CSJ - SC073 -C10-03-1987

. -70 GACETA JUDICIAL Número 2427 Número 2427 GACETA JUDICIAL el siniestro, como fueron el reclamo ante la aseguradora y la solicitud que hizo a “Transgranel Ltda.”, en carta de 23 de junio de 1975, para que le informara los resultados obtenidos “en relación con el denuncio formulado por el señor Humberto Heyne en Buenaventura, sobre los 39 tambores de éter sulfúrico que fueron entregados por nuestro consignatario Alfonso Senior $: Cía. Ltda., para ser transportados a Bogotá ...”, es demostrativo de la aprobación tácita que dio a la gestión realizada por la sociedad comisionista. De no ser así, el demandante habría enderezado la reclamación desde cuando fue informado de la sustracción delictiva de su SEPARACION INDEFINIDA DE CUERPOS cargamento contra dicha sociedad, hasta obtener una respuesta definitiva, y no habría adelantado gestión alguna frente a la empresa transportadora impugnada en la Prueba. Testimonio sospechoso: Los testimonios de familiares y ara demanda luego de haberse considerado para colaborar en la localización de las cosas procesos de familia requieren valoración especial. perdidas. Por tanto, además de la aquiescencia se configura también la que surge del Cuidado personal, patria potestad y guarda. Diferencias que distingue silencio que mantuvo ante la comunicación de la demandada sobre la ocurrencia de] tres instituciones. siniestro, al tenor del artículo 1270 del C. de Co., fundado principio ratihabitio mandato equiparatur. ' Patria potestad. Se decreta la pérdida de ella, sin que implique refora

3. Cabe agregar a lo dicho, que el tiempo que se tomó el comitente para pejus.

expresar su inconformidad con el desempeño de la comisión, determinó que “Alfonso Senior dy Cía. Ltda.”, en el ejercicio de su acción contra la compañía transportaa dora quedara sometido al éxito de la proposición exceptiva de la prescripción, como evidentemente sucedió cuando aquélla llamó a ésta en garantía, puesto que ya habían Corte Suprema de Justicia transcurrido los dos años durante los cuales podía intentarse la mencionada acción, conforme con el artículo 993 del C. de Co. Sala de Casación Civil

4. Lo dicho es suficiente para concluir que la sentencia de primer grado debe e ser revocada y que, en consecuencia, la firma demandada deberá absolverse de todos A Magistrado ponente: Doctor José Alejandro Bonivento Fernández. los cargos de la demanda. A Bogotá, D. E., diez (10) de marzo de mil novecientos ochenta y siete=

IV. Decisión A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada < Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autorisentencia de 16 de mayo de 1986, proferida por el Tribunal Superior del dad de la ley, Casa la sentencia de 4 de marzo de 1983, proferida por el Tribunal Judicial de Bogotá, dentro del proceso abreviado de separación de cuerpos pre Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y actuando como Tribunal de instancia, por María de Jesús Plazas de Flórez contra Luis Enrique Flórez Arias.

Revoca la del juzgado de primer grado, y en su lugar, ANTECEDENTES ResueELve 1% AmsoLveR a la sociedad “Alfonso Senior $ Cía. Ltda.” de todos los cargos 1% María de Jesús Plazas de Flórez demandó a su cónyuge Luis Enrique

que se le formularon en la demanda. Arias, con el fin de que se decretara la separación indefinida de cuerpos; la di de la sociedad conyugal; que la tenencia y guarda (sic) de los hijos menore= 2? Conpenar al demandante Campo E. Tapia al pago de las costas de las dos Rocío, Luis Henry, Audrey Youleidy Flórez Plazas, quede en cabeza de la instancias. Sin costas en el recurso de casación. dante, que se decrete la regulación de gastos de manutención, educación yde Cópiese, notifíquese y devuélvase. corresponda por ley y finalmente que se condene al demandado en las ce proceso. Eduardo García Sarmiento, Héctor Gómez Uribe, Héctor Marín Naranjo, e Alberto Ospina Botero, Rafael Romero Sierra. n 2” Los supuestos fácticos de las pretensiones fueron: r Guillermo Ospina Fernández e 2.1 Que demandante y demandado contrajeron matrimonio católico Conjuez septiembre de 1967, en la parroquia de San Victorino de Bogota. Inés Galvis de Benavides A 2.2 Que de la anterior unión nacieron los hijos que atrás se nombr Secretaria 72 GACETA JUDICIAL Número 2427 2.3 Queel incumplimiento de los deberes de esposo y padre y el maltratamiento de palabra y de obra del demandado para con la actora, han hecho imposible la paz y el sosiego domésticos. 3% La demanda fue admitida y de ella, como de sus anexos, se corrió traslado al demandado en el momento de notificársela; no obstante éste guardó silencio.

AR Tramitado el proceso en forma legal, el Tribunal profinó sentencia estimatoria, en la cual acogió cada una de las súplicas del libelo inicial, co ! . o 5% Inconforme el extremo pasivo con la decisión del a quo, la recurrió en apelación, con el fin de que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la emanda.

Fueron fundamentos del recurso: 5.1 Que no debe tenerse como indicio en contra del demandado el hecho de ne haber contestado la demanda, ya que todo se debió a la pérdida de las copias, por fuerza mayor o caso fortuito. 5.2 Que las causales aducidas no pueden dar lugar al decreto de separación, ya que obedecen a diferencias de temperamento que se dieron desde el comienzo del matrimonio. o El señor Procurador Delegado en lo Civil, solicitó la confirmación del fallo, pero adicionado en el sentido de disponer que la patria potestad sea ejercida exclusivanente por la madre.

CONSIDERACIONES

1. Como no se observa motivo de nulidad capaz de invalidar lo actuado y los presupuestos procesales concurien a plenitud, es de rigor decidir el asunto en el ondo.

2. Las causas invocadas para impetrar la separación, a saber —grave e injustificado incumplimiento de los deberes de esposo y padre, ultrajes, trato cruel y maltratamientos que hacen peligrar la paz y el sosiego dornésticos—, se adecúan todas a las previstas por la Ley 1? de 1976, para que sea procedente el decreto de separación.

3. El Tribunal halló probadas las causales alegadas, con fundamento en las

declaraciones de algunos terceros, apoyado además en el silencio del demandado al no contestar la demanda, lo cual por imperio legal debe tenerse como indicio en contra.

4. Resulta trascendente el testimonio rendido por los propios hijos, quienes son enfáticos al decir que su padre nunca los trató bien, que siempre maltrataba a su madre, que les pegaba cuando trataban de defenderla y que no cumplía con las obligaciones económicas.

5. Comoel abandono por parte del demandado aún persiste, según se desprende de las declaraciones rendidas en forma legal, no puede pensarse que haya existido caducidad en virtud de que como lo tiene dicho esta corporación, esta causal se rm

A Número 2427 GACETA JUDICIAL 73 prolonga en el tiempo y no se suspende mientras no cese el incumplimiento y abandono de los deberes de esposo y padre o de esposa y madre.

Los TESPIMONIOS DE FAMILIARES Y AMIGOS EN PROCESOS

DE FAMILIA REQUIEREN VALORACIÓN ESPECIAL.

A pesar de que los testigos no fueron tachados de falsos en oportunidad legal, pues, apenas en el alegato sustentatorio del recurso, el apelante pretende que se les reste valor por ser sospechosos, adernás sin indicar su causa considera importante la Corte anortar que si se pretenden sospechosos por ser amigos y familiares, no puede en procesos de familia asignársele en tal medio probatorio la valoración que se le da en otro tipo de contenciones, por las siguientes razones: De conformidad con el Código de Procedimiento Civrl, al calificar la prueba testimonial debe tenerse en cuenta el sujeto que la aporta y frente a éste debe analizarse

si existe alguna inhabilidad absoluta o relativa, e inclusvwe, alguna especial para el caso que ocupe al juzgador y que lo lleve a la conclusión de que el testimonio es sospechoso, tal ocurre con las declaraciones de parientes cercanos, frente a los cuales es fácil pensar que la declaración sea interesada o parcializada en virtud de que se quiere favorecer a alguna de las partes lo cual contraría el principio de que el lercero sea ajeno al proceso, en el sentido de que no desee defender a cualquiera de los extremos en litigio. Empero, frénte a lo dicho, resulta de suma trascendencia hacer hincapié en que hay procesos, concretamente los que aluden a asuntos de familia, en los cuales el manejo y calificación de la prueba y en especial del testimonio, requiere un análisis especial dado que la sospecha en el testimonio no puede ser analizada con el mismo criterio que en otros litigios por la potísima razón de que los conflictos que se presentan en familia, generalmente ocurren con gran privacidad y cuando trascienden 0 se exteriorizan, sólo se hace frente a la misma fama oa amigos muy allegados a la pareja. La intimidad con que ocurren este tipo de conflictos debe conducir al juzgador a que tenga cuidado especial para no tildar de sospechosos los testimonios recibidos en las condiciones anotadas, en virtud de que si no se les da valor, desde luego analizado el caso concreto y según las circunstancias de mayor o menor credibilidad, se estaría colocando a los contendientes en una situación tal que la prueba de los hechos alegados, en casi todos los casos, resultaría diabólica.

Así pues, será importante regla de derecho probatorio, para el juzgador, no desechar por sospechoso el testimonio de un pariente, sin más, sino que en la valoración deberá observar las condiciones en que el pariente o amigo declara estudiar cuidadosamente la verosimilitud de lo declarado y las demás circunstancias que conduzcan al descubrimiento de la verdad; de tal suerte que, la existencia, eficacia y suficiencia o no del testimonio, no sea el resultado de la simple afirmación de que por ser el declarante pariente o amigo, resulta sospechoso, con los efectos que esta calificación conlleva para la demostración de los hechos en un proceso. Basta lo anterior, para concluir que las declaraciones rendidas, especialmente a las que se alude en el numeral 4? de la parte considerativa de esta providencia, fueron bien valoradas por el a quo, al haberlas tenido en cuenta como demostrativas de los hechos en que se fundaron las peticiones. 74 GACETA JUDICIAL Número 2427 Número 2427 GACETA JUDICIAL El razonamiento que se acaba de hacer, impone la confirmación de la sentenPor lo dicho, se suprimirá la expresión “y guarda”, en la sentencia rec as cia, excepto en dos aspectos a saber: 19) El numeral 4 de la parte resolutiva del fallo del inferior, el cual se modificará en el sentido de que los menores hijos del 2% Igualmente, se adicionará la sentencia, en el sentido de suspender a. matrimonio quedarán bajo la tenencia y cuidado personal de la madre y no bajo su demandado la patria potestad o autoridad parental que ejerce sobre sus hij

cBuarda ”, ya que ésta es incompatible con la autoridad parental que por ley tienen los obstante que esto no fue solicitado en la demanda, no debe olvidar el juzgado ===="._== padres. legislación de familia requiere tratamiento especial en razón de tocar con | ames esencial del Estado y más aun cuando en ella existen menores, en cuyo favo as Para entender lo aquí dicho, es necesario establecer la diferencia entre cuidado por razones obvias, es proteccionista. personal, patria potestad y guarda. Distinguir entre las instituciones anotadas, resulta de suma importancia en razón de que no en pocos casos, como ocurre en el sub lite, se Y no se piense que se violaría el principio de la reformatio in pejus, al ha cas confunden. En efecto, desde la demanda solicitó la actora y así lo decretó el gravosa la situación del demandado apelante, lo cual es predicable tambié Tribunal, que “la tenencia y guarda de los menores ... se confiara a la madre”. a consulta, si tiene en cuenta que ésta se da entre otros casos en favor del dem que estuvo representado en el proceso por curador ad litem, cuando la senteno —mmowowo-- La patria potestad es la facultad que tienen los padres para representar a su hijo desfavorable. de familia, tanto procesal, como extraprocesalmente, así como para administrar su patrimonio y gozar de los frutos que éste produce. Lo anterior, en razón de que si bien es cierto se hace más gravosa la situ e recurrente, es imperativo legal, deber jurídico aún en forma oficiosa, decidir

El cuidado personal se traduce en el oficio o función, mediante el cual se tiene ejercicio de la patria potestad —autoridad parental— en asuntos de esta nata poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la A En efecto, preceptúa el artículo 42 del Decreto número 2820 de 1974, en sees conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar inciso, que “Ja patria potestad se suspende con respecto a cualquiera de los pacA MI y autoregular en forma independiente su comportamiento. su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por La patria potestad, por lo menos en buena parte, existe en función de su titular. El ausencia (se subraya). Así mismo, termina por las causales contemplad======== cuidado personal tiene razón de ser, sólo en virtud del guiado u orientado. artículo 315; pero si éstas (sic) se dan respecto de ambos cónyuges, se api dispuesto en dicho artículo”. Puede, aclarado lo anterior, darse el cuidado personal, sin la autoridad parental El artículo 315 del C. C. modificado por el 45 del Decreto número como en efecto se decide cotidianamente por los jueces. En el caso sub lite, el Tribunal optó por dejar la tenencia de los menores al cuidado personal de la madre, sin 1974 —al cual remite el 42 del mismo Decreto— dispone que “la emanc menoscabar la autoridad parental o patria potestad que cada progenitor tiene —por judicial se efectúa por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan L

ley— sobre sus hijos, este poder continúa pleno, incólume, sin necesidad de declaración potestad incurran en alguna de las siguientes causales”: alguna, pues, no puede darse a los padres, lo que ya tienen por imperativo legal. “1% Por maltrato habitual del hijo en términos de poner en peligro su vcausarle grave daño”. La guarda, en sus dos modalidades de tutela y curatela, es una institución jurídica, perfectamente diferente de las anteriores, establecida para representar o “22 Por haber abandonado al hijo ...”. autorizar a los incapaces. Para que tenga lugar, es esencial que éstos no estén sometidos a autoridad parental o patria potestad. Lo anterior quiere decir que no es “En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier posible la existencia simultánea de autoridad parental y guarda, excepto cuando por guíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aún de oficio” (se Sub a circunstancias determinadas se establezca un tutor o curador, en todo caso especial De otra parte, el artículo 423 del C. C. modificado por el 27 de la 1 para que administre un determinado bien dejado por un tercero al incapaz, con la - 1976, señala las reglas que habrán de observarse en el proceso de divorcio conición que la administración del mismo no la ejerzan quienes tienen la autoridad bles a la separación de cuerpos, por no ser incompatibles con ésta— por ma parental o la guarda general. el artículo 168 del C. C., enseña en su regla 5 que “el juez, en la sente Te

decrete el divorcio, decidirá” (se subrava): No es correcto, pues, solicitar cómo se hizo y cómo se decidió por el Tribunal, que la guarda de un hijo de familia se asigne a su padre o madre, quienes se reitera, tienen “b) A quien corresponda la patria potestad sobre los hijos no emancip====== por prescripción legal sobre sus hijos no emancipados, la patria potestad o más todos los casos en que la causa probada del divorcio determine suspensión « exactamente autoridad parental, expresión ésta acogida hoy por la legislación y la de la misma; o si los hijos deben quedar bajo guarda”. doctrina francesas, en razón de que el concepto “patria”, debe su origen a la expresión Así las cosas, no queda la menor duda que es deber ineludible del ju latina pater, justa para otros momentos históricos en los cuales sólo el padre era el proferir sentencia, resolver tanto en el divorcio como en la separación de caes titular de tal derecho, pero inadecuada para la hora actual en la cual tal autoridad es - atinente a la patria potestad, así como a la guarda, cuando a ello hubiere luge ejercida por ambos progenitores, tanto en aquel país, como en el nuestro, luego, si la causal demostrada durante el proceso está prevista por el legislado» dc

76 GACETA JUDICIAL Número 2427

S N de suficiente para el decreto del divorcio o separación, también como capaz e idónea E para la suspensión o pérdida de la autoridad parental. TI y E En cl asunto sub-anábsis sc ha demostrado que el demandado Luis Enrique A T I Flórez Arias maltrataba a sus hijos en forma reiterada y habitual, tanto en forma física N A

como verbal. Igualmente, que desde hace varios meses los abandonó. En efecto, dice la testigo Jamith Rocío Flórez Plazas, hija de las partes en el litigio: “La amenazaha (se refiere a su madre) con armas, vo misma las he visto, más que todo con cuchillos y personalmente tengo dos que le pude quitar en algunas (o sc ia c)s io y n ae s l os ... h ijEl o s ti ce on me o un unm oa s ch si irs vm io en tee sx ag ..e . ra a d no o sy o tc rr oe se q enu e pal ra tim cu uj le ar r , de a be lo s se hr i je ol s es yc al av mio 0 a, mamá nos trata muy mal, siempre ha sido así, vo recuerdo que él ha querido matara c q mi mamá y amenaza con suicidarse”. “Desde enero de este año ya no vive con nosotros y tampoco pasa para nada, no sabemos dónde vive ni nada, no está pasando para la comida ni nada”. “El jamás ha tenido un comportamiento como padre, desea más bien es el mal para nosotros, nos dice gue nos va a hacer echar a la cárcel”. En forma conteste declara otro de los hijos de los contendientes, quien agrega que cuando le piden al demandado plata para alimentos, les pega, lo cual también ocurre, cuando le dicen que no le pegue a la mamá. Agrega, que en una ocasión HNegó a altas horas de la noche se orinó en la sala, sin respetarlos como hijos. Se suma a lo anterior que el demandado, quien fue notificado en forma personal

de la demanda, no la contestó, silencio éste, que conforme al artículo 95 del C. de P.

C. debe tenerse como indicio en contra del extremo pasivo.

Se auna a lo dicho la petición formulada en forma oportuna por el señor Procurador Delegado en lo Civil para que se suspenda al padre en el ejercicio de la patria potestad. En métito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar los numerales primero, segundo, tercero, quinto, sexto, séptimo y octavo de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferida el 16 de mayo de 1986, dentro del proceso abreviado de separación de cuerpos promovido por María de Jesús Plazas de Flórez contra Luis Enrique Flórez Arias. : Segundo. Conrírmase el numeral cuarto, pero suprímese la expresión “y guarda”, que en él aparece. Tercero. SuspÉnbEseE al demandado Luis Enrique Flórez Arias en el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos inenores Jamith Rocío, Luis Henry y Audrey Youleidy Flórez Plazas. En consecuencia, la patria potestad sobre los menores hijos SO 0 A ]= Número 2427 GACETA JUDICIAL del matrimonio será ejercida solamente por la madre de éstos, María de Jesús Plazas de Flórez, Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. José Alejandro Bonwento Fernández. Eduardo García Sarmiento, Hector Gó- mez Uribe, Héctor Marín Naranjo, Alberto Ospina Botero, Rafael Romero Sierra. Inés Galvis de Benavides Secretaria