CSJ - SC07-11-1984

TESTAMENTO. Nulidad No son nulos los testamentos otorgados recíprocamente en escrituras pú- . blicas consecutivas en la misma Notaría Corte Suprema de Justicia. — Sala de Cafueron traspasados por Mariana a Ismael sación Civil. — Bogotá, D. E., noviembre Hernández, quien, a escasos tres meses, siete de mil novecientos ochenta y cuapor escritura número 3579 de 17 de octubre tro. de 1961, los transfirió a Carlos. (Magistrado ponente: Doctor Héctor Gó- Los narrados hechos ocurridos antes del mez Uribe). 10 de agosto de 1960, en largo, premeditado y paciente proceso, “hicieron fuerza más Se entra a decidir por la Corte el recurque suficiente” para llevar a Mariana Resso de casación introducido por el demantrepo de Restrepo a “otorgar testamento en dante, contra la sentencia proferida por el favor de su esposo que, en reciprocidad, Tribunal Superior del Distrito Judicial de testaría, como lo hizo, simultáneamente, Medellín dentro del ordinario de Julio en favor de ella”. Restrepo Uribe frente a Carlos Restrepo Arango. Todos los episodios a que se ha aludido, fueron tenidos como ciertos por Carlos Antecedentes Restrepo Arango en interrogatorio de parte.

1. Se dice en síntesis, en la demanda incoativa del proceso, que: 2. Con fundamento en lo que se acaba de relacionar, Julio Restrepo Uribe, hermaMariana Restrepo Uribe, por escritura no legítimo de Mariana, convocó a Carlos número 7166 del 22 de agosto de 1953, Restrepo Arango para que, con su citación

transfirió en venta, en favor de Carlos Resy audiencia en carácter de demandado, se trepo Arango, varios inmuebles de su prohicieran los siguientes pronunciamientos piedad, los cuales, por escritura número que resumidamente se presentan: 1823 del 5 de agosto de 1959, fueron devueltos a mismo título por éste a aquélla; ha- “Que es absolutamente nulo el testa: biendo los dos contraído matrimonio camento” otorgado por los esposos Restrepo tólico entre sí el 6 de enero de 1960. Restrepo “en escrituras 2503 y 2504, el 10 de agosto de 1960 en la Notaría Primera Poco después, el 10 de agosto de 1968, de Medellín”; debiéndose disponer en conlos esposos en mención, “otorgaron testasecuencia, que el Notario las cancele y así mento recíproco, en la Notaría Primera de mismo que su inscripción sea cancelada Medellín, por escrituras 2503 y 2504, a un. en el registro; siendo de cargo del demantiempo, estando ambos presentes, en .un dado las costas del proceso. solo acto de última voluntad aunque extendido en las dos escrituras mencionadas”. 3. El demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adelantada la Luego, mediante escritura número 2526 actuación, el juzgado del conocimiento, que del 21 de julio de 1961, los mismos bienes lo fue el Sexto Civil del Circuito de Medeobjeto de transacciones en 1953 y 1959, llín, falló en el sentido de no acceder a los

296 GACETA JUDICIAL No 2415 pedimentos, absolviendo de consiguiente prudencia, que no un contrato entre testaal demandado, con condena en costas para dor y heredero o legatario (Claro Soler, el demandante; decisión que.al ser impugen su tratado de Derecho Civil Chileno, nada dio oportunidad a la segunda instan- “volumen VII - Corte Suprema de Justicia, cia que fue desatada mediante providencia según citas de Lafont Pianetta en su obra confirmatoria. Jurisprudencia Sucesoral); bj) En segundo lugar, ya en cuanto al La sentencia impugnada caso sub andlisis:

1. A vuelta de hacer la relación de autos, examina el Tribunal los presupuestos pro- «6 . el testamento... escritura 2503, de cesales, que encuentra reunidos; para, enfecha 10 de agosto de 1960, otorgada por seguida, estudiar la legitimación en la cau- . .. Mariana Restrepo Uribe de Restrepo... sa, por activa y por pasiva, aspecto que aparece redactado en la hoja de papel seasí mismo tiene como suficientemente reMado N? E00582762, se utilizó tan sólo esa lievado; sin que, de otro lado, advierta hoja en anverso y reverso, aparece otorganulidad alguna en la actuación. do ante tres testigos instrumentales...

Darío Moreno ()., Roberto Zapata y Aicar2. Entra luego a puntualizar considerado Toro D., una vez finalizado el acto tesciones generales sobre el testamento, a la tamentario, extendieron sus firmas, tanto luz de las respectivas normas del Código el otorgante, como los tres testigos y el

Civil que gobiernan tal fenómeno jurídico. señor Notario, en este acto tan sólo intervino para otorgar testamento únicamen3. Pasa en seguida el sentenciador al te a una sola persona, la señora Mariana enfogue de las súplicas de la demanda, la Restrepo Uribe de Restrepo, no figura que principal de las cuales toca con la nulidad se hubiera extendido en forma conjunta. de la memoria testamentaria recogida en las escrituras 2503 y 2504 del 10 de agosto “... es testamento abierto otorgado por de 1960; pedimento que se sintetiza en la Carlos Restrepo Arango... escritura 2504 afirmación de que éstas fueron hechas a de 10 de agosto de 1960, en la hoja de papel un mismo tiempo, estando ambos otorgansellado N? E005822798, extendido ante el tes presentes, celebrándose un solo' acto, Notario... y ante los testigos instrilmen- “aunque extendido en las dos escrituras tales... Jorge I. Cardona, Aicardo "Toro C. mencionadas”. y Martín Emilio Isaza, como se observa la

4. Además, toma nota el ad quem de la hoja de papel sellado es diferente... no aseveración del demandante respecto de existe la menor duda de que se trata de dos que la serie de actos realizados por los esactos completamente separados y distintos posos Restrepo Restrepo, fue factor que uno de otro, en forma alguna podrá consicontribuyó en “el ánimo de la cónyuge derarse que se trata de un testamento para otorgar testamento en favor de su conjunto, de un mismo instrumento para esposo, testamento que resultó recíproco, que se de la nulidad señalada por el arotorgado por los esposos entre sí en un tículo 1059 del Código Civil, aun' más, mismo acto, aunque en documento difepara darle mayor seriedad a los actos, los rente”. testigos instrumentales que intervinieron tanto en el uno como en el otro testamen5. Reseña el Tribunal a continuación los to, son diferentes, a excepción del testigo fundamentos del juzgador de primera insAicardo Toro C., que actuó en los dos (fls. tancia, como también los alegatos de con14 y 16, cuaderno principal); clusión de las partes, para entrar de lleno. a puntualizar sus apreciaciones, así: c) “En síntesis, los testamentos mencioa) Observa, en primer lugar, que el tesnados, aparecen otorgados en forma sepatamento es un acto de una sola persona, rada. ., en forma independiente,..., con como lo han entendido doctrina y jurissus cláusulas propias...”.

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La impugnación lo han expresado doctrina y jurisprudencia, se persigue que el testamento “no sa

1. Un solo cargo se formula en contra nunca el producto de un acuerdo” esto es, de la sentencia, con estribo en la causal 1: que “en la voluntad del testador al momendel artículo 368 del Código de Procedito de testar no intervenga fuerza distinta miento Civil, por violación indirecta de la a sus deseos”. Así que, agrega, “no puede, ley, al dejar de aplicar el Tribunal el artícupues, el testamento, ser el producto de una

lo 1059 del Código Civil, por manifiestoconvención, porque él es acto de una sola error de hecho. persona”; de donde, si es otorgado “por

2. En su desarrollo, arguye el censor dos O más personas a un mismo tiempo”, que el testamento de Mariana, no obstante y además, “en beneficio recíproco de los las dos escrituras, es conjunto, esto es, otorgantes o de un tercero, es evidente otorgado a un mismo tiempo, “hecho que que se trata de testamentos recíprocos o se encuentra sancionado con la nulidad “cautivos”, como también los ha denomi.- por el artículo 1059 del Código Civil, en nado la doctrina”. concordancia con el artículo 1117 del mis7. Se refiere en seguida el recurrente al mo estatuto”. tema de la llamada “unicidad instrumen3. Como pruebas de lo anterior obrar: tal” que, según el Tribunal, es requisito indispensable para declarar la nulidad Interrogatorio de parte de Carlos Resprescrita en el artículo 1059 del Código Citrepo Arango, escrituras 7166 del 22 de vil, para criticar que el sentenciador haya agosto de 1953, 1823 del 5 de agosto de entendido que la expresión “a un tiempo” 1959, 2526 del 21 de julio de 1961 y 3579 equivale a “un mismo instrumento”, cuandel 17 de octubre de 1961, que acreditan do lo que la ley quiere es evitar que las “el movimiento de traspaso de bienes que “disposiciones testamentarias se convierse operó entre la causante y el demandado; tan en materia de especulación”; de donde

certificado sobre inscripción del matrimose impone deducir “la unicidad del acto nio celebrado entre aquélla y éste; copias testamentario”, su simultaneidad, del hede las escrituras 2503 y 2504, “mediante las cho de que “estando presentes ambas cuales se otorgó a un tiempo testamento”. personas, el mismo día y ante el mismo notario, se instituyen recíprocamente he4. A tales elementos de probanza, apunta el recurrente, “no se hizo mención alrederas”. guna por parte del Tribunal”; a excepción

8. Y a no dudarlo, agrega la censura, de que por rutina fueron indicadas en el que las pruebas a que se ha aludido en el recuento de los fundamentos de hecho, es cargo demuestran “con claridad meridiana lo cierto que “en la exposición de motivos que las escrituras números 2503 y 2504... del fallo, no se ve por ninguna parte que constituyen un acto testamentario celebrale hayan merecido consideración” en orden do a un mismo tiempo por los otorgantes, a apreciarlas en conjunto (art. 187, C. de producto de un acuerdo previo entre ellos,

P. C.). y razón por la cual adolecen de carencia de unilateralidad, son testamentos recíprocos

5. El sentenciador “vio” las escrituras del testamento otorgado “a un tiempo”, y, por lo tanto, los cobija la nulidad del 1059”. bajo números seguidos, pero se limitó a hacer un recuento de los requisitos del 9. Pero si es el propio demandado, reacto testamentario, haciendo de las escricaba el censor, quien acepta que se trata turas “un juicio eminentemente formal, de “un testamento recíproco”, de un “acto prescindiendo totalmente de una indagaconjunto que se traduce en dos escritución sobre el posible acuerdo en que se ras”, que, en otros términos, “hubo unicifundamentó su creación”. dad del acto testamentario”.

6. Recuerda el censor las disposiciones 10. Todos los hechos acreditados, señala del citado artículo 1059 y dice que, como el recurrente, “hablan elocuentemente del 298 GACETA JUDICIAL Ne 2415 largo, premeditado y paciente proceso de 5. No se ocultó por lo tanto a su entencerca de diez años que hizo fuerza más que dimiento que el testamento es acto solemsuficiente en la señora Mariana Restrepo ne por medio del cual el testador hace de Restrepo para otorgar testamento en disposición de sus bienes con miras a su favor de su esposo que, en reciprocidad, efectividad post mortem, con facultad retestaría, como lo hizo, simultáneamente, vocatoria mientras viva, conforme las preen favor de ella”. visiones del artículo 1055 del Código Civil, según las cuales “es un acto jurídico unila11. Si el Tribunal hubiera ponderado teral, esto es, que solamente necesita la debidamente las pruebas, en especial las voluntad de una sola persona para proescrituras que recogen las memorias tesducir los efectos que le son propios, su tamentarias, no le habría quedado duda finalidad dispositiva de bienes para desrespecto de la unicidad del acto, que lo pués de la muerte del testador” (LXVI - 53).

hace nulo de conformidad con el artículo 1059. : 6. Según decir de la Corte en el mismo pronunciamiento suyo que se acaba de Se considera traer a cita, los indicados son elementos

1. Tiene el censor como fundamento paesenciales del testamento que, ciertamente, ra levantarse en contra de la decisión tode fallar, lo desnaturalizarian condenánmada por el Tribunal, las equivocaciones dolo a la ineficacia. en que según él incurrió la entidad juzga7. Tal voluntad exclusiva y excluyente dora en la contemplación objetiva del caudel testador, no solamente aparece consigdal probatorio, yerro de hecho evidente y nada en el ordenamiento legal en comento, trascendente en tal tarea que hizo desemsino que es principio expresamente reitebocar en el quebranto de disposiciones de rado en el artículo 1059 de la misma obra: carácter sustancial, tales como las que se- ñala, esto es, los artículos 1059 y 117 del “El testamento es un acto de una sola

Código Civil. persona.

2. Arguye, en efecto la censura, que el “Serán nulas todas las disposiciones consentenciador, aunque aparentemente “vio” tenidas en el testamento otorgado por dos las pruebas allegadas, haciendo de ellas reo más personas a un tiempo, ya sea en cuento rutinario, es lo cierto que no las obbeneficio recíproco de los otorgantes, O servó correctamente en su conjunto en de una tercera persona”. orden a determinar lo que ellas relievan suficientemente, como lo es la circunstan8. Pero la prohibición, so pena de nulicia de que el testamento, no obstante estar dad, de otorgar testamento por dos o más recogido en dos escrituras, es conjunto, personas “a un tiempo”, ya sea en benefirecíproco, resultado de un acuerdo previo. cio recíproco o de un tercero, no puede tomarse en el sentido tan restringido que

3. Desde luego que el Tribunal, como no les confiere el recurrente; sino que ha de escapa de los mismos términos de la imentenderse que lo vedado por la ley es puenación, se percató de los antecedentes testar en el mismo acto, conjuntamente, en los traspasos de bienes realizados por realizándose en el mismo escrito el acuerCarlos y Mariana, y no pasó desapercibido do, la reciprocidad en las cláusulas dispo- ” respecto de las particularidades que rodeasitivas. ron el otorgamiento de “los dos testamentos” que no de “un solo acto testa- - 9, A propósito ha dicho la Corte. mentario” como pretende el recurrente. “Al decir el inciso 1 del artículo 1059 del

4. Precisamente por virtud de los anteceCódigo Civil que “testamento es un acto de dentes y de las circunstancias concomiuna sola persona”, no quiere significar que tantes, el ad quem se detuvo en el examen en su ordenación solamente debe intervenir ponderado de las normas civiles que tocan el testador. Tal disposición se refiere al con “la ordenación del testamento”. caso en que en un mismo instrumento tesNo 2415 GACETA JUDICIAL 299 ten dos o más personas, o sea que cada mismo testamento y de modo distinto a

una de ellas disponga de sus bienes; pues una manifestación expresa de su otorganel inciso 22 no es sino la explicación del te” (LXXVI, 659). principio consignado en el inciso 1? (XXVII, 24 y LXXVI, 660). 14. En la misma sentencia que se acaba de aludir (31 de octubre de 1953), dijo la

10. Luego, no es descaminada la inteliCorte. en caso semejante al del evento de gencia que de las pruebas hizo el ad quem, esta litis: incluido dentro de este acervo el interrogatorio, de parte del demandado; ya que si “No sobra agregar que el expositor citabien éste ante una pregunta que se le fordo (se refiere a Don Fernando Vélez) dice muló contestó que las escrituras 21503 y en su comentario al artículo 1059 del Có- 2504 habían sido expedidas “a un mismo digo Civil, que tiene nexos con el 1117: tiempo delante de los mismos testigos” y “Así es que entre nosotros no pueden reuque contenían esas escrituras “el testamennirse dos personas, como marido y mujer, to recíproco” entre él y su esposa, es lo para otorgar un solo testamento en que se cierto que su respuesta no se compagina instituyan mutuamente heredera la una de con la realidad de la misma prueba escri- “la otra. Si quieren hacer esa institución, turaria, la que su dicho no puede desvircada una tiene que otorgar su testamento tuar. aparte, y la que sobreviva a la otra será la heredera. Esta opinión es sumamente im11. Porque, como lo entendió el sentenportante porque presupone el caso de con ciador, las mismas escrituras a que se revenios previos de los cónyuges sobre mufiere la contestación del demandado pretua institución hereditaria, que no violan gonan que no se confunden en un solo el artículo 1117 del Código Civil. Mientras acto, que tienen su individualidad propia, la condición no conste en uno de los tesque no fueron otorgadas al tiempo, sino tamentos, o en ambos. De esta suerte, la en momentos distintos así hubieran sido confesión que en posiciones hizo la señora consecutivos, y frente a testigos diferentes, de Merlano (en el caso de este pleito el puesto que entre ellos solamente fue codemandado Restrepo) diciendo ser cierto mún uno en los dos actos testamentarios. que ella y su marido resolvieron instituirse

12. Así que no concurren los presupuesherederos mutuamente antes de los testatos que, a la luz del artículo 1059 del Código mentos de 1923 (aquí de 1960), no vicia de Civil, hacen que el otorgamiento de un tesnulidad esas disposiciones, que por otra tamento sea sancionado con nulidad. parte son muy explicables entre cónyuges de larga vida en común, sin hijos que llega13. Tampoco cabe dar entrada al preren a heredarlos, que es lo manifestado en cepto del artículo 1117 de la misma obra. “las respectivas memorias testamentarias”.

De un lado, porque nada indica que Mariana Restrepo hubiera testado movida 15. De todos modos, dada la complejipor un error; determinada su voluntad por dad del asunto, difícil resulta advertir que largo y premeditado proceso gestado en el Tribunal hubiera incurrido en yerro busca de su inclinación en orden a favofáctico evidente; que, como tiene por averecer a su cónyuge. Y de otro lado, porque riguado la doctrina jurisprudencial, es ninguna de las cláusulas de su testamento aquél que surge de bulto, a simple vista, contiene asignación alguna captatoria, esto que brilla al ojo, sin que sea menester acues, sometida a condición de que el asignadir a más o menos complicadas lucubratario a la vez la tenga como tal en el mociones para descubrirlo. mento de testar. De ahí que, en lo que se refiere a este último aspecto, haya sentado 16. Si no se estructura error de hecho la Corte que la prueba de la disposición de manifiesto, protuberante, en la contemplatal especie, a que se subordina el acto tesción objetiva de los elementos probatorios, tamentario “no podrá producirse fuera del quiere decir que no es dado predicar que 300 GACETA JUDICIAL Ne 2415 hubieran sido quebrantadas las normas Se condena en costas al recurrente. sustanciales que señala la censura. Cópiese y notifíquese. Viene, pues, de lo dicho, que el cargo es inane. Decisión Horacio Montoya Gi, José Alejandro BonivenPor lo expuesto, la Corte Suprema de to Fernández, Héctor Gómez Uribe, Humberto Justicia, en Sala de Casación Civil, admiMurcia Ballén, Alberto Ospina Botero, Hernando

nistrando justicia en nombre de la Repú- Tapias Rocha. blica de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia recurrida a que se ha hecho mérito. Rafael Reyes Negrelli - Secretario.