez no anula el acto, pero debe decidir sobre la procedencia de la excepción”. 3.- Agrega que "en el presente caso en la posible nulidad de la constitución de la fundación demandante, sólo ella es parte, los dos albaceas que la constituyeron viciosamente no tienen la calidad de parte. Por esta razón en este juicio también son parte todos los que intervinieron en el acto nulo. Por lo mismo, es evidente que, con fundamento en el art. 2 de la Ley 50 de 1936, aún de oficio debió declararse tal nulidad”. Argumenta que aquí no se estarfía anulando un acto administrativo “por cuanto la personería jurídica de éste, sino del acto de su constitución. Conforme al art. 636 del Código Civil los estatutos deben someterse a aprobación, pero de allí no puede decirse que nace la q¿__ÓT O EEORRR a _—— a A A 17 personería. El acto administrativo sirve para probar la existencia y quien es su representante, pero nada más...". 4.- A manera de conclusión del cargo señala que "bien sea por aplicación del artículo 2 de la ley 50 de 1936 o del párrafo final del artículo 306 del C. de P.C. era tema de la sentencia un pronunciamiento expreso sobre la nulidad de la constitución de la persona jurídica demandante. Como la sentencia no lo hizo es sin duda incongruente”.

SE CONSIDERA: 1.- Con arreglo a la forma como actualmente se presenta el ordinal 2 del artículo 368 del C. de P.C., la incongruencia, como causal de casación, puede encontrarse, entre otros casos, cuando la sentencia no guarda armonía con las excepciones propuestas por el demandado o con las que el juez deba considerar de oficio.

Ello es asf por cuanto los artículos 305 y

306 ib. le imponen al juez el correlativo deber de pronunciarse sobre las excepciones del demandado, del mismo modo como debe hacerlo respecto de los hechos y de las pretensiones aducidos en la demanda. 2.- Para lo que al despacho de este encargo incumbe, el juez deja de pronunciarse sobre una excepción del demandado, sea que este la haya propuesto o que aquel a mr IN ci os O o RUTA A AA a A AXE A OR A O a . 0383 18 deba reconocerla de oficio, cuando profíiere su decisión sin tomar en consideración el hecho exceptivo que aparece demostrado en el proceso, vale decir, cuando halla próspera la pretensión del demandante sin que, de manera paralela, se ocupe de lo que ha sido materia del litigio apreciado desde el ángulo del demandado, en particular de las excepciones que a éste pueden favorecer. En el anterior orden de ideas, no resulta ser lo mísmo guardar silencio en torno a la excepción, que ocuparse de ella para desestimarla por uno u otro motivo. El primer supuesto puede ser evidenciador de incongruencia, mas no el segundo, desde luego que la correspondencia o conformidad, como regla de conducta para el juez, apunta es a que haya una decisión, no a que ésta se produzca en un sentido determinado. 3.- Ahora bien, el examen de la excepción por parte del juez es cuestión es cuestión que no siempre ofrece el mismo perfil. Ocasiones hay, por cierto, en que aquel, de manera concreta, examina el hecho exceptivo y las pruebas que a él conciernen. Mas no es esta la única vfa

por la cual pueda transitarse a fin de darle cumplimiento a la exigencia de la ley, ya que como reiteradamente ha expuesto la Corte, “...en lo atinente al pronunciamiento de las excepciones, conviene observar que no en todo evento en que el fallador de manera expresa no se pronuncia sobre ellas, tal hecho conduzca inexorablemente a configurar un yerro in procedendo en la modalidad de mínima petita.

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19 Porque, según el fuerte vínculo jurídico que existe entre la pretensión y la excepción, es fácil observar que decidida la primera ha quedado ¡gualmente resuelta la segunda. Así por ejemplo, sí se pide la resolución de un contrato y respecto a esta pretensión el demandado formula la excepción de contrato no cumplido y el juzgador declara la resolución por haber cumplido el actor y haber incumplido el opositor, tal pronunciamiento implica rechazo de la excepción” (Cas. Civ. del 11 de diciembre de 1978, sin publ.). 4.- Pues bien: El criterio precedente acota cabalmente el caso sub-examine, pues aquí el Tribunal, cuando determinó que la Fundación a la que se le confirió la personería jurídica a instancia de dos de los albaceas, sí tenía la condición de heredera universal del causante Rodolfo Kohn Olaya, lo estableció después de sopesar los aspectos que en este cargo le sirven al recurrente para argumentar que se incurrió en una nulidad al crearse la persona jurídica, nulidad que ha debido ser declarada de oficio por el juzgador, o, al menos, tenerse como fundada

la correspondiente excepción. Incluso, de ese modo lo destaca el mismo ¡impugnante cuando -aborda la tarea de desarrollar el cargo. | En verdad, el ad-quem consideró que la atribución de personería jurídica a la Fundación demandante producía todos los efectos jurfdicos “mientras no se ataque y sor la vía correspondiente su validez y deje de tener 057 20 existencia...”". De ahí que sin vacilación quepa afirmar que se abstuvo de decretar la nulidad bajo cuyo amparo se pretende tildar ahora a la sentencia de falta de congruen cía, lo cual equivale a una decisión respecto de aquella, como que cosa distinta a no decidir, es decidir negativamente, así sea de manera implícita. Lo primero da pié para la formulación de un cargo por incongruencia, y lo segundo por violación de la ley. Es más, las razones antes mencionadas fueron las que determinaron en concreto al Tribunal a desestimar la excepción de falta de legitimación en la demandante propuesta por la demandada, excepción que aunque presentada bajo una denominación inadecuada, exhibe el mismo soporte sobre el cual se ha buscado levantar el motivo de invalidez que en este momento le sirve de base al reproche de incongruencia. 5.- De modo que, reitérase, sí hubo decisión acerca de la nulidad, siendo, por supuesto, algo completamente diferente el acierto de la misma. A este propósito, y conforme un poco antes se inmsinuó, si, por lo vísto, el Tribunal se abstuvo de decretar la nulidad de la constiíitución de la persona jurídica, el recurrente debía plantear la cuestión con sujeción a la causal primera de casación, como quiera que con ello se habría dado una transgresión de la ley sustancial. Como se verá, lo intenta en los dos cargos siguientes. El cargo, en suma, no prospera.

A y AAA AAA A A AAA A AS RS

LD 00 21

Caryo Prinogsro: 1.- Con fundamento en la causal primera del artículo 368 del C. de P.C., por la vía directa, se le enrostra en él a la sentencia del Tribunal la violación de los artículos 1340 -en concordancia con el artículo 502-, 1338, 1358, 1740, 1741, 1321, 1322, 1008, 1009, 1011, 1020, 633 y 1155 del C.C., y 2 de la ley 50 de 1936. 2.- A efectos de desarrollarlo, el recurrente reproduce el aparte de la sentencia en donde el Tribunal, señala el que, a su juicio, constituye el alcance del artfculo 1340 del C.C., alcance que, como en su momento se vió, derívase de su entrelazamiento con el artículo 1338 1b., para entrar a afirmar que el problema no es de solidaridad entre los albaceas, conforme lo aseveró el juzgador, "sino que la ley obliga, como lo dice el artículo 502 a que todos ellos autorizarán de consuno los actos...". Y agrega: ...Sí obran de consuno son responsables solidariamente, la ley es congruente: TODOS DEBEN OBRAR

JUNTOS, luego todos son responsables. Decir... que les es permitido obrar separadamente, es contrariar lo que dice la ley.... 3.- Al preguntarse por las consecuencias que se siguen de no obrar de consuno, crítica al Tribunal por estimar que se concretan en "una posibilidad de impugnación da _ A e ds Ad gs. 033 22 de los actos y una exoneración de la responsabilidad solidaria del artículo 1338 del Código Civil", para puntualizar que "las verdaderas consecuencias las prevén los artículos 1358 y 1740..., normas que en su orden prohíben al albacea o albaceas actuar contrariando la ley so pena de nulidad; la segunda norma citada prevé que es nulo absolutamente el acto al que le falta algún requisito que la ley prescribe para su validez”. 4.- Expone que como la constitución ad-hoc de la persona jurídica adoleció de nulidad absoluta, asf debió declararse con fundamento en el artículo 2 de la ley 50 de 1936, todo lo cual llevó al Tribunal al quebrantamiento de las restantes normas que en el cargo cita.

Curoygo Segumnmdso: 1.- Planteado también con invocación de la causal primera del artículo 368 del C. de P.C., por la vía directa, en él se le achaca al Tribunal el quebrantamiento de los artículos 1340 - en concordancia con el artículo 502-, 1338, 1358, 1740, 1741, 1321, 1322, 1008, 1009, 1011, 1020, 633 y 1155 del C.C., y 306 del C. de P.C.

2.- Al abordar la tarea de la sustentación del cargo, el ¡impugnador advierte que es ¡idéntico al anterior, con la sola variación de que, en lugar de denunciarse la violación del artículo 2 de la ley 50 de 1936, se plantea la del artículo 306 del C. de P.C. _— (— -_-=-_ - O EE O E EOTvm A A A PEOR ATEO AORTA e ECO RICA RN DATA 130 23 3.- Realizadas algunas consideraciones del mismo corte de las expuestas en el cargo anterior, se pregunta si el artfculo 306 del C. de P.C. es norma puramente procesal, ó sí, por el contrario, es sustantiva, cuestión que responde en este último sentido, por lo menos en el aparte donde se dispone que si al juez no le es posible declarar la nulidad del acto o contrato “”...se limitará a declarar si es o no fundada la excepción””, añadiendo que "esta norma, mmutatis mutandi es ¡gual al artículo 2 de la ley 50 de 1936 (norma que la Honorable Corte ha reconocido como sustantiva) en le medida en que las dos prevén las consecuencias de un acto nulo”. 4.- Sentada esa base, manifiesta que, para los efectos del cargo, admite lo expresado por el ad-quem en el sentido de que este proceso no es la "vía correspondiente” para la declaratoria de la nulidad absoluta, pero que si la Corte observara que al caso no le es aplicab