CSJ - SC08-06-1995-4241

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. RAFAEL ROMERO SIERRA

Santafé de Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Ref: Expediente No. 4241

Decídese el recurso extraordinario de casación interpuesto por las demandantes contra la sentencia de 14 de octubre de 1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en este proceso ordinario de Nora Cifuentes Rico, Nora María y Marcela Sabas Cifuentes contra la sociedad "Explanaciones J.S. Ltda." y Alberto Sabas Arias.

I. Antecedentes

1. Nora Cifuentes Rico, Nora María y Marcela Sabas Cifuentes, la primera, cónyuge sobreviviente de Santiago Sabas Arias y, las segundas, herederas de éste, en calidad de hijas legítimas, obrando para la sociedad conyugal disuelta e ilíquida y para la sucesión, respectivamente, demandaron a las precitadas personas jurídica y natural, para que con su audiencia y previo el trámite del proceso ordinario de mayor cuantía, se declarase, de manera principal, que "...las relaciones jurídico sustanciales de MUTUO o PRESTAMO de dinero celebradas entre ALBERTO SABAS ARIAS en calidad de ACREEDOR y la sociedad 'Explanaciones J.S. Ltda.', en condición de deudora, PADECEN DE INTERPOSICION SIMULADA DE PERSONA, siendo el testaferro simulado, la persona simuladamente interpuesta, ALBERTO SABAS ARIAS, y siendo el verdadero acreedor SANTIAGO SABAS ARIAS, frente al

deudor 'Explanaciones J.S. Ltda.', representada por José Sáenz Ospina"; que como consecuencia de tal declaración, se declarase, así mismo, que "...EL VERDADERO CONTRATANTE en calidad de ACREEDOR es y fue SANTIAGO SABAS ARIAS"; que, igualmente, como secuela de todo lo anterior "... y dado el fallecimiento de Santiago Sabas Arias, los créditos forman parte de la masa herencial, sucesión de Santiago Sabas Arias, y de la masa confundida con la sociedad conyugal disuelta e ilíquida, siendo cónyuge sobreviviente Nora Cifuentes Rico"; que "... por ende, y porque la sucesión acreedora no figura como titular, y si en cambio aparece Alberto Sabas Arias, testaferro simulado, debe ser condenada la Sociedad 'Explanaciones J. S. Ltda.' a cancelar a la sucesión, las sumas de dinero causadas a deber, tanto por concepto de capital como por intereses, los cuales (sic) ascienden a la cantidad de DIECIOCHO MILLONES DE PESOS M/L ($18'000.000.OO) o la cifra que se demuestre en el debate, intereses del 3% mensual e indexación a partir del 8 de febrero de 1.984"; y que, en el caso de que dichos créditos ya hubiesen sido cancelados por la sociedad demandada, se condenase a "...Alberto Sabas Arias a pagar la suma de DIECIOCHO MILLONES DE PESOS M/L ($18'000.000.oo), los intereses del 3% mensual, o las sumas que resulten probadas, aplicando la respectiva corrección monetaria a esta cantidad, desde el 8 de

febrero de 1984, fecha del fallecimiento de Santiago Sabas Arias, hasta el momento de su total cancelación". En forma subsidiaria, pidieron que se declarase que "...Alberto Sabas A. y Santiago Sabas A. tienen la calidad de mandatario y mandante, respectivamente, en el acto mediante el cual Santiago Sabas Arias encargó a Alberto Sabas A. de actuar como interpuesta persona en los diferentes contratos de MUTUO o préstamos de dinero para que luego, y cuando cesasen sus problemas conyugales cediera los respectivos créditos"; que como consecuencia de tal declaración, se ordenase que "...Alberto Sabas A., y dado el fallecimiento de Santiago Sabas A....", cediese "... de inmediato los CREDITOS a la sucesión de Santiago Sabas..."; y que, igualmente, como secuela de tales declaraciones "...los créditos forman parte de la MASA HERENCIAL, sucesión de Santiago Sabas., y de la masa confundida con la sociedad conyugal disuelta e ilíquida, siendo cónyuge sobreviviente Nora Cifuentes Rico"; que, además Alberto Sabas A. sea considerado como mandatario de mala fé". Finalmente, solicitaron, de manera eventual de la subsidiaria, que se condenase a Alberto Sabas A. a "...reconocer a favor de la sucesión de Santiago Sabas Arias la suma de DIECIOCHO MILLONES DE PESOS ( $ 18'000.000.oo), los intereses del 3% mensual, o las cantidades que resulten demostradas, aplicando la respectiva corrección monetaria a esta suma, desde el 8 de febrero de 1984 (fecha del fallecimiento de Santiago

Sabas) hasta el momento de su total cancelación", en el caso "...de que los créditos hubiesen sido cancelados por la sociedad deudora".

2. Las demandantes expusieron como sustrato fáctico de las anteriores peticiones, los hechos que a continuación se sintetizan: a) Que, a raíz de la ruptura total de la vida conyugal que llevaba Santiago Sabas Arias y Nora Cifuentes Rico, comenzada el 31 de octubre de 1964 y concluída el 2 de febrero de 1976, el primero se dedicó al ocultamiento de bienes, utilizando en dicha labor a terceros, tales como hermanos, amigos y amigas de turno, para lo cual relataron algunas de las operaciones jurídicas llevadas a cabo por aquél con tal propósito, de las cuales destacan, para los efectos de este proceso, la siguiente: 1.) Que, mediante escritura No. 334 del 7 de febrero de 1.983 de la Notaría Sexta del Círculo de Medellín, la sociedad "Explanaciones J.S. Ltda.", dijo constituir hipoteca abierta de primer grado, hasta por la suma de $6'000.000.oo a favor de Alberto Sabas A., sobre el lote de terreno conocido como Loma Hermosa, ubicado en el paraje El Pedregal, de la fracción de San Cristóbal, municipio de Medellín; que, sinembargo, la aludida operación "...se ajustó con el Dr. Santiago Sabas Arias, hermano de Alberto Sabas, quien figura únicamente como 'persona de paja' ". 2.) Que, pese a que todos los actos pre y poscontractuales fueron cumplidos con Santiago Sabas A.,

como mutuante o prestamista, su hermano Alberto Sabas A. actuó como testaferro, como persona interpuesta simuladamente, apareciendo mentirosamente como mutuante o acreedor hipotecario en la escritura correspondiente. 3.) Que, ni Alberto Sabas, ni menos su hermana Lilia Esther Sabas, quien exhibe poder de aquél, "...tuvieron antes del fallecimiento de Santiago Sabas contacto o comunicación alguna con el deudor ..."; que, fallecido Santiago Sabas, "...su hermano Alberto, en quien aquél había depositado su confianza, abusando de su condición de testaferro simulado, usurpó a la sucesión de Santiago, esa condición de mutuante y acreedor hipotecario y viene desde entonces, y solo desde entonces, cumpliendo los actos propios de prestamista y acreedor con garantía hipotecaria"; 4.) Que, "evidentemente y por cuanto la sociedad deudora CONTRATO con Santiago Sabas A., y para éste, los términos contractuales, acordando los valores a entregar en calidad de mutuo, recibiendo éstos, pactando condiciones, plazos, interés y demás cláusulas con dicha sociedad, por conducto de su representante legal..., FUE CONSCIENTE de la interposición de la persona de Alberto Sabas como el prestamista simulado y para ocultar la persona del verdadero acreedor prestamista Santiago Sabas Arias, quien desde mucho tiempo atrás tenía serios y gravísimos problemas con su esposa e hijas legítimas". 5.) Que, al momento del fallecimiento de Santiago Sabas, la sociedad "Explanaciones J.S. Ltda." le adeudaba a aquél "... la cantidad de QUINCE

MILLONES DE PESOS por concepto de capital, y TRES MILLONES por intereses; que, con miras a saldar los intereses, la empresa demandada "...ofreció a Santiago Sabas, quien era su verdadero acreedor, una propiedad o edificación ubicada en el barrio Colón de esta ciudad, o sea de Medellín, la cual a su vez Santiago Sabas propuso en venta al señor Ramiro Vélez Toro"; y, que, "...para garantizar las obligaciones contraídas por la sociedad..., su representante legal, ofreció a Santiago Sabas una urbanización localizada en el municipio de Guarne". b) Que, Alberto Sabas es hermano de Santiago Sabas, y los dos lo son de Lilia Esther; que el primero jamás tuvo fortuna y menos Lilia, quien se jubiló como radio operadora de Telecom; que "... Alberto, como muchos otros compatriotas se vió forzado a trasladarse a Venezuela para trabajar allí por su propia subsistencia. Ha vivido allí muchos años (desde comienzos del año de 1.975 ). Sólo ahora figura Alberto Sabas, al igual que su hermana Lilia Esther como personas pudientes, naturalmente con el lucro que emana para los hermanos Sabas Arias ( Alberto y Lilia Esther) del hecho de la muerte de Santiago y que les permite convertirse en su papel de testaferro en acreedor de última hora, con fraude. Nótese que Alberto no venía a firmar contratos ni siquiera sabía que existían tantos bienes a favor suyo", quien "...siguiendo la maquinación de su hermano Santiago, quien desde el desmoronamiento de su vida hogareña... anheló defraudarlas patrimonialmente,

confirió un mandato general a su hermana Lilia"; que, Alberto nunca realizó préstamos, por cuanto "...ello lo hacía Santiago Sabas..." utilizándolo como "...cabeza de turco... ya que éste carecía de medios económicos para efectuar préstamos y para ejecutar el sinnúmero de operaciones jurídico materiales de compraventa parcialmente anunciadas". c) Que, en cambio, "...Santiago por ser un prestigioso abogado en nuestro medio que ganaba jugosos estipendios, y ser además hábil en los negocios y de mucha visión, fue rico casi desde las aulas universitarias. Y aunque día a día incrementaba su patrimonio, lo vino haciendo después de la ruptura conyugal por conducto de testaferros, al paso que simulaba con ello su descapitalización, acudiendo precisamente a esas interposiciones simuladas de personas, cuando adquiría bienes". d) Que, entre Santiago y Alberto "...se pactó que éste apareciera como acreedor, quedando el primero, es decir Santiago, con la facultad de percibir tanto el capital como los intereses, disponer de dichos dineros, como a bien quisiera, sin tener que pedir consentimiento a nadie, ni menos tener que consultar con alguien; sólo la firma de su hermana Lilia Esther era suficiente para hacer efectivos judicialmente las obligaciones o prestaciones generadas en los contratos de mutuos. Y esto sucedía hasta cuando las circunstancias que lo impulsaban a actuar así desaparecieran o fueran superadas". e) Que, Lilia Esther intervino "...como 'Agente Oficioso', del acreedor Alberto Sabas A. en la escritura pública No. 334 de 7 de febrero de 1.983, de

la Notaría Sexta de este Círculo, a pesar de que Alberto Sabas había conferido poder general a Lilia Esther Sabas mediante escritura pública No. 5.449 de 19 de diciembre de 1.980, originada en la Notaría Sexta de este Círculo Notarial. Así las cosas, resulta inexplicable la actuación de Lilia Esther Sabas como 'Agente Oficioso'. Al parecer era otra manera fraudulenta de presentar las cosas".

3. En su oportuna respuesta a la demanda, la sociedad codemandada se opuso rotundamente al despacho favorable de las pretensiones deducidas por las demandantes en el libelo incoatorio del proceso; respecto de los hechos, solamente aceptó como cierto, el relativo a la constitución de la hipoteca a favor de Alberto Sabas Arias, a quien señaló como el verdadero acreedor de la suma de dinero recibida por ella a título de mutuo, siendo Santiago Sabas Arias, apenas un mero intermediario en tal operación, razón por la cual negó la veracidad de los restantes hechos. Propuso, además, como excepciones de mérito las que denominó "buena fe exenta de culpa", "pago" y "prescripción".

El codemandado Alberto Sabas Arias, compareció al proceso por intermedio de Lilia Esther Sabas Arias, quien fue notificada personalmente del auto admisorio de la demanda en la diagonal 64 No. 52-134, apartamento 302 de la ciudad de Medellín, en su condición de representante general de aquél, y en tal calidad respondió la demanda, oponiéndose, igualmente al despacho favorable de las aspiraciones de las actoras; sobre los hechos solamente aceptó como ciertos los

relativos al préstamo y a la constitución de la hipoteca respectiva, y, al matrimonio de Santiago Sabas Arias con la codemandante Nora Cifuentes Rico y al nacimiento de las otras demandantes, como quiera que los demás fueron tildados de falsos.

4. Agotado el trámite del proceso ordinario de mayor cuantía, la primera instancia culminó con sentencia de 7 de noviembre de 1991, por medio de la cual el juzgado de la causa, finalmente el 5o. de Familia de Medellín, despachó favorablemente la pretensión subsidiaria de las demandantes, relacionada con el mandato celebrado entre Santiago Sabas Arias, como mandante, y Alberto Sabas Arias como mandatario, en el otorgamiento del préstamo y la constitución de la hipoteca recogida en la escritura No. 334 de 7 de febrero de 1983, de la Notaría Sexta de Medellín, otorgada por la sociedad codemandada a favor del mandatario Alberto Sabas Arias, y, de consiguiente, condenó a éste a restituír a la sucesión de Santiago Sabas Arias y a la sociedad conyugal disuelta a consecuencia del fallecimiento de dicho cónyuge, la suma de $22.400.476,oo discriminada de la siguiente manera: "$4.786.497,oo como efectivamente recibidos por él en cumplimiento del mandato y $17.613.979,oo correspondiente a la corrección monetaria de la suma anterior o liberación de la pérdida del poder adquisitivo que la afectó entre las distintas fechas de recibo de sus partes y la actualidad...". Y, la segunda, abierta en virtud del recurso de alzada interpuesto por

la parte actora y el codemandado Alberto Sabas Arias, se clausuró con fallo de 14 de octubre de 1992, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la determinación apelada, modificándola solamente en relación con la cuantía de la restitución de dinero que debía efectuar el codemandado Alberto Sabas Arias.

6. Contra esta última determinación, los apelantes interpusieron recurso de casación, impugnación que debidamente sustanciada pasa a decidirse, pero únicamente respecto de la parte actora, por cuanto el recurso del premencionado codemandado fue declarado desierto, mediante auto de 24 de agosto de 1993 (fl. 17, c. de la Corte).

II. La sentencia recurrida Superado el recuento de los antecedentes del litigio, con reseña del petitum de la demanda y de la oposición presentada por los demandados, y relación de la actuación surtida en primera instancia, el Tribunal empieza el estudio del pleito con el examen del mérito probatorio que le puede atribuír a las pruebas recaudadas en el proceso, sentando para el interrogatorio de parte que debió absolver el codemandado Alberto Sabas Arias y para la exhibición que debían realizar los demandados "Explanaciones J.S.

Ltda." y Alberto Sabas Arias, las siguientes reflexiones: "En cuanto a la citación que se le hiciera al otro codemandado para que absolviera interrogatorio de parte, diligencia que no se cumplió toda vez que a la misma concurrió la apoderada general de aquél y se pretendía que el interrogatorio se adelantara con éste,

es de advertir que no hay lugar a que opere la declaratoria de confeso como se ha venido insistiendo por cuanto dada la forma como compareció al proceso su apoderada general a la luz del art. 198 del Código de Procedimiento Civil, estaba facultada para absolverlo, siempre y cuando el interrogatorio girara en torno a lo relativo a los actos y contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado además, aquél no fue enterado de esta diligencia en debida forma, toda vez que su notificación no se cursó en la dirección suministrada y tampoco era oportuno darle cumplimiento al actual 205, porque para la fecha en que se decretó la prueba éste aún no había sido modificado por el Decreto 2282 de 1.989, art. 1o., numeral 97". "Ante la procedencia de la exhibición de documentos por parte de los demandados, esta prueba fue decretada y programada para que se cumpliera el día once de agosto (sic) de mil novecientos ochenta y nueve a las dos de la tarde, actuación de la cual fueron enterados personalmente el representante legal de la misma y la apoderada general del codemandado Sabas Arias (flios 10 frente v/to (sic) de la foliatura citada) sin que ninguno de ellos hubiera comparecido a la audiencia (fls. 20 v/to del mismo cuaderno) o dentro del término legal justificado siquiera sumariamente su renuencia a exhibir los documentos. "Ciertamente estos demandados según la petición de la parte demandante debían exhibir: la empresa por intermedio de su representante legal 'los títulos valores que por cancelación le hubieren sido

devueltos por Alberto Sabas o Lilia Esther Sabas' y libros de contabilidad y, "Alberto Sabas los títulos valores donde se consignaron los diferentes préstamos de dinero realizados a 'Explanaciones J.S. Ltda.' por ellos ... y las escrituras públicas contentivas de HIPOTECA ABIERTA sobre propiedades de la sociedad en cita, mediante las cuales se garantizaba con gravamen hipotecario las prestaciones u obligaciones contraídas por la sociedad 'Explanaciones J.S. Ltda.' (Flios 31 foliatura principal). "Lo cierto es que la parte actora no indicó en que consistían los títulos, que pretendía fueran exhibidos por la parte contraria, ni tampoco en el decurso del proceso se conoció de la existencia de otro diferente al que se adujo con la demanda, lo que significa que la negativa a exhibir los documentos no permite tener por probado ningún hecho en contra de estos demandados pero sí se puede apreciar esta conducta renuente como un indicio en su contra (art: 285 del Código de Procedimiento Civil). "En cuanto a la sanción que se solicita se imponga a la sociedad demandada por haber sido renuente a exhibir los libros de contabilidad, ésta también se debe limitar a deducir un indicio en su contra porque cuando no se presentan los libros que se ordenan exhibir el comerciante queda sujeto a los que presente su contraparte y en este caso tampoco se aportó por la parte contraria ningún documento idóneo que permita deducir otra obligación diferente a la que se ha debatido en este proceso. (Art. 288 del Código de Procedimiento Civil)". Aquilatado, entonces, el valor

probatorio de los elementos de juicio arrimados al expediente para demostrar los supuestos fácticos de las pretensiones deducidas por las demandantes en el libelo incoatorio del proceso, el fallador de segundo grado aborda el tema de los presupuestos procesales, cuya presencia acredita en el sub-lite, así como pone de presente la ausencia de vicio procesal capaz de invalidar lo actuado, razón por la cual, seguidamente, acomete el estudio de la legitimación de la parte actora para proponer e impulsar la tramitación del presente asunto, cuestionada por la sociedad demandada, cuyo reparo resulta a la postre inútil, por cuanto de los argumentos expuestos sobre el particular, concluye que "...las accionantes, de acuerdo con lo expuesto, están legitimadas en causa para promover la acción y los demandados están legalmente facultados para afrontarla". A renglón seguido, el Tribunal consigna algunas apreciaciones jurídicas acerca de la simulación y del contrato de mandato, para desembocar en las siguientes conclusiones: a) Que ninguna de las pretensiones principales, enfiladas básicamente a obtener la declaración de simulación, por interposición de persona, de "...las relaciones jurídico sustanciales de mutuo o préstamo de dinero celebradas entre Alberto Sabas Arias en calidad de acreedor y la sociedad 'Explanaciones J.S. Ltda' en condición de deudora" y, la consecuencial condena para ésta de "...cancelar a la sucesión, las sumas de dinero causadas a deber, tanto por concepto de capital como por intereses, los cuales ascienden a la cantidad de DIECIOCHO MILLONES DE PESOS ($18'000.000,oo)

M.L., o la cifra que se demuestre en el debate, intereses del 3% mensual e indexación a partir del 8 de febrero de 1984", pueden recibir despacho favorable, tal como lo determinó el a-quo, por cuanto "...no se configuran los elementos necesarios para concluír que el acto escriturario de que da cuenta esta demanda se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la simulación, toda vez que se encuentra suficientemente acreditado que el acto jurídico citado es real, con éste no se disfrazó otra transacción y menos se omitieron los requisitos esenciales para su validez, pues la empresa al constituir la hipoteca abierta hasta por seis millones de pesos lo hizo con el ánimo de solventarse económicamente dado el estado de iliquidez que presentaba para esa época, habiendo intervenido el finado Sabas Arias en la consecución de los dineros, no sólo por ser el asesor jurídico de esa compañía, sino también por la amistad íntima que tenía con el representante legal de la misma"; que, es asimismo "...cierto que la adquisición de dineros por parte de la entidad demandada estuvo siempre manipulada o manejada por el Dr. Santiago Sabas Arias y también es cierto, de acuerdo con las constancias procesales, que sus hermanos Alberto y Lilia Esther intervenían en la mayoría de las negociaciones en que aquél hacía parte y fue así como la constitución de la hipoteca estuvo a cargo de la señora Sabas Arias por ser ésta la apoderada general de su hermano, también existe certeza del ánimo manifiesto que tenía Santiago Sabas de defraudar patrimonialmente la

sociedad conyugal, así como la amistad y camaradería que existía entre éste y los demandados, integrándose a ella su hermana Lilia Esther, pero estas circunstancias no son suficientes para concluír que el debatido es simulado, motivo por el cual, se ratificará el fallo revisado por este aspecto". b) Que, en cambio la subsidiaria, encaminada a obtener la declaración de la existencia de un mandato entre Santiago Sabas Arias, como mandante, y Alberto Sabas Arias, como mandatario, mediante el cual el primero encargó al segundo para que actuara "...como interpuesta persona en los diferentes contratos de mutuo o préstamo de dinero...", y, la consecuencial condena para el mandatario de ceder los créditos a la sucesión de Santiago Sabas Arias o, de reconocer a favor de la aludida sucesión "...la suma de DIECIOCHO MILLONES DE PESOS ($18'000.000,oo), los intereses del 3% mensual, o las cantidades que resulten demostradas, aplicando la respectiva corrección monetaria a esta suma, desde el 8 de febrero de 1984...", debe salir airosa, por cuanto "...se demostró la existencia de un contrato de mandato oculto entre las personas tantas veces citadas y de ahí la obligación que surge a cargo de su representado para efectuar la correspondiente restitución...", "...hasta por la suma de cinco millones de pesos, cantidad ésta que fue la que se acreditó según pagaré aportado por la empresa tantas veces citada (fl. 51, cdno ppal) y que sirve para limitar el monto de la hipoteca abierta, pues por ningún otro medio se estableció que las acreencias

fueran superiores, ya que un solo testimonio no puede ni sirve de base legal para deducir una obligación superior". "En consecuencia -prosigue el sentenciador de instanciael codemandado Alberto Sabas Arias adeuda a la sucesión y a la sociedad conyugal ilíquida del doctor Santiago Sabas Arias: "1o.) La suma de quinientos sesenta mil pesos ($560.000,oo) M.L., por concepto de intereses causados desde el ocho de febrero hasta el treinta de abril de 1984, según el interés pactado en el pagaré que se suscribió para determinar el monto de la hipoteca (fl. 51, cdno 1). "2o.) La cantidad de cinco millones de pesos ($5'000.000,oo) M.L. como capital, suma que indexada asciende a veintiséis millones cuatrocientos cincuenta mil pesos ($26'450.000,oo) moneda legal causada hasta el 30 de septiembre de 1991 de acuerdo a la (sic) certificación expedida por el Banco de la República en noviembre 10 de 1991 (fl. 102, cdno ppal) monto al que deberá sumarse la corrección monetaria causada desde la última fecha citada hasta la ejecutoria de este fallo". Sin embargo de las anteriores precisiones, el ad quem reiteró que "...no procede tampoco como lo hiciera la falladora de primera instancia hacer ningún pronunciamiento condenatorio frente a la empresa accionada, porque dada la pretensión que prosperó -única subsidiariala manera como se ubicó su conducta y ante la cancelación de la obligación hipotecaria no hay lugar a comunicar la cesión del

crédito en favor de la sucesión y sociedad conyugal ilíquida del Dr. Santiago Sabas Arias, ni tampoco deducir que estos créditos hacen parte de la masa herencial, sino que por el contrario Alberto Sabas Arias debe responder por los dineros que recibió por concepto de interés desde el óbito del Dr. Santiago Sabas y a la fecha de cancelación de la hipoteca abierta y por la suma de cinco millones de pesos ($5'000.000,oo) M.L., como capital, más la correspondiente indexación causada desde el 30 de abril de 1984 hasta la fecha en que se ejecutorié esta sentencia".

III. El recurso extraordinario Un cargo contiene la demanda presentada por las demandantes recurrentes para sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia precedentemente resumida, situado en el ámbito de la causal primera de casación, prevista por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que formulan en la siguiente forma: acusan la precitada sentencia de ser violatoria, por falta de aplicación, de los artículos 1626 y 1627 del Código Civil, en armonía con los artículos 2189, numeral 5o., y 2183 del mismo Código, como consecuencia de los errores de derecho en que incurrió el Tribunal, por falta de aplicación de "...los artículos siguientes del C. de P.Civil: 285 en el punto de tener por ciertos los hechos, susceptibles de confesión por quien se niega a hacer la exhibición; 210, 198 y 195 y 67 del Código de Comercio, por el mismo concepto, y por aplicación indebida del artículo 285 del

C. P. Civil en el punto en que tiene como simple indicio

dicha renuencia o negativa a la exhibición. Y por aplicación indebida el art. 288 del C.C. (sic)". Las recurrentes comienzan la formulación del cargo advirtiendo que en éste no discuten "...la simulación por la utilización de interpuesta persona, mediante la cual el codemandado Alberto Sabas Arias se desempeñó como testaferro de su hermano el Dr. Santiago Sabas Arias, en relación con el mutuo que existió con la sociedad 'Explanaciones J.S. Ltda'" sino "...el monto o quantum que la sentencia reconoce, y condena al demandado a restituir, y que la demanda había señalado en la suma de $18'000.000,oo al momento de la muerte del verdadero acreedor Dr. Santiago Sabas Arias, el 8 de febrero de 1984", por lo que "el quid del asunto radica entonces en el monto del capital, objeto de la defraudación simulatoria, en la fecha del fallecimiento del real titular del crédito Dr. Santiago Sabas Arias". (Subrayas de la Sala). En ese orden de ideas, las impugnantes expresan que "...dicho monto, lo fija el fallo, antes de la indexación, en la suma de $5'000.000,oo..."; pero afirman, a renglón seguido, que dicha tasación "...fue producto del error de derecho manifiesto en que incurrió el tribunal, en el análisis y valoración probatoria de los siguientes medios de convicción,...: "La exhibición solicitada oportunamente y que debió efectuar tanto la sociedad comercial demandada 'Explanaciones J.S. Ltda' como el codemandado Alberto Sabas Arias y que debió cumplirse el 11 de

agosto (sic) de 1.989 a las 2.00 PM. La sociedad debía exhibir: ...los títulos valores que por su cancelación le hubieren sido devueltos por Alberto Sabas o Lilia Esther Sabas Arias, y los libros de contabilidad. Por su parte Alberto Sabas Arias debía exhibir: los títulos valores donde se consignaron los diferentes préstamos de dinero realizados a 'Explanaciones J.S. Ltda' y las escrituras públicas de hipoteca abierta sobre propiedades de la sociedad en cita, mediante las cuales se garantizaba con gravamen hipotecario las prestaciones u obligaciones contraídas por la sociedad 'Explanaciones J.S. Ltda'. "4.5 Pues bien, la sociedad comercial demandada, cuya creación se remonta, como lo reitera el mismo fallo a 1.973, sin embargo no exhibió libros de contabilidad de ninguna clase, pues argumentó no tenerlos sino con posterioridad al fallecimiento del Dr. Santiago Sabas Arias, o sea que violando toda la ley comercial, vino a organizar su contabilidad, más de 10 años después de creada, y curiosamente con posterioridad a los hechos que interesan al proceso. Se aplicó indebidamente el art. 288 del C. de P. Civil, ya que la parte demandante no es comerciante, y por lo tanto no podía estarse a los libros que ésta supuestamente pudiera tener, cuando no estaba obligada a llevarlos, en tanto que, se violó por falta de aplicación el art. 67 del C. de Co., que dice: "Si el comerciante no presenta los libros y papeles cuya exhibición se decreta, oculta alguno de ellos o impide su examen, se tendrán como

probados en su contra los hechos que la otra parte se proponga demostrar, si para esos hechos es admisible la prueba de confesión" (Inc. 1o). "Lo propio se deduce como sanción, a la parte que dejó de exhibir un documento, no formuló oposición y no justificó su renuencia, según las voces del art. 285 del C. de P. Civil. "Desde luego que la suma alegada en la demanda, es susceptible de prueba de confesión, y le estaba vedado al Tribunal, alterar la norma de valoración probatoria, para trocar la confesión en mero indicio. "Dígase lo mismo en cuanto a la renuencia del codemandado Alberto Sabas Arias, para la exhibición. Pero sobre éste pesa además, la confesión ficta o presunta del art. 210 del C. de P. Civil en torno a que se presumen ciertos los hechos de la demanda, susceptibles de confesión y como tal el monto de la operación de crédito denunciada, con ocasión de su inasistencia al interrogatorio de parte, debidamente notificado. En efecto en este asunto, la demanda consignó una dirección del codemandado Alberto Sabas Arias en la ciudad de Medellín. "El codemandado Alberto Sabas Arias, a través de su apoderada general y con facultades idóneas (literal LL de la escritura de poder general, fls. 63 y 64 del c. ppal) Lilia Esther Sabas Arias, da resp