CSJ - SC07-11-2000 [5606]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: DR. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES Bogotá Distrito Capital, siete (7) de noviembre de dos mil

(2000) Ref. Expediente No. 5606 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995), dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario adelantado por "TRANSPORTES UNION ANSERMA S.A.", frente a la "COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE

ANSERMA CALDAS LIMITADA".

ANTECEDENTES

1. Ante el Juez Civil del Circuito de Anserma se presentó la demanda generadora del proceso indicado, la que posteriormente fue modificada en cumplimiento del inicial auto inadmisorio. En ella, ya corregida, la nombrada sociedad demandante pidió que, por medio de sentencia judicial, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1o. Que la Cooperativa demandada presta el servicio de "Taxi Colectivo", en la zona Urbana del Municipio de Anserma, sin el lleno de los requisitos legales; 2o. Que de ese modo, ha invadido las rutas que explota Transportes Unión Anserma S.A; 3o. Que por tal motivo, la demandante ha sufrido perjuicios en cuantía de $43.096.500, por movilización de pasajeros, y de $1.946.385, por subsidio de gasolina dado a los vehículos que tiene afiliados; 4o. Que

se condene a la Cooperativa demandada a pagar las referidas sumas, a título de indemnización de perjuicios, y los valores que por los mismos conceptos se produzcan a partir del mes de julio de 1993, hasta cuando cese el irregular servicio de taxi colectivo; y 5o. Que se condene a la demandada a pagar las costas del proceso. Los hechos de la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: a) Según distintos actos administrativos de que da cuenta la demanda, "Transportes Unión Anserma S.A." ostenta las autorizaciones del caso para desarrollar el transporte urbano en el municipio de Anserma, para vincular con ese propósito vehículos tipo taxi y para cubrir la ruta de servicio urbano colectivo, lo que realiza con varios vehículos que se identifican en la demanda. b) Por su parte, la "Cooperativa de Transportadores de Anserma Caldas Limitada" es una J.A.C.R. EXP.5606 2 empresa que está autorizada para prestar el servicio de taxi "en la modalidad de individual"; sin embargo, a partir del 5 de septiembre de 1992 empezó a prestarlo “en la modalidad de colectivo", sin licencia de funcionamiento. c) Como consecuencia de la competencia desleal, los promedios mensuales de producción de los vehículos de la demandante bajaron ostensiblemente, lo que la llevó a formular queja o querella ante la Alcaldía, aún no respondida. d) La baja producción ha causado perjuicios económicos a la demandante por los conceptos y en los montos señalados en las pretensiones, según la discriminación referida en los hechos 15 y 16 de la demanda;

además, la demandada se está enriqueciendo ilícitamente con la explotación de rutas que no le han sido asignadas. e) Los dueños de los vehículos afiliados perjudicados con la conducta de la Cooperativa, han cedido sus derechos a la demandante, para que sea esta la que obtenga el pago de los perjuicios causados.

3. En el escrito de respuesta a la demanda, la demandada manifestó su expresa oposición a las pretensiones, y propuso distintas excepciones atinentes a la nulidad e ineficacia de distintos decretos y resoluciones de orden administrativo, la de "inexistencia de los perjuicios" y la de "inexistencia de la acción". Respecto de los hechos, de J.A.C.R. EXP.5606 3 unos exigió la respectiva demostración, de otros dijo no constarle su ocurrencia y negó los que le imputan falta de licencia y la causación de perjuicios.

4. Rituada la primera instancia culminó con sentencia en la que el a quo declaró que la Cooperativa demandada presta el servicio de taxi colectivo en la zona urbana de Anserma, sin autorización; absolvió a la demandada de las demás pretensiones; no se pronunció sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda; y condenó en costas a la demandante "en un 75%". Ambas partes apelaron.

5. Por su parte el Tribunal, confirmó la sentencia de primera instancia con la modificación consistente en darle también prosperidad a la segunda pretensión formulada en la demanda, relativa al reconocimiento de la invasión en que incurrió la demandada sobre la ruta asignada a la demandante. Dispuso, además,

que las costas de ambas instancias fuesen de cargo de la demandante en cuantía del 50%.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN

CASACION

1. El ad quem da por sentado que la empresa demandante ostenta licencia de funcionamiento para el transporte colectivo en el área urbana de Anserma; mientras que la demandada está facultada para hacerlo, J.A.C.R. EXP.5606 4 pero sólo con automotores tipo taxi, lo que supone la prestación de un servicio de transporte individual y no colectivo. Y tras de decir que la prueba testimonial demuestra que la Cooperativa demandada prestó indebidamente el servicio colectivo de transporte y que con ello le ocasionó perjuicios a la demandante, el Tribunal niega la indemnización solicitada por cuanto considera que la parte actora no comprobó el quantum de la lesión patrimonial cuya reparación reclama.

2. En el punto, estima el fallador que los testigos Luis Adolfo Giraldo Pérez, Magdalena Rendón de R. y María Genoveva Giraldo, son los únicos que aluden a cifras de pasajeros transportados, antes y después del servicio colectivo ilegalmente iniciado por la demandada; no obstante lo cual considera que "...sus versiones no son coincidentes, pues los datos que suministran son notoriamente disímiles y no le permiten al fallador contar con una base exacta o siquiera aproximada para tratar de cuantificar la suma que la afectada dejó de percibir...". Los demás declarantesadvierte - se refieren a que ese transporte colectivo mermó o redujo considerablemente la clientela de la empresa demandante, situación que por si sola no permite deducir

cifras concretas para cuantificar el daño. Tampoco el fallador le reconoce mérito probatorio al informe sobre movimiento de pasajeros que la demandante le suministró al DANE (C. 3, fls. 35 y 36), dado que se ignoran las bases sobre las cuales fue elaborado y el J.A.C.R. EXP.5606 5 respaldo que le da certeza a los datos allí consignados; considera que hacíase necesario probar cuáles eran las fuentes de esa información.

3. A renglón seguido, la sentencia expresa: "Arguye la demandante que un eventual dictamen pericial hubiese clarificado la situación; pero en ello no le asiste la razón, pues la prueba de peritos debe estar edificada sobre bases probatorias obrantes o constantes en el proceso. En efecto, los expertos podrían llegar a cuantificar la suma dejada de percibir por la rebaja o disminución de la clientela, pero siempre y cuando existieren otros medios que demostrasen de manera concreta cuál fue ese real volumen de personas a que ascendió la disminución de concurrentes a utilizar las rutas y vehículos manejados por la empresa demandante; pero no pueden los peritos dictaminar sobre las dos cosas, pues la segunda de las advertidas circunstancias no es de la naturaleza del peritazgo".

4. En conclusión, remata el fallo impugnado, en el proceso se demostró la infracción en que incurrió la empresa demandada causándole perjuicio material a la empresa demandante, "pero esa lesión no logró cuantificarse con los medios de prueba aportados".

5. Por último - dejando de lado lo que no es objeto del recurso-, el Tribunal afirma que si bien la actora

debe cargar con una parte de las costas, no debe ser J.A.C.R. EXP.5606 6 condenada en la proporción tan alta en que fueron señaladas por el a quo. "En consecuencia, será de un 50% el monto que por tal concepto deberá sufragar la Empresa de Transportes Unión Anserma S.A."; en igual proporción se las impone en la segunda instancia. LA DEMANDA DE CASACION Después de un preámbulo dedicado a explicar la tesis del recurrente relativa a que cabe la condena en costas ante la prosperidad del recurso de casación, la demanda eleva cuatro cargos contra la sentencia impugnada, los cuales serán despachados en el orden propuesto; sólo que conjuntamente los tres últimos, por estar referidos todos al tema de las costas judiciales.

CARGO PRIMERO

1. Con apoyo en la causal 1a. de casación, acúsase la sentencia del Tribunal de haber violado indirectamente los artículos 19-6o., 75-4o., 76; 830, 831; 1o., 2o. y 822 del C. de Co.; 2341, 2342 y 2343 del C. Civil, como consecuencia del error de derecho en que incurrió el sentenciador al sopesar el decreto oficioso de un dictamen pericial avaluador de los perjuicios demandados, con violación medio de los siguientes artículos del C. de P.C.: 233 incisos 1o. y 2o, 234, 236-2-4-6 (con la reforma del art. 1o.- 109 decreto 2282 de 1989), 237-2-3-6, 241; 37-4o. (con la

reforma del art. 1o.-13 Decreto 2282 de 1989), 179, 180 y J.A.C.R. EXP.5606 7 307 incisos 1o. y 2o. (con la reforma del art. 1o.137 del decreto 2282 de 1989).

2. En resumen, señala el impugnante que el ad quem negó el referido decreto del dictamen pericial avaluador, no por considerar que no era su deber decretar pruebas de oficio, sino a partir del prejuicio equívoco de que los peritos no tendrían elementos de juicio para rendir su dictamen.

La censura, luego de transcribir el aparte pertinente de la sentencia impugnada - igual párrafo que fue transcrito en el compendio de ésta -, le imputa al fallador la comisión de los siguientes errores de derecho: a) Restringió indebidamente el objeto y alcance del dictamen pericial, pues la peritación procede para verificar hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos - art. 233 C. de P.C. -, sin que el juzgador pueda anteladamente evaluar la inidoneidad de un dictamen que no ha sido rendido; sólo los peritos pueden determinar si están o no en capacidad de rendirlo, no el ad quem, quien carece de los conocimientos científicos y técnicos que se requieren para cuantificar los perjuicios reclamados; tanto es así que estimó que un dictamen pericial no podía cuantificarlos, con lo cual suplantó esta prueba. A ese respecto el recurrente cita y transcribe el concepto de distintos autores.

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b) Omitió que para rendir el dictamen los peritos tienen amplia libertad de realizar toda clase de experimentos e investigaciones, y de acudir a otros técnicos o a terceros (Art. 237-2-3-6 C. de P.C.), sin supeditarse sólo a las pruebas y datos consignados en el proceso; de lo contrario sobraría la prueba pericial. c) Inadvirtió que los únicos supuestos en que no procede el dictamen pericial son los reglados por los artículos 233 - inc. 2o - y 236-1 C.P.C., ninguno de los cuales se presenta en el sub-lite.

3. Apoyado en lo anterior, persigue el impugnante que se case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto negó la condena al pago de perjuicios, y en cuanto condenó en costas de ambas instancias a la demandante en el 50% de las causadas, y pide que la Corte, antes de dictar el fallo sustitutivo, decrete de oficio la práctica del dictamen pericial avaluador de los perjuicios reclamados por la demandante y que con base en la experticia, imponga la respectiva condena.

4. Enseguida el censor explica, in extenso, de qué manera se infringieron las normas sustanciales y las de disciplina probatoria que el cargo relaciona (C. de la Corte, fls. 13, 14 y 15); en particular, destaca la facultad-deber del juzgador de decretar pruebas de oficio; la oportunidad, procedencia, decreto y práctica de ésta; y que, de conformidad con el artículo 307 del C. de P.C., el

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sentenciador tiene la obligación de imponer condena concreta en perjuicios, "con el deber suyo de decretar de oficio, una vez, las pruebas que estime necesarias para la demostración o cuantificación de esos perjuicios, cuando no aparezcan estos probados en el expediente"; obligación que el recurrente estima se hacía extensiva al ad quem, siendo pertinente y suficiente a ese fin el dictamen pericial, cuyo decreto de oficio equivocadamente omitió el sentenciador.

SE CONSIDERA:

1. Habiéndose superado en el sistema jurídico colombiano el añejo concepto privatista del proceso civil, conforme al cual la finalidad primordial de los procesos de esa estirpe era la protección de los derechos subjetivos de los particulares, de modo que aquél se adelantaba exclusivamente en beneficio e interés de estos, todo lo cual implicaba, como es sabido, la necesaria pasividad del juzgador, a quien, entonces, se le percibía como el árbitro impasible de la contienda entablada entre las partes, a las cuales incumbía, por ende, el compromiso de aducir sus pretensiones, o las excepciones que a estas se oponían, cuestionar las determinaciones inaceptables y, fundamentalmente, de ejercer la actividad probatoria que estimasen pertinente y oportuna para demostrar los hechos alegados; habiéndose superado semejante noción del proceso civil, se decía, pasó éste a concebirse, más bien, como una actividad del Estado enderezada a la realización del Derecho, mediante la expedición de sentencias acordes

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con la legalidad, la justicia y la verdad. Y es, justamente, la iniciativa oficiosa del juez en materia probatoria, el aspecto vertebral de este viraje y el que encarna con mayor viveza el atemperamiento de los postulados privatistas en la materia, al investirlo de la potestad de decretar pruebas oficio para investigar los hechos sometidos a su discernimiento, poder que en nuestro ordenamiento adquiere unos visos aún más relevantes al adosarle, a su vez, el carácter de un deber a cargo de aquél, tal como lo contempla el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto prescribe que es un deber del juez “... Emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias”. Relativamente al ese poder – deber otorgado por la ley al juez para decretar de oficio las pruebas que considere útiles para la verificación de los hechos afirmados por las partes (artículo 179 Código de Procedimiento Civil), ha dicho la Corte que si bien es cierto constituye, no sólo una facultad sino, también, dado el interés público del proceso, un deber orientado al establecimiento de “la verdad real”; no es menos cierto “que sólo le corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la decisión del decreto de oficio de pruebas, cuáles son las alegaciones de las partes y los hechos relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos J.A.C.R. EXP.5606 11 requieren de su verificación o prueba y cuáles estima o

considera útiles para tal efecto. De allí que si bien no se trata de una mera discrecionalidad del juzgador la atribución para decretar o no decretar de oficio una prueba, sino de un deber edificado sobre el juicio y conclusión razonable del juzgador, no es menos cierto que sólo a él le compete hacer dicho análisis y adoptar la decisión que estime pertinente de decretar o no la prueba de oficio (artículo 179, inc. 2º Código de Procedimiento Civil ) o simplemente abstenerse de hacerlo (pues, sólo depende de su iniciativa). Por ello resulta explicable que no se incurra en error de derecho cuando el juez, en uso de sus atribuciones, se abstiene de decretar pruebas de oficio y, por consiguiente, no procede a darle valoración a prueba inexistente o a prueba irregularmente presentada o incorporada al proceso” (Sentencia del 12 de septiembre de 1994). Pero, es más, esa poder del juez, caracterizado como se encuentra, según se ha dicho, de un razonable grado de discrecionalidad, se trueca, en algunas hipótesis claramente definidas en el aludido estatuto, en un verdadero deber, despojado, por consiguiente, de aquél cariz potestativo, manifestándose, entonces, como una exigencia que el juzgador, como director del proceso, debe satisfacer; se trata, entonces, de específicos eventos en los cuales la ley impone la práctica de una determinada prueba en ciertos procesos, en cuyo caso, incumbe al juzgador cerciorarse de la realización de la misma, como acontece, por ejemplo, con las pruebas ordenadas por el artículo 407 y 415 del Código

J.A.C.R. EXP.5606 12 de Procedimiento Civil, entre otras, o el artículo 7º de la ley 75 de 1968; o la realización de cierta actividad complementaria de la de las partes, como acontece, v. gr., con lo previsto en el artículo 256 ejusdem. En los supuestos de esta especie, la actividad oficiosa del juzgador no depende de su prudente y razonable juicio, sino que ella debe desplegarse por requerimiento legal, de manera que su incumplimiento genera la inobservancia de un deber de conducta que pesa sobre él. 2. “ ... Recogida en apretada síntesis la posición de la Corte en punto de la configuración del error de derecho cometido por el juzgador a consecuencia de no decretar pruebas de oficio, puede decirse que éste se presenta cuando la necesidad de decretar y practicar esa prueba es impuesta por la ley - como en los juicios de filiación respecto de la prueba antropo-heredo-biológica, o la inspección judicial en trantándose de procesos de pertenencia-, así como cuando la verificación oficiosa del juez se impone objetivamente por la índole del proceso, es decir, se torna ineludible a efectos de evitar una sentencia “absurda, imposible de conciliar con dictados elementales de justicia”, como gráficamente enseña la Corte en providencia ya reproducida, y que concierne al asunto que aquí se dirime. Más aún, el omitido deber de verificación oficiosa debe tornarse trascendente, esto es, el error del Tribunal al no decretar las pruebas de oficio debe repercutir o incidir en la

resolución del conflicto al punto que si no se hubiese J.A.C.R. EXP.5606 13 cometido tal yerro, el sentido del fallo hubiese sido otro. Dicho en otras palabras y en sentido contrario, no hay trascendencia del error y por consiguiente no es éste basamento para el quiebre de la sentencia, ‘cuando a pesar de existir, no conduce al juzgador a fallar el caso litigado en forma distinta a la que legalmente corresponde’ (sentencia del 27 de febrero de 1978)...” (sentencia del 11 de noviembre de 1999).

3. Con miras a establecer la solidez de las imputaciones de la censura, y dada la evidente digresión de la sentencia cuestionada, se torna imperioso interpretarla previamente para establecer su verdadero sentido; desde luego que incurrió el sentenciador en incomprensible contradicción al referirse a la demostración del daño, pues por momentos afirmó escuetamente, y contrariando la evidencia del proceso, que estaba comprobada la existencia del perjuicio, sólo que se hacía inabordable su cuantificación mediante una experticia, cual lo reclamaba el actor, mientras que en otras oportunidades, en cambio, percibió que las deficiencias probatorias del proceso eran de más hondo calado porque no estaba acreditado el “...real volumen de personas al que ascendió la disminución de concurrentes a utilizar las rutas y vehículos manejados por la empresa demandante...”, que es tanto como aseverar que no estaba comprobada la entidad del perjuicio, elucidación esta última que no solamente se acompasa con el acervo probatorio,

sino que, además, explica cómo la negativa del sentenciador a decretar oficiosamente la prueba pericial, no obedeció a la J.A.C.R. EXP.5606 14 actitud negligente o apática suya, como tampoco a que la considerase carente de idoneidad para el propósito de liquidar el monto de los perjuicios, sino a un juicio consciente y deliberado en virtud del cual aquél valoró negativamente la importancia de la peritación para efectos de la estimación del daño, cabalmente, por no existir en el proceso elementos de convicción que le sirvieran a los peritos de base a sus inferencias, consideraciones estas que, por lo demás, se abstuvo el impugnante de controvertir, y cuya importancia, ciertamente, no podía soslayar. 3.1. En efecto, atendiendo las reglas de la carga de la prueba, incumbía a la sociedad demandante demostrar que la actividad desleal desarrollada por la entidad demandada le era realmente perjudicial, es decir, que intereses suyos tutelados por la ley sufrieron verdadero menoscabo, cuya intensidad, así mismo, estaba impelida a probar; abreviando, pues, le incumbía establecer la entidad del daño, empresa que lo comprometía a identificar de manera precisa el concreto objeto del mismo y de los intereses por cuya vulneración reclamaba. Indicó al respecto, en la demanda incoativa del proceso, que en el periodo comprendido entre enero y agosto de 1992, la producción de los vehículos a los que allí aludió era un promedio mensual, para los buses, de $1.328.750; para las busetas, de $700.750, y para los

microbuses de $1.385.800 (hecho 10°); que desde J.A.C.R. EXP.5606 15 septiembre de 1992 y hasta junio de 1993, ese producido se rebajó a $185.260 para los buses, $117.880 para la buseta y $329.200 mensuales de promedio para los microbuses. A su vez, en el hecho decimoquinto del libelo acotó que la demandada le “ha causado perjuicios de orden económico a ‘Transportes Unión Anserma S.A.’ desde el mes de septiembre de 1992 hasta la fecha así: diferencia en la producción mensual de los buses: $1.170.490 para cada uno...”, para un total de $23.409.800 ; en las busetas la diferencia mensual fue de $582.870,00, para un total de $5.828.700; y respecto del microbus bus la desproporción fue de $1.385.800, para un total de $13.858.000. Con fundamento en esas aseveraciones reclamó, pues, una indemnización de $43.096.500 por razón de los perjuicios causados a la antedicha sociedad (pretensión tercera). Del mismo modo, por razón de los subsidios de gasolina que adujo haber entregado a sus afiliados, pidió la suma de $1.946.385. Sin embargo, como es diáfano en la demanda, dichas cantidades las solicitó como la estimación de un perjuicio propio de esa sociedad, pues no precisó en el “petitum”, ni en la causa para pedir, que tales reclamaciones tuviesen como fundamento el daño sufrido por los propietarios de los vehículos, cuyos derechos y acciones éstos, igualmente, le cedieron. Si, pues, como del texto de

aquella se colige, las señaladas sumas de dinero corresponden a los perjuicios sufridos directamente por la demandante, debió esta demostrar cómo, sin ser la J.A.C.R. EXP.5606 16 propietaria de los automotores, esa presunta disminución del flujo de pasajeros afectó su patrimonio, ya sea porque los había recibido de aquellos a cualquier título para explotarlos autónomamente, o porque cobraba sus cuotas de afiliación con fundamento en la cantidad de pasajeros transportados, etc. Mientras no obrase en el proceso una prueba de esa índole, aún dando por demostrado - que tampoco lo está, como adelante se verá -, la disminución en una determinada proporción de la cantidad de usuarios del servicio prestado por la demandante, la prueba pericial reclamada por ella es abiertamente inconducente para calcular el monto del daño a indemnizar. 3.2. Pero, además, como ya se anunciara, tampoco aparece probada la disminución en el número de pasajeros transportados por los vehículos afiliados a la actora, ni la cantidad en que la misma se redujo, ni mucho menos, que ella se debió totalmente a la actividad desplegada por la encausada. Ciertamente, como el fallador ad-quem lo acotara, a tal cuestión se refirieron únicamente los testigos LUIS ADOLFO GIRALDO (folio 7 del cuaderno 2), MAGDALENA RENDON DE ROMERO( folio 12 ídem) y MARIA GENOVEVA GIRALDO DE GIRALDO (folio 13 vuelto del mismo cuaderno), cuyas versiones se caracterizan no

sólo por las contradicciones destacadas por el Tribunal, sino, también, por ser los propietarios de los vehículos afectados, quienes cedieron sus derechos a la demandante, circunstancia que los llevó a admitir llanamente en el transcurso de sus respectivas atestaciones que tenían interés J.A.C.R. EXP.5606 17 directo en que se ganase el proceso; y, finalmente, porque respondieron hipotéticamente y sin fundamento alguno la pregunta que en tal sentido se les formulara. Del mismo modo, algunos testigos aseveraron que no percibieron la alegada disminución en el flujo de usuarios del servicio de la actora (MARIA EDELMIRA MURILLO FLOEZ, folio 10 ibídem; ARIEL DE JESUS CALVO TREJOS folio 15 vuelto); otros que los automotores afiliados a la demandante redujeron sus jornadas y rutas de trabajo (ARIEL DE JESUS GUTIERREZ, folio 7; JORGE ESCUDERO ECHEVERRY, folio 17 in fine; JORGE LUIS HERNANDEZ RESTREPO, folio 21), aspecto este último que pondría de presente cómo la misma entidad afectada agravó, de haber existido, el perjuicio invocado; otros enfatizaron que lo sucedido fue un aumento de la demanda ante el mejor servicio ofrecido por la encartada e, inclusive, el testigo ARIEL DE JESUS GUTIERREZ, cuyo vehículo está afiliado a la empresa demandante, afirmó que “han mermado las entradas, también, debido al costo de la gasolina, y los repuestos e insumos, y no tanto el flujo de pasajeros”.

3.3. Todo este panorama pone de presente no sólo la incertidumbre del perjuicio reclamado por la sociedad accionante, sino, a su vez, el que hubiesen podido recibir los propietarios de los referidos vehículos, esto último si, contrariando el sentido de la demanda, fuera posible entender constituye la causa para pedir de la accionante.

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Así las cosas, no pueden tildarse de caprichosas las reflexiones que condujeron al Tribunal a abstenerse de decretar oficiosamente la experticia pedida por la actora, ni que su actitud encarne rebelión contra la disposición contenida en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, pues, como ha quedado dicho, no se demostró la certidumbre del daño, ello no obstante que el fallador hubiese afirmado, en contradicción con sus propias reflexiones y de espaldas al acervo probatorio que aunque estaba probado el perjuicio, no era posible su cuantificación; por supuesto que de ser ello cierto, estaba impelido, por mandato del citado precepto a decretar las pruebas que considerase pertinentes para proferir sentencia condenatoria en concreto. Empero, reitérase, la negativa del sentenciador no encarna la transgresión de tal regla por haberse negado a liquidar los perjuicios demostrados en el proceso, puesto que, como ya se advirtiera, es harto dudosa la existencia de los mismos, entre otras cosas, porque no precisó la demandante cuáles eran los intereses patrimoniales vulnerados por la actividad desleal de la demandada, ni quien era el titular de cada uno de ellos, con miras a establecer la existencia de la

lesión patrimonial reclamada, circunstancias estas que la experticia no podía subsanar; tampoco se demostró que a raíz de la conducta indecorosa de la encausada se hubiese producido realmente la disminución de usuarios alegada, y que la misma obedeciera exclusivamente a la conducta atribuida a aquella, toda vez que algunos testigos la imputan J.A.C.R. EXP.5606 19 al aumento de los costos de la actividad transportadora, al deficiente servicio prestado por esta y al hecho de haber reducido los horarios y frecuencias de sus rutas. Frente a semejante aridez probatoria intuyó el fallador, ciertamente sin incurrir en arbitrariedad, que el peritaje reclamado por la demandante era intrascendente por no existir en el proceso elementos de convicción que sirvieran de soporte a sus investigaciones, y es que, en verdad, ordenar en esas circunstancias una experticia es tanto como pedirle a los peritos que edifiquen sus conclusiones a partir de meras conjeturas y especulaciones; tal situación fue atisbada, inclusive, desde un comienzo por el juzgador a quo, al negar la inspección judicial acompañada de peritos pedida por el actor, por no haber indicado este “sobre qué ha de practicarse”, como tampoco determinó el “cuestionario que los peritos habrán de resolver”, decisión que no fue impugnada por la demandante. Por consiguiente, además que el interesado nunca mencionó si la prueba habría de surtirse sobre sus libros de contabilidad, o porqué no, sobre los de la contraria, tampoco aparece claro que en ellos obrase la respuesta a las incógnitas atrás señaladas, de

modo que solamente a fuerza de barruntos podrían ellos alcanzar cualquier deducción; o sea, que ante la anotada deficiencia probatoria del proceso no es posible mostrarle a los peritos cimiento sólido y certero sobre el cual pudiesen elaborar inferencias verosímiles y juiciosas; desde luego que no se trata acá de reflexionar teóricamente sobre la idoneidad de la prueba pericial para alcanzar los señalados fines, sino J.A.C.R. EXP.5606 20 de establecer, de cara a las precisas y concretas circunstancias de este litigio, que los peritos, de haberse decretado oficiosamente tal prueba, habrían llegado, indudablemente, a demostrar y concretar la existencia del perjuicio reclamado por la actora, pues en eso consiste la trascendencia de la eventual omisión del fallador. Y como a semejante inferencia no se columbra, ni por asomo, tórnase forzoso concluir que el juzgador ad-quem no incurrió en el error de derecho que se le enrostra y, subsecuentemente, que el cargo no puede prosperar.

CARGO SEGUNDO

1. Apuntalado en la causal 2a. de casación, el impugnante acusa el fallo de segunda instancia de inconsonancia, por extra petita, por haber impuesto condena en costas a la demandante, quien obtuvo la prosperidad esencial de las pretensiones de la demanda.

Arguye el recurrente que el artículo 392-5 del C. de P.C. autoriza al juzgador para imponer condena parcial en costas - o para abstenerse de imponerla, que no es el caso -, en provecho del demandante que tuvo éxito parcial

respecto de las pretensiones de la demanda; empero, el sentenciador, "no obstante la prosperidad esencial, y no meramente parcial" de las pretensiones, resolvió imponer condena parcial en costas