CSJ - SC07-10-2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil nueve

Ref: Exp. No 05360-31-03-001-2003-00164-01

(Discutido y aprobado en sesión de doce de mayo de dos mil nueve) Se resuelve el recurso de casación formulado por Óscar Adrián Loaiza Arias, contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2006 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, epílogo del proceso ordinario que Bancolombia S.A. promovió contra el recurrente.

ANTECEDENTES

1. Bancolombia S.A. demandó a Óscar Adrián Loaiza Arias para que fuera condenado a restituir la suma de $158’833.290, , que 00 de manera equivocada fue consignada en la cuenta del demandado y de la cual éste dispuso indebidamente. Aparejada a la anterior pretensión, el demandante reclamó los intereses corrientes causados desde que se realizó ese depósito hasta cuando reconvino al demandado para que hiciera el reintegro, así como los intereses moratorios causados de ahí en adelante. En defecto de los intereses, y de manera subsidiaria, pidió el reconocimiento de la corrección monetaria.

Para sustentar tales pedimentos, se adujo que por error involuntario en uno de los sistemas internos del Banco, los dineros que República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil correspondían a las captaciones destinadas al Centro Recreativo y Turístico Cortur S.A., que se pagaron por el sistema ‘datáfono’ y con

tarjetas débito y crédito, se abonaron a la cuenta corriente del demandado, todo lo cual ocurrió durante el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2000 y el 6 de diciembre de 2001. Entonces, “el pago que debió hacer Bancolombia a Cortur, lo hizo erradamente a Óscar Loaiza Arias”, a pesar de que ninguna causa había para que el demandado recibiera y retuviera esos dineros, lo que constituye para él un enriquecimiento injustificado, y obviamente un empobrecimiento correlativo para el demandante. Añade que en respuesta a la reclamación que el 18 de diciembre de 2001 hizo el Centro Recreativo y Turístico Cortur S.A., el Banco inició varias investigaciones que permitieron esclarecer lo sucedido; por esta razón, requirió al demandado para que restituyera el dinero y le envió la documentación respectiva. Sin embargo, Óscar Adrián Loaiza, luego de hacer expresa su intención de conciliar, se abstuvo de reintegrar lo recibido y desatendió los reclamos realizados mediante las misivas de 12 de abril y 10 de mayo de 2002. Recuerda el demandante que en la audiencia de conciliación celebrada el 9 de diciembre de 2002 ante la Cámara de Comercio -para dar cumplimiento al requisito de procedibilidad establecido por la Ley 640 de 2001-, el demandado ofreció al Banco un inmueble a título de dación en pago, propuesta que no pudo ser aceptada porque el valor del predio era irrisorio frente a la suma debida. Finalmente, explica que el 14 de marzo de 2002, el Banco

suscribió un contrato de transacción con el Centro Recreativo y Turístico Cortur S.A. en virtud del cual “acreditó” a esa sociedad “las sumas de su propiedad”.

2. El a quo accedió a las súplicas de la demanda, por ende, declaró que hubo un enriquecimiento sin causa en beneficio de Óscar

E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Adrián Loaiza Arias, a quien condenó a pagar a favor del demandante la suma de $158’378.690, . 00 La parte demandada apeló esa decisión; en su oportunidad, Bancolombia S.A. adhirió a la alzada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem modificó la decisión del juzgado, pues si bien confirmó la condena, también ordenó al demandante pagar la indexación que corresponde al capital debido “conforme a la pérdida de poder adquisitivo del peso ocurrida desde el 9 de diciembre de 2002”. Para arribar a esa decisión, el Tribunal delimitó primero su propia competencia, resaltando que en vista de la “ apelación adhesiva” presentada por Bancolombia S.A., podía decidir sin restricción el asunto en segunda instancia, conforme dispone el artículo 357 del C. de P. C. Asimismo, aclaró cómo a pesar de cierta ambigüedad de las pretensiones de la demanda, tanto la descripción de los hechos, como el entendimiento que dio el propio demandado al proponer su defensa, permitían inferir que se alegaba un “ enriquecimiento sin causa” , más

aun, cuando el “pago de lo no debido es una manifestación de la más general conocida como ‘actio in rem verso’…”, por lo que estimó que sobre ese punto era innecesario realizar otros análisis. Después de ello, el juzgador de segundo grado esbozó los requisitos del enriquecimiento sin causa y pasó a confrontarlos con los supuestos fácticos alegados por el demandante, examen que le llevó a colegir que efectivamente el demandado obtuvo una ventaja patrimonial y que, además, el Banco padeció un empobrecimiento correlativo, pues teniendo en cuenta las normas del contrato de “deposito irregular” aplicable a este tipo de transacciones, dicha entidad financiera pasó a ser dueña de los dineros depositados que E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil luego fueron “equivocadamente abonados a la cuenta corriente del demandado y, por ende, sí sufrió directamente un empobrecimiento correlativo frente al enriquecimiento del último”. Para abundar en razones, explicó que, “aun dejando de lado lo que viene de exponerse”, el Banco demandante “hubo de responder frente a la sociedad titular de la cuenta de ahorros -a la que realmente estaban destinados los dineros que, de manera equivocada, llevó a la cuenta corriente del primero-”. Por ende, agregó, el empobrecimiento del Banco se produjo “por derivación”, o sea, “por intermedio de otro patrimonio”, toda vez que “entre la situación de ventaja del demandado y la de desventaja del accionante, medió el patrimonio de la persona

jurídica titular de la cuenta de ahorros a la cual han debido abonarse los dineros”, situación que fue superada “al serle reconocida y cubierta por la entidad bancaria la suma correspondiente, siendo así que el realmente empobrecido por derivación de la situación de ventaja que tuvo el accionado, fue Bancolombia S.A.”. Echó de menos el Tribunal la causa que justificara ese desplazamiento patrimonial, pues no se derivaba del contrato celebrado entre las partes, ni de un cuasicontrato, delito o cuasidelito, tampoco de disposición legal alguna, ya que “obviamente, ningún precepto autoriza sino que, por el contrario, rechaza el aprovechamiento del error ajeno, máxime entre contratantes, quienes deben actuar de buena fe en sus relaciones (arts. 1603 C.C. y 971 C. de Co.)”. Adicionalmente, acotó que en vista de las circunstancias del caso, Bancolombia S.A. no podía acudir a las acciones contractuales para el resarcimiento, lo cual se acompasa -dijocon el carácter residual de la acción in rem verso. De otro lado, descartó la ilicitud que Óscar Adrián Loaiza atribuía al Banco, pues según estimó, “ilícito es lo prohibido por la ley, y a decir verdad, la ley no prohíbe equivocarse”. Sobre ese particular, el Tribunal aclaró que si bien la conducta del Banco pudo constituir un incumplimiento contractual respecto del Centro Recreativo y Turístico E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 4 República de Colombia Corte Suprema de

Justicia Sala de Casación Civil Cortur S.A., dicho comportamiento no reflejaba una ilicitud, “y menos en frente del aquí demandado, siendo éste quien en una actitud bien alejada de la buena fe dispuso de los dineros que equivocadamente abonó el banco a su cuenta y no ha restituido a pesar de estar suficientemente enterado y haber sido requerido repetidamente…”. Como colofón de la sentencia, el Tribunal se refirió a la apelación adhesiva presentada por Bancolombia S.A., para hacer énfasis en que el demandado había tenido en su poder los dineros que fueron indebidamente consignados, circunstancia que a pesar de no generar el cobro de intereses remuneratorios o moratorios, sí abría paso a que la restitución se dispusiera en términos reales, tomando en consideración el innegable y continuo envilecimiento de la moneda. Por ende, ordenó a Óscar Adrián Loaiza Arias pagar al demandante, además de la suma impuesta por el a quo, la indexación correspondiente desde “la fecha en que se celebró infructuosamente la audiencia de conciliación ante la Cámara de Comercio, pues para entonces suficiente informado estaba el demandado sobre lo sucedido y había recibido la documentación que acreditaba el yerro del banco”. LA DEMANDA DE CASACIÓN Cuatro cargos formuló el recurrente contra la sentencia del Tribunal; el cuarto y el tercero se resolverán delanteramente por versar sobre yerros in procedendo, mientras que los dos primeros se decidirán al final. CUARTO CARGO Se acusa que el Tribunal hizo más gravosa la situación del demandado, a pesar de que -en criterio del censorera “apelante

único”. E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil En apoyo de ese planteamiento, expresa el recurrente que la apelación propuesta por Bancolombia S.A. frente al numeral 3º de la sentencia de primer grado -que negó los intereses y la indexación reclamadosfue adhesiva. Precisamente por eso, dice, el Tribunal debió advertir que “la apelación adhesiva… debe limitarse al ámbito de la principal”, de modo que como Óscar Adrián Loaiza Arias no atacó el antedicho numeral mediante la apelación principal, el ad quem no podía abordarlo para aumentar la condena impuesta, pues al hacerlo vulneró el artículo 357 del C. de P. C. Según aduce, “bajo la apariencia de una adhesión al recurso de alzada se formuló una nueva y autónoma apelación de la demandante de manera contraria a derecho”, lo cual resultaba inadmisible, en la medida en que “el recurso de apelación adhesiva se debe circunscribir a las decisiones objeto de la apelación principal”, a lo cual agregó que “no es posible por la vía adhesiva que el no apelante ataque decisiones que no fueron objeto del recurso principal, ni era posible que el ad quem ampliara su competencia para asuntos que no fueron impugnados ni sometidos a su conocimiento por el principal”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como acaba de verse, el recurrente acusa que en la sentencia el Tribunal violó el principio de la no reformatio in pejus, toda vez que

-según explica-, en segunda instancia se hizo más gravosa su situación, a pesar de que apenas hubo un recurso de alzada: el suyo. El artículo 31 de la Constitución Política establece para el ad quem la prohibición de hacer más gravosa la situación del apelante único. Esta norma, incluida en el capítulo de los Derechos Fundamentales, establece una restricción para el juez de segundo grado, quien por virtud del aludido mandato carece de una E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil competencia total, pues el ámbito de la decisión queda confinado, de modo general, a la estricta protesta que formule el recurrente. Ahora bien, partiendo de la premisa de que en algunos eventos ambos litigantes tendrían interés para recurrir, en tanto la providencia no acoge totalmente sus pretensiones o excepciones, el silencio de uno de ellos no puede ser suplido por el ad quem, por lo que la ausencia de impugnación torna intangible la decisión en aquella zona del litigio que no es disputada en el recurso -para el vencedor porque carece de interés y para el perdidoso porque la consiente-, tolerancia esta que deja al juzgador al margen de ese segmento del debate, atendido el principio dispositivo que gobierna el proceso civil y que en particular informa al recurso en sí mismo. De este modo, cuando una de las partes es apelante en solitario, no podría ser amenazada con que su suerte, que ya en parte estuvo acompañada de la desventura, pueda ser peor si opugna la decisión,

porque tal forma de proceder inhibiría el uso del recurso y colocaría al juez como gestor inconsulto de la posibilidad de impugnar que fue abandonada por propio el agraviado, tarea que, además de comprometer severamente el principio de imparcialidad, sorprendería al recurrente con una inusitada modificación de la providencia en aquello que es pacífico, sin haber tenido ocasión de rebatir los argumentos que inconvenientemente tendría que abonar el juez en sustitución de quien no recurrió, recuperando una causa perdida, sin ruego y a despecho del silencio del propio afectado. En suma, así haya doble impugnación no siempre la competencia del superior es plena o panorámica, pues hay casos en los cuales existen zonas de la sentencia que ninguna de las partes impugna, ya porque ambas pasan en silencio frente a algunas de las resoluciones, o porque expresamente consienten en su vigencia y su fuerza vinculante. Ahora bien, según ha recalcado la Corte, para que se configure el fenómeno de la reformatio in pejus, es indispensable: “a) que haya E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil un litigante vencido, excluyéndose por ende cuando se trata de la apelación de fallos meramente formales: b) que sólo dicho litigante apele, puesto que la restricción en examen cede cuando la parte contraria formula también recurso o adhiere al inicialmente promovido; c) que con su decisión, el ad-quem haya modificado, desmejorándola,

la posición procesal que para el apelante creó el proveído en cuestión; y d) que la enmienda no obedezca a una necesidad impuesta por razones de carácter lógico o jurídico atinentes a la consistencia misma del pronunciamiento jurisdiccional y a su completa efectividad inmediata, evitando tener que remitirse a nuevas actuaciones posteriores" (subrayados ajenos al texto, Sent. Cas. Civ. de 2 de diciembre de 1997, Exp. No. 4915). Doctrina que reiteró al señalar que “para hacer efectiva la garantía constitucional del debido proceso y el principio de las dos instancias, el Código de Procedimiento Civil tiene instituido el recurso de apelación para impugnar determinados autos interlocutorios y las sentencias de primera instancia, conforme a lo establecido por el artículo 351 de ese estatuto. … Ahora bien, el recurso de apelación exige, como es conocido, no solo interés para recurrir y oportunidad para proponerlo, sino, además, que se respete por el juzgador de segundo grado el derecho a que la providencia impugnada por el apelante único no sea reformada en perjuicio de éste, como quiera que, con fundamento en la razón de ser de este recurso, se tiene por establecido que ningún litigante apela para que la decisión objeto de la alzada le haga mas gravosa la situación en que se encontraba hasta entonces (Art. 357, C.P.C.). Con todo, el principio prohibitivo de la reformatio in pejus no es absoluto, pues, de manera excepcional puede el superior modificar la parte no apelada de una decisión jurisdiccional, como ocurre cuando en

razón de la reforma de la resolución judicial recurrida se hace imprescindible efectuar modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella, o cuando ambas partes han hecho uso del E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil recurso de apelación, o cuando se interpone la apelación adhesiva (arts. 353 y 357, C.P.C.)” (Sent. Cas. Civ. de 6 de mayo de 1998, Exp. No. 5095). Y luego insistió en que “como una limitante del poder de decisión del juez de segunda instancia, se erige el principio prohibitivo de la reformatio in pejus, conforme al cual ‘la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…’ Dicho postulado que desde antaño había consagrado el art. 357 del C. de P. Civil, hoy tiene el rango de principio constitucional al tenor de lo dispuesto por el art. 31 de la C. P., hallando su justificación en el sistema dispositivo y su concreción en los principios legales de la personalidad del recurso y la congruencia de la sentencia, en tanto se impugna lo perjudicial y es ese agravio el que mide el interés para recurrir, y a su vez determina el thema de decisión del ad quem como actividad de parte en el curso y al interior del proceso, para dar así

lugar a una causal de casación específica, la del num. 4 del art. 368 del

C. de P. Civil.

Según lo tiene averiguado la doctrina de la Corporación, el principio en comentario resulta vulnerado cuando se presentan las siguientes circunstancias: a) vencimiento parcial de un litigante, b) apelación de una sola de las partes, porque la otra no lo hizo ni principal ni adhesivamente, c) que el juez de segundo grado haya empeorado con su decisión la situación del único recurrente, y d) que la reforma no verse sobre puntos íntimamente relacionados con lo que fue objeto de la apelación” (sublíneas fuera de texto, Sent. Cas. Civ. de 19 de septiembre de 2000, Exp. No. 5405). En el caso que hace tránsito por la Corte, si bien es cierto la entidad demandante adhirió a la alzada interpuesta por su antagonista, E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil conforme permite el artículo 353 del C. de P. C., su recurso -al no verse frustrado por desistimiento o deserción del principaltenía autonomía y personalidad propias, por lo que no podía quedar limitado a los mismos aspectos de que se ocupó la impugnación inicial, en la medida en que aquello que agravia al apelante principal, en cuanto beneficia al apelante adhesivo, despoja a éste de todo interés para recurrir sobre esa parte de la sentencia. En síntesis, cada una de las partes busca lo suyo en segunda instancia y, además, ninguna dependencia hay entre

los recursos, por manera que la aspiración del apelante adhesivo resulta esencialmente distinta de la que puede plantear el apelante principal. Por lo dicho, es errado el planteamiento del recurrente en casación, según el cual la apelación adhesiva no podía comprender el tema de la corrección monetaria, dado que ese tópico no estaba en la agenda del recurso principal, porque a decir verdad, esa decisión beneficiaba al primer apelante y, por simple sindéresis, no podía estar dentro de sus reproches al fallo de primer grado. En estas condiciones, descartada como está la existencia de un apelante único, se cierra la posibilidad de que se hubiera violado la prohibición de reformatio in pejus. De hecho, esa es la razón por la que el inciso primero del artículo 357 del C. de P. C., in fine, prevé que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin imitaciones” (sublíneas ajenas al texto original). En consecuencia, como la acusación viene montada sobre una incorrección interpretativa, cabe concluir que no puede abrirse paso. TERCER CARGO Este cargo se fundó en que la sentencia del Tribunal no está “en consonancia con los hechos ni con las excepciones propuestas por el E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil demandado”, toda vez que “se desconocieron por completo hechos probados en el proceso y la excepción de falta de legitimación en la causa formulada desde la contestación de la demanda”. Para el recurrente, el Tribunal reconoció “legitimación activa a

Bancolombia para entablar la acción de enriquecimiento sin causa, cuando en esa entidad no concurrían las calidades sustanciales necesarias para predicarse esta posición procesal”. Luego, la censura recordó apartes de la demanda, para reiterar que el empobrecimiento en este caso lo sufrió el Centro Recreativo y Turístico Cortur S.A., razón por la cual Bancolombia S.A. no podía reclamar el pago de ninguna indemnización, así sea que por la violación de sus deberes, haya tenido que pagar a dicha sociedad los valores consignados erradamente. Además, acotó que el empobrecimiento de esa entidad financiera no se correspondía con un enriquecimiento correlativo del demandado. En fin, indica que “el error que se imputa a la sentencia de segunda instancia fue haber desatendido por completo esta excepción de falta de legitimación en la causa por activa”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En esta censura, se endilga a la sentencia una falta de congruencia basada en que el Tribunal no halló probada la “excepción de falta de legitimación en la causa por activa”, esto es, que para el recurrente la sentencia no está en consonancia con sus excepciones, porque Tribunal las desechó y “reconoció legitimación activa a Bancolombia para entablar la acción de enriquecimiento sin causa, cuando en esa entidad no concurrían las calidades sustanciales necesarias para predicarse esta posición procesal”. E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Como fácil se advierte, el recurrente apenas eleva una crítica -por

cierto tácitacontra la decisión por la cual se declaró no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, lo cual lejos está de ser una falta de correspondencia entre los medios de defensa oportunamente alegados y el contenido del fallo acusado. Téngase en cuenta que la hipótesis de la causal segunda de casación, consiste en que el juzgador afecta la continencia de la causa, para involucrar de su propia inventiva asuntos ajenos a las pretensiones y excepciones, es decir que lo que se busca a través de esa forma de impugnación es corregir la exorbitancia en que incurre el juez, o enjugar la carencia que se expresa en la falta de decisión, pero nunca protestar por el sentido adverso en que fueron resueltas las pretensiones o las excepciones. Según se desprende del artículo 305 del C. de P. C., acorde con el principio dispositivo que informa el Código de Procedimiento Civil, el postulado de la congruencia supone “una labor comparativa indispensable entre el contenido de fondo de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el juzgador en el respectivo fallo, con el fin de establecer una de las tres causas de ocurrencia de la anomalía en cuestión: La de ser la resolución impertinente por ocuparse con alcance dispositivo de extremos no comprendidos en la relación jurídicoprocesal (extra petita); la de ser la resolución excesiva por proveer a más de lo que el demandante pide (ultra petita); y en fin, la de ser deficiente por dejar de proveer, positiva o negativamente, acerca de puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que,

además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citra petita) (Sent. 022 del 16 de junio de 1999)” (Sent. Cas. Civ. de 28 de junio de 2000, Exp. No. 5348). En cuanto aquí concierne, la inconformidad del casacionista no es porque alguna materia quedó sin resolución (citra petita), o porque la sentencia se remontó a aspectos ajenos al debate (extra petita), o porque se falló más allá de lo pedido (ultra petita), sino porque -en su E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil criterioel Tribunal en forma equivocada halló acreditada la legitimación del Banco para ejercer la acción de enriquecimiento sin causa, lo cual, de ser cierto, lejos estaría de configurar alguna forma de incongruencia, pues esa circunstancia, a lo sumo, representaría un yerro susceptible de exponerse por la causal primera, esto es, equivaldría a un desacierto que hipotéticamente vulneraría la ley sustancial. Así las cosas, debido a su equivocado planteamiento, este cargo tampoco está llamado a tener éxito. PRIMER CARGO El censor afirma que el fallo de segundo grado, es violatorio, “por vía indirecta de una norma de derecho sustancial al haber aplicado indebidamente los artículos 2246 del Código Civil y 1179 del Código de Comercio; por haber aplicado indebidamente el artículo 831 del Código de Comercio; y por haber dejado de aplicar los artículos 4 del Código

de Comercio y haber violado norma probatoria al haberse desconocido por completo el documento contractual que regula la relación entre las partes”. Para desarrollar la censura, el recurrente presenta cuatro secciones que intentan clarificar su disenso.

1. En el umbral del cargo, alegó que hubo indebida aplicación de los artículos 2246 del Código Civil y 1179 del Código de Comercio, originada en que el Tribunal adujo que Bancolombia S.A. celebró con sus clientes un “depósito irregular”, cuando en verdad lo que se presentaba era un “contrato financiero de adhesión y afiliación al sistema de tarjeta crédito y débito”, de donde se sigue que hubo error al declarar que los dineros que se consignaron indebidamente eran propiedad del Banco “y que, por tanto, su desvío a las cuentas de

E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Loaiza sí lo había empobrecido”, porque, a decir verdad, ese “dinero jamás fue de Bancolombia y por ende su desvío nunca le causó empobrecimiento de ningún tipo, al no haber significado disminución de su patrimonio”. Para que en el depósito se restituyan cosas de la misma especie, agregó, se requería del acuerdo expreso de las partes, el cual no existe en este asunto. En criterio del censor, el Tribunal aplicó las reglas del contrato de depósito irregular a una relación financiera compleja, por lo cual insistió en que “ese desvío jamás causó disminución patrimonial al demandante ni empobrecimiento ninguno”. Asimismo, el casacionista citó las declaraciones del representante

legal del Banco, del abogado interno de esa entidad y de un testigo, quienes, en su criterio, aceptaron que el dinero indebidamente consignado pertenecía al Centro Recreativo y Turístico Cortur S.A., esto es, que “Bancolombia sólo servía de canalizador, sin ser jamás propietario”, de modo que a “falta de este elemento esencial para la configuración del enriquecimiento sin causa… se debieron haber negado las pretensiones de la demanda”.

2. De otro lado, en el mismo cargo el recurrente halló violado de manera “ indirecta” el artículo 831 del Código de Comercio, como quiera que de los cinco elementos que esa norma exige para que se configure el enriquecimiento sin causa, en el caso “faltan por lo menos tres”.

Al respecto, aseguró que el empobrecimiento de Bancolombia S.A. se debió a la transacción que hizo con el Centro Recreativo y Turístico Cortur S.A., causa que -en su criteriono es imputable al demandado. Para respaldar esas afirmaciones, invocó nuevamente las declaraciones del representante legal de Bancolombia S.A. y la E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil confesión contenida en la demanda, las cuales demuestran que, a su juicio, el empobrecimiento y el enriquecimiento no están relacionados. También criticó al Tribunal por acudir a figuras inexistentes como el denominado “ empobrecimiento por derivación” , el cual es el resultado de “violar y retorcer la norma contenida en el artículo 831 del

Código de Comercio para procurar su aplicación indebida a este caso que claramente no corresponde a su supuesto de hecho”. De otro lado, el censor esbozó que el demérito patrimonial del demandante provenía de una actividad ilícita, o sea, por haber “violado su deber de prudencia bancaria”; por ende, dijo, “el error del Tribunal fue desconocer las pruebas de la verdadera causa de la erogación de la demandante a pesar de encontrarse patente e incluso confesada desde la misma demanda”. En apoyo de lo anterior, el recurrente reprocha al ad quem porque desconoció la prueba documental que acreditaba la transacción celebrada entre Bancolombia S.A. y el Centro Recreativo y Turístico Cortur S.A., misma que demuestra que el pago realizado por aquél obedecía a su “ilegítimo actuar” frente al cliente. Finalmente, señaló que Bancolombia S.A. no pudo subrogarse en los derechos del Centro Recreativo y Turístico Cortur S.A., “pues la situación del empobrecimiento no fue cedida ni transferida por este último ni podría hacerlo porque su merma patrimonial fue plenamente indemnizada por el infractor…”.

3. En un tercer acápite de este cargo, la censura planteó la existencia de una violación de norma sustancial “por haberse dejado de aplicar el artículo 4 del Código de Comercio y por violación de norma probatoria al no considerar el documento contractual que verdaderamente rige la relación entre las partes”.

E.V.P. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 15 República de Colombia Corte Suprema de

Justicia Sala de Casación Civil Al abrigo de ese rótulo, el accionante afirma que las complejas relaciones de las partes en los contratos atípicos que regulan los sistemas de tarjetas de crédito y débito, se rigen por las estipulaciones contractuales, razón por la cual no había necesidad de acudir a normas impertinentes como las del depósito civil o comercial. Indica, en ese sentido, que no se valoró el documento que hace memoria del vínculo existente entre las partes con ocasión de las consignaciones electrónicas, prueba a partir de la cual se podía concluir que Bancolombia S.A. era un simple canalizador de los dineros que recibía por esa vía y, a cambio de su servicio, cobraba una comisión que, en el presente asunto, ascendió a $9’694.439.oo. Para el censor, ello demuestra que el Banco demandante no se empobreció en este caso por la desviación de los fondos de la cuenta del Centro Recreativo y Turístico Cortur S.A., porque “su patrimonio no se afectaba en las transacciones de tarjeta débito crédito”, en la medida en que “sólo movilizaba dinero ajeno y nunca recursos propios”. De haberse tenido en cuenta lo anterior, concluye, se