CSJ - SC08-08-1994 4231

S-0O3%+ |

SIPULLICA DE CCLIMDIA

069 t Crta Sefirama «de Husticia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA a)

SALA DE CASACION CIVIL, .

Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

Santafé de Bogo1á D.C., ocha (8) de Agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994).-

Referencia: Expediente No. 4231

Decide hoy la Corte Suprema el recurso de casación que MIGUEL FRANCO GARCIA, uno de los demandados, inlerpuso contra la sentencia de quince (15) de junio de 1992 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, D.C., para delinir con ella la segunda instancia en el procesu ordinario que contra el recurrente, y CNO ee además contra MIGUEL EDUARDO FRANCO CASTAÑEDA y DORIS FRANCO DE GLARDEN, Iinstauraron JAi¡iME ANTONIO FRANCO GARCIA y ANA GRACIELA PRANCO GARCIA VIUDA DE VASQUEZ, invocando la calidad de "herederos en la sucesión de la señorita MARIA SANTOS FRANCO GARCIA. -. - . tl. ANTECEDENTES l. “ediante escrito que fue presentado el seis (6) de septiembre de 1925 y repartido al REPUBLICA DE COLOMAIA 070 nto Seprema de Jasticia 2 Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de dicho Distrito Judicial el diez (10) del mismo mes, actuando por conducto de apoderado común los señores

ANTONIO JAIME FRANCO GARCIA y ANA GRACIELA FRANCO GARCIA VIUDA DE VASQUEZ, “quienes son herederos en la sucesión de la señorita MARIA SANTOS FRANCO GARCIA, (...), demandaron” para la sucusión de ésta a MIGUEL FRANCO GARCIA, (MIGUEL. ENUARKINA FRANCO CASTAÑEDA y DORIS FRANCO DE GLANNEN, pala que con su citación y audiencia y previos los 1rámites del proceso ordinario de mayor cuantía, se hiciesen en contra de éstos y a favor de da mosituoria referida los Siguientes pronunciawientos y condenas: Cos prelen>iones principales se plantearon: la) Que es absolutamente simulada la compraventá contenida en la escritura pública No. $103 de cinco (5) de septicabre de 1973, de la Notaría a. del Círculo de Bogotá, mediante la cual MARIA FRANCO GARCIA enajenó a dicho título en favor de DORIS FRANCO DE GLANDEN, representada ésta en ese acio por Miguel Franco García, el derecho de dominio y la posesión soubre una quinta gante (1/5) proindiviso de un lote de lterieño con área aproximada3 yt de 9.12 metros cuadrados, junto con la edificación que existe sobre el mismo consistente en dos bloques con cuatro apartamentos independientes cada uno, PEPUBLICA DE COLOMBIA . j 071 lento Sófrema de Justicia 3 ubicado en el Barrio de Chapinero de la ciudad de Bogotá, marcado el inmueble con el No. 56-36 de la

carrera cuarta A (4a.-A-), comprendido todo el bien dentro de los linderos especiales que la demanda consigna, y que, "como consecuencia dicho contrato no produce efecto alguno”; 2a) Que es ¡igualmente simulada en forma absoluta la compraventa contenida en la escritura No. 2264 de 22 de noviembre de 1974, otorgada en la Notaría 15 de esta ciudad de Bogotá, por la cual la misma MARÍA SANTOS FRANCO GARCIA, representada en ese acto por MIGUEL EDUARDO FRANCO CASTAÑEDA, transfirió a título de venta en favor de MIGUEL FRANCO GARCIA, el derecho de dominio y la posesión sobre las restantes cuatro quintas partes (4/5) proindiviso, del inmueble demarcado con el No. 56-36 de la carrera 34a.Ade la ciudad referida, y que, "en consecuencia, dicho contrato no produce ningún efecto”; y 3a) Que, como consecuencia de las declaraciones principales anteriores, se ordene la cancelación de las escrituras referidas y la inscripción de ellas en Ja Oficina de Registro de "Instrumentos Públicos de Bogotá, "para todo lo cual se enviaron Jos oficios correspondientes”. En subsidio de las anteriores peticiones, los demandantes solicitaron las siguientes declaraciones: la. ""Que por falta de REPUBLICA DE COLOMBIA 0%2 20 Seprema de Fasticia 4 insinuación”, se declare que es "absolutamente nula, en cuanto excede de dos mil pesos, la donación contenida” en la citada escritura pública No. 5103 de 1974, Notaría 2a. de Bogotá, referente a la quinta

parte proindiviso del dominio y posesión que tiene sobre ese mismo inmueble, ya descrito; 2a.- "Que por falta de insinuació.n.,.” se declare "Que es absolutamente nula, en cuanto excede de la suma de dos mil pesos, la donación hecha” por MARIA SANTOS FRANCO GARCIA a MIGUEL FRANCO GARCIA, contenida en la precitartla escritura pública No. 2264 de 1974, referente a las 4/5 partes proindiviso del inmueble ya aludido, es decir a) distinguido con el No. 56-36 de la carrera 4a-Ade Bogotá; y, 3a.- que como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, rn "se ordene Ja cancelación de las escrituras” Nos. 5103 de 1974, de la Notaría 2a. de Bogotá y 2264 de 1974, ya indicadas, "y la cancelación de la inscripción que de dichas escrituras se hizo” en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, para todo lo cual se enviaran los oficios correspondientes. En la demanda se señalaron los hechos que en esencia y en lo que son relevantes con el recurso pfopuesto, pueden sintetizarse en las siguientes afirmaciones: a) Que mediante la escritura pública Nu. 2264 del 22 de noviembre de 1974, AIPUOLICA DE COLOMBIA nto Háprema de Husticio 073 5 otorgada en esa fecha en la Notaría 15 del Círculo de Bogotá e inscrita en el Registro de esta ciudad bajo la matrícula ¡inmobiliaria No. 0500243323, MIGUEL

EDUARDO FRANCO CASTAÑEDA (hijo de Miguel Franco García), haciendo uso del poder general que previamente de había otorgado MARIA SANTOS FRANCO GARCIA por escritura No. 4714 de 29 de agosto de ese mismo año. "dijo transferirle, a título de venta. a su padre, señor MIGUEL EDUARDO FRANCO GARCIA”, el derecho de dominio y posesión que Ja mandante tenía sobre las 4/5 partes proindiviso del predio de extensión superficiaria de 329.12 metros cuadrados, "junto con la edificación que se halla construída dentro de él”, del inmueble No. 56-36 de la carrera 4a-Ade Bogotá, comprendido todo el inmueble enajenado dentro de los especiales linderos que allí se consignaron; b) que el contralto contenido en dicha escritura no es un pacto real y serio, "no corresponde a la realidad, y se trata de un contrato simulado, porgue entre la supuesta” vendedora y el "presunto comprador” (su hermano), no existió un "acuerdo real de voluntades para efectuar la venta, ya que lo que quizo fue aparentar un contrato de compraventa mediante Ja escritura pública mencionada”, pero sin que "se hubiera tenido la intención de atribuirle a lo declarado en el contrato, los correspondientes efectos; y así no

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074 Lo Sprena de Jostici 6 existió la intención de transferir el dominio por parte de la supuesta vendedora ni de su representante, ni existió la voluntad de adquirir el derecho de propiedad por parte del presunto

comprador"; c) que, por otra parte, "no se acordó el precio, ni se pagó, por lo cual el contrato no se perfeccionó por falta de los elementos esenciales de la compraventa; ni se desvirtuó la presunción de donación implícita en el acto, ni se hizo conocer al Notario el parentesco existente entre los contratantes”, lo que significa que hubo "una simulación absoluta”; d) que la aparente vendedora señora MARIA SANTOS FRANCO GARCIA, a pesar de haber dicho que enajenaba el inmueble, en sus declaraciones de renta y patrimonio lo ha venido declarando como de su propiedad y pagó los impuestos correspondientes; que jamás recibió el valor del inmueble "presuntamente vendido, porque no lo pagó el comprador”; y que dicha supuesta vendedora no entregó materialmente el predio, (...), pues hasta su muerte ejerció actos de señora y dueña, lo que nos demuestra. “sin equívocos, que el contrato fue simulado absolutamente”; e) que "En el evento de que el representante de MARIA SANTOS FRANCO GARCIA hubiera tenido la intención de transferir el dominio, y (...) MIGUEL FRANCO GARCIA hubiera tenido la intención de adquirirlo, como no hubo pago del

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075 3 precio, se estaría en presencia de una donación absolutamente nula, en cuanto sobrepase la suma de dos mil pesos ($52.000), por falta de la insinuación exigida por el artículo 1458 del Código Civil"; y, f) que MARÍA SANTOS FRANCO. en vida, se dió cuentade la

simulación "de las ventas a que me he venido refiriendo, y buscó los servicios profesionales de un abogado; pero desafortunadamente la muerte impidió que en vida recuperara sus bienes, que sus parientes, valiéndose de la confianza que ella les depositó, y su ancianidad, ha tenido la intención de apoderarse por medios ilegales”.

2. Em su oportuna contestación a la demanda los demandados MIGUEL FRANCO GARCIA y MIGUEL EDUARDO FRANCO CASTAÑEDA, padre e hijo respectivamente, por intermedio de su común apoderado se opusieron a las súplicas deducidas en el libelo 'incoativo del proceso; en la misma oportunidad propusieron, como de mérito, Jas excepciones Que denominaron "Inexistencia de Simulación Contractual” "e "Inexistencia de Donación”, afirmando, como fundamentos de tales medios defensivos, que "en ambos contratos se perfeccionó el acuerdo de voluntades, existió de manera inequívoca la intención de transferir el dominio por parte de la vendedora y de “adquirirlo por parte de los compradores, así como el

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076 E Seprema de Justicia 8 pago del precio de venta convenido con lo que se reúnen” plenamente los elementos esenciales del contrato de compraventa sin que pueda válidamente alegarse una simulación absoluta o relativa”; y que habiéndose concertado entre las partes un contrato de compraventa real y serio. "no es posible que nos encontremos frente a la figura jurídica de la donación y por ello al caso en cuestión no son

aplicables las regulaciones jurídicas propias de la donación. mi los efectos y requisitos que la ley atribuye a este tipo de actos dispositivos”. Por su parte el curador ad litem de la demandada DOLORES FRANCO DE GLANDEN, también dio contestación a la demanda mediante escrito de octubre de 1988.

3. Planteada la litis dentro de los extremos que se dejan resumidos, con la práctica de las pruebas solicitadas por las partes se prosiguió el trámite de la primera instancia del proceso, a la que el Juzgado del conocimiento, que lo fue el 17

Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, le puso fin con su sentencia de 14 de junio de 1991, mediante la cual, luego de declarar "no probadas Jas excepciones propuestas” y de desestimar, según lo dijo en las motivaciones de su fallo, ”las pretensiones principales, por cuanto en acciones. de esta naturaleza es necesario precisar si se trata de

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Esto Fúrena de AHcsticia 077 9 simulación absoluta o simulación relativa y acumular con la debida corrección las pretensiones consecuenciales y, las referentes a la negociación oculta cuya declaratoria de nulidad se desea”, acogió las pretensiones subsidiarias declarando, mediante los ordinales 2o y 3o de la parte dispositiva, la nulidad absoluta, en cuanto exceden de dos mil pesos, de las donaciones que expresó se contenían en las escrituras Nos. SI03 y 2264 de 1974, otorgadas en su orden en las Notarías Segunda y Quince de Santafé de

Bogotá. NDispuso el juzgador a quo en su fallo, además, que su decisión se comunique "a los Notarios y Registrador respectivos. para que procedan de conformidad”.

4. No conformes con lo así resuelto, los demandádos que comparecieron al proceso, es decir, FRANCO GARCÍA y FRANCO CASTAÑEDA, interpusieron contra esa sentencia recurso de apelación que, concedido. llevó el proceso al conocimiento del Tribunal Superior del Distrito "Judicial de Bogotá el que, luego de rituar el trámite del grado, incluso la práctica de la audiencia pública referida por el artículo 360 del C. de Procedimiento Civil, profirió su decisión con fecha 15 de junio de 1992, mediante la cual confirmó enteramente el fallo apelado e impuso "al recurrente”

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078 10 las costas causadas en la segunda instancia. Entonces el demandado MIGUEL FRANCO, por conducto de su apoderado, propuso el recurso de casación que luego de haberse justipreciado la cuantía del interés para recurrir, el Tribunal concedió, aunque equivocadamente precisó en su auto de 7? de octubre de 1992, que concedía ese recurso "que interpuso la parte demandada", cuando es lo cierto que solamente uno de los Jitisconsortes integrantes de dicha parte propuso impugnación por dicha vía.

11. LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Como ya ha quedado visto y precisado, la demanda inicial del proceso impugna, al considerarlas simuladas, las compraventas contenidas en las

escrituras públicas Nos. 5103 de S de noviembre de 1974, otorgada en la Notaría 2a. de Bogotá, y 2264 de 22 de noviembre de ese mismo año, pasada en la Notaría 15 del mismo Círculo. El primero de tales dos documentos: escriturarios contiene la compraventa entre MARÍA SANTOS FRANCO GARCÍA, como vendedora, y DORIS FRANCO DE GLANDEN, como compradora, de la quinta parte proindiviso del inmueble No. 56-36 de la carrera 4a-Ade esta ciudad capital; y en el segundo

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079 Ente Seprema de Jisticia 11 el contrato de la misma naturaleza, sobre las 4/5 partes restantes de ese mismo bien, por la misma vendedora entonces representada par MIGUEL EDUARDO FRANCO CASTAÑEDA, en favor del aquí recurrente MIGUEL FRANCO GARCIA, utñio de los tres demandados. Por cuanto solamente este demandado propuso el recurso de casación y con tal preciso alcance la Corte Suprema de Justicia lo admitió.en su auto de 15 de diciembre pasado, y así se tramitó, para los efectos de conocer la decisión de la sentencia impugnada y sus fundamentos, solamente la Sala hará alusión en este capítulo a los razonamientos del Tribunal que estima relevantes o trascendentes para desatar el recurso referido. Entendido lo anterior, bien pueden compendiarse del modo siguiente las motivaciones del fallo recurrido. De acuerdo en el punto con el juzgador a quo, el Tribunal Superior de Bogotá inicia sus consideraciones advirtiendo que, en el

presente caso, "los presupuestos procesales se » encuentran debi. damente conformados” y que, como hay nulidad con virtualidad para invalidar la actuación surtida, se impone "un pronunciamiento de fondo”, adviertiendo a renglón seguido, que se estructura la legitimación en la causa por su aspecto activo, puesto que, explica, se está solicitando el

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080 E SHaprema de KHmaticia 12 decreto de simulación de “dos actos de compraventa”, por personas interesadas en su declaración, pues pretenden que los bienes objeto de los respectivos contratos afectados, ingresen a la sucesión de la señora MARIA SANTOS FRANCO GARCIA, y para ella así lo piden, alegando y acreditando ser parte en la misma, petición -que, agrega el ad quem, está "por demás ajustada a derecho, pues cuando así se solicita, no necesitan actuar como demandantes todos los herederos, careciendo en esta forma de razón y por este aspecto. el recurrente”. Y luego de recordar que. según jurisprudencia de la Corte Suprema, hoy las: partes gozan de libertad probatoria para acreditar Ja simulación de actos jurídicos, lo mismo que traer a cuento la importancia que al efecto tiene la prueba indiciaria y de precisar algunos de los hechos indicadores de simulación que la doctrina y la jurisprudencia citan como relevantes, el sentenciador de segundo grado expresa que "En el caso de análisis, de los documentos aportados con la demanda, se pueden apreciar varios de los indicios” de simulación de las

compraventas impugnadas en esta litis. Dice, en efecto, que según las declaraciones de renta de MARÍA SANTOS FRANCO GARCÍA, correspondiente a los años gravables de 1975 a 1980, no obstante de la aparente venta contenida en las

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DS Ese Saprema de Husticia 081 13 escrituras referidas, ella continuó denunciando como integrante de su patrimonio el ¡nmmueble de la controversia, o sea. el No. 56-36 de la carrera 4a.- Ade Bogotá; que igualmente esa declarante siguió "declarando los arriendos que producía el inmueble”, y prosiguió celebrando contratos de arrendamiento de dicho bien, figurando ella como arrendadora, pues que así lo ¡indican los documentos firmados y que conteniendo pactos de esa naturaleza, se aportaron al proceso. Afirma el juzgador ad quem que todos esos hechos conducen a poner de manifiesto la falta de seriedad de Jos contratos de compraventa: "Si las ventas "atacadas fueron celebradas en 1974 y mediante ellas se vendía la totaJidad del inmueble mencionado, -se preguntaporqué sigue figurando como propiedad de la vendedora?”; y que, además, esas pruebas evidencian que "la vendedora, siguió ejerciendo actos de señora y dueña sobre el inmueble, (...), es decir no se desprendió de la posesión”. Añade el Tribunal que esas mismas declaraciones de renta indican que la citada señora MARÍA SANTOS FRANCO GARCÍA, no poseía

"otros bienes, distintos del aquí controvertido, que le produjera renta para su subsistencia, por lo que, deduce la sentencia, "no se encuentra qué motivo tuvo ella, pare vender”, siendo una persona de avanzada edad "que vivía sólo de estas rentas”, a todo lo cual añade, como otro hecho indicativo de simulación, n "el AIPYBLICA DE COLOMOAJA “se Siprema de Fasticia 082 14 parentesco existente entre las partes”. Para desechar la defensa de los demandados fundada en cartas que se dice envió MARÍA SANTOS FRANCO GARCÍA a Jos inquilinos del inmueble, comunicándoles que había pactado con los compradores de éste un usufructo por 10 años, dice la sentencia que tales misivas, por ser fotocopias y no encontrarse autenticadas ante Notario "no pueden ser tenidas en cuenta de acuerdo a lo establecido por el artículo 254 del C. de Procedimiento Civil; y que, además, el usufructo, como derecho real que es, ” no vale si no se otorga por instrumento público inscrito (C.C. art. 826)”. Observa en las motivaciones de su fallo el Tribunal que su conclusión de ser simuladas las compraventas contenidas en Jas escrituras públicas aquí impugnadas, es la misma a que llegó el juzgado de la primera instancia; sin embargo, haciendo propias las razones del fallador uo, "expresa que "no se accede al decreto de simulación” deprecado en la demanda incoativa del proceso y que en cambio, como también lo decidió el juez inicial, da despacho favorable a las pretensiones subsidiarias. Así que, el juez ad quem acoge los

razonamientos del a vo para desestimar las "£PGBLICA DE COLOMBIA ve Iahrema de Alicia 083 15 pretensiones deducidas principalmente en la demanda inicial, que son en su esencia: "No se accederá a las pretensiones principales, por cuanto en acciones de esta naturaleza es necesario precisar si se trata de Simulación absoluta o de simulación relativa y acumular con la debida corrección las pretensiones consecuenciales y, las referentes a la negociación oculta cuya declaratoria de invalidez o nulidad se desee”, pues que, según jurisprudencia aceptada, "la demanda deberá contener las peticiones propias de la acción declarativa de simulación relativa, y además las peticiones adecuadas a la acción constitutiva o de condena pertinentes”. Para acoger las pretensiones subsidiarias el juzgado de primera instancia, en argumentación que también asume el de segundo grado, dice que debe accederse a ellas "pues al no haber existido insinuación, la donación será nula sobre el exceso de dos mil pesos, mas aún, cuando no se desvirtuó la presunción legal de donación en los instrumentos impugnados, vulnerando en ese entonces, expresas normas legales, como lá Ley 63 de 1936, el artículo 6 del Decreto 2143 de -1974 y demás normas concordantes”. Agrega al respecto el Tribunal que en relación con la declaración de nulidad absoluta de la donación suplicada como pretensión subsidiaria,

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084 16 "ninguna prueba se adujo, en relación con el requisito exigido por el artículo 1458 del C.C., por

lo que faltando la debida insinuación en aplicación del mismo artículo, sólo tiene efectos hasta $2.000.00 y nula en el exceso”. 1J1II. LA DEMANDA DB CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Com ya está dicho, contra la sentencia que se deja extractada interpuso casación solamente el demandado MIGUEL PRANCO GARCÍA; en la respectiva demanda el recurrente formula contra las decisiones dei tribunal contenidas en su sentencia, referentes a la declaración de nulidad sbsoluta de la “donación contenida en la escritura púbtica No.2264 de 1974, otorgada en la Notaría 15" y la orden de comunicar tal resolución "a los notarios y registrador respectivos”, seis cargos: el primero, con base en la causal 2a. del artículo 368 del C. de Procedimiento Civil; el 2o0., con apoyo en la causal da. del mismo precepto; y los cuatro restantes, dentro de la órbita de la causal primera, censuras todas ellas que la Corte procede a examinar en el orden en que víenen propuestas.

CARGO PRIMERO

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085 17 En su planteamiento se acusan las resoluciones de la sentencia del Tribunal que son impugnadas en Casación, de ser incongruentes y por ello violatorias del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, inconsonancia que estructura la causal 2a. del artículo 368 ¡bídem, por cuanto "declaró (...), la nulidad absoluta de una donación en la forma suplicada por los actores, pero sin base en ninguno de dos hechos alegados como causa

petendi”. En desenvolvimiento de esta censura el casacionista comienza por hacer un recuento de las modificaciones legislativas que se han hecho de la causal 2a. de casación, observando que el Legislador de 1989, elevó a norma de derecho positivo la nueva concepción jor iprudencial en el sentido de afirmar que hay incongruencia no solamente cuando el fallo no está de acuerdo con las pretensiones de la demanda o las excepciones del demandado, sino también cuando el fallo concede algo que efectivamente fue pedido por “el demandante, pero apoyándose en hechos distintos alegados como causa de pedir. Al respecto transcribe el artículo 305, citado, conforme al cual "La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda" y dice que tal ampliación legislativa al alcance del principio REPUBLICA DE COLOMBIA Lt Srrena do asticio 086 18 de incongruencia, llevó consecuencialmente a ese legislador a modificar el 368 ejusden, para decir que se da la causal 2a. de casación cuando no está la sentencia "en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio”, Después de apuntar además algunas características de la simulación de actos jurídicos, recordando que puede ser absoluta o relativa y precisar Cuándo se da la una y cuándo la otra, entra €el censor a concretar el yerro in procedendo que le atribuye a la sentencia que combate, indicando que, según la demanda, los demandantes suplicaron, como pretensión principal, que se declare la simulación

absoluta de lás compraventas hechas por MARÍA SANTOS FRANCO GARCÍA en favor de DORIS FRANCO DE GLANDEN y MIGUEL FRANCO GARCÍA, mediante las escrituras Nos. 5103 y 2264 de 1974, pasadas en su orden en las Notarías 2a. y 15 de Bogotá; y que, subsidiariamente, "pidieron que por falta de insinuación, se declarasen absolutamente nulas las donaciones contenidas en esas escrituras públicas. Dice el censor que como causa de pedir de esas pretensiones acumuladas así en la demanda, la parte actora afirmó que las ventas recogidas en los respectivos títulos escriturarios

REPUBLICA OE COLOMBIA

Ente Seprema de Justicia 087 19 precitados "son simuladas en forma absoluta”, porque no hubo un acuerdo real de voluntades para efectuar los contratos, ni hubo pago, ni intención de transferir el dominio por parte de la vendedora, ni de adquirirlo por parte de los compradores, ya que lo que se quizo fue aparentar un contrato de compraventa mediante las escrituras mencionadas. Y transcribe el hecho 11 de la demanda, alegando que según la afirmación allí contenida los demandantes expresaron _que "En el eventa de que el representante de MARÍA SANTOS PRANCO GARCÍA hubiera tenido la intención de transferir el dominio, y DORIS FRANCO DE GLANDEN y MIGUEL FRANCO GARCÍA hubieran tenido la intención de adquirirlo, como no hubo pago del precio, se estaría en presencia de una donación absolutamente nula, en

cuanto sobrepase la suma de $2.000.00, por falta de insinuación exigida por el artículo 1458 del Código Civil”. De lo anterior concluye el impugnador de las “sentencia que el Juzgado a quo, después que analiza las pruebas y de hallar demostrados la mayoría de los hechos constitutivos de la causa petendi, deja bien "en claro que la causa de pedir en esta litis la constituye la simulación de las sobredichas compraventas, y que "igual apreciación hizo el Tribunal", que hace suyos los planteamientos del fallador de primer grado, para dar por demostrada la simulación alegada con apoyo en indicios múltiples.

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088 20 Que no obstante ello el Tribunal de Bogotá, en completo acuerdo con lo decidido por el Juzgado, negó la “simulación absoluta de las compraventas y en su lugar, "y en cuanto respecta al demandado MIGUEL PRANCO — GARCIA,...", declara absolutamente nula, en cuanto excede de $2.000.00, "la donación contenida en la escritura pública No. 2264 de 1974” y ordena comunicar esa resolución a los respectivos notarios y registrador "para que procedan de conformidad”. De todo lo cuai concluye, dándole concreción a la inconsonancia del fallo que acusa, que el Juzgado de la primera instancia, en resoluciones confirmadas por el tribunal, al así resolver ¡incurrió en el vicio de incongruencia "puesto que con dMánifiesta violación del numeral 135 del artículo lo. del Decreto 2282 de 1989, que

modificó el 305 de nuestro estatuto procedimental, declaró en contra de mi cliente la nulidad absoluta de una donación en la forma suplicada por los actores, pero sin base en ninguno de los hechos alegados como causa petendi”. A continuación, dice el objetante que la 2a. petición subsidiaria es, según la demanda, "Que por falta de insinuación, declare que es

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089 21 absolutamente nula” la donación hecha, a través de representante, por MARÍA SANTOS FRANCO GARCÍA a MIGUEL PRANCO GARCÍA "mediante la escritura No.2264 de 1974", otorgada en la Notaría 15 de Bogotá; y que en la pretensión 3a. se pide, como consecuencia, la orden de cancelación de la referida escritura y de inscripción en el registro, peticiones éstas dos que fueron despachadas favorablemente por el Juzgado, enresoluciones confirmadas por el Tribunal, con fundamento "en la falta de insinuación y en el hecho de no haberse desvirtuado la presunción de donación de que trata la Ley 63 de 1963, el artículo 6 del Decreto Ley 2143 de 1974 y demás normas concordantes”. De lo cual resulta, dice el casacionista, que la nulidad que se acoge y se declara por los juzgadores de las instancias se refiere "al corfírato de donación que define el artícuio 1443 del Em Cu y reglamentan las disposiciones subsiguientes que exigen, para la validez de tal acto, que se otorgue escritura pública

y se conceda insinuación, o sea la autorización del Juez”. Pretensión y declaración de nulidad, expresa el impugnador, que "dicen relación a una demsción per se y mo a la que pudiera derivarse de una simulación relativa que no fue suplicada”. Concretando, expresa el objetante: se se suplicó y decretó la nulidad absoluta, por falta de insinuación, de la donación

2REPJOLICA ODE COLOMBIA 3

ES Sóprema de Fasticia 090 22 contenida en la escritura pública No. 2264 de 1974, otorgada en la Notaría Quince de Bogotá...", o sea, añade el censor, que se "concedió algo que efectivamente fue pedido por los demandantes, pero sin apoyo en ninguno de los hechos alegados como causa petendi ya que en ninguno de los hechos" que van de los ordinales 70. a 13 de la demanda, y que se relacionan con la escritura 2264 sobredicha, "ni en ninguna otra parte del libelo, se afirma por los actores que el contrato celebrado con mi cliente sea formalmente una donación. Tal contrato, desde el punto de vista de su naturaleza, forma y estructura, es una verdadera compraventa:..."; que "Jamás los demandantes afirmaron que el contrato recogido” en la precitada escritura 2264, "fuera desde el punto de vista de su forma y contenido un contrato de donación” que no se alegó como causa petendi. Finalmente expresa el recurrente, tratando de concretar aun más la incongruencia que acusa en su larga y repetida argumentación, que "Tratándose de una compraventa tachada de simulada

relativamente por encarnar realmente E donación, ésta sólo puede ser materia de pronunciamiento como secuela del ejercicio de la acción relativa de aquélla. Si esta acción no se ejercita y sin embargo en la sentencia se declara la nulidad de la presunta

-D..CA DE COLOMBIA

091 Hiprema de Justicia 23 donación realmente querida por les partes, se falla extra petita, esto es, en incongruencia 0 inconsonancia con los hechos de la demanda”.

SE CONSIDERA pon

EMI E: A la luz de las pertinentes normas del Código de Procedimiento Civil de 1970 (arts. 305 y 368-2), la incongruencia como causal de casación sólo podría buscarse confrontando la parte resolutiva de la sentencia impugnada — "con las excepciones” propuestas por el demandado y que hubieren sido alegadas "si así lo exige la ley”, y también con las pretensioges del demandante, las que no solamente podían encontrarse deducidas en la demanda inicial del proceso, sine también aducidas "en las dendis oportunidades que este Código contempla”, pues así lo preceptuaba el artículo 305. Como en aquella época la inconsonancia, como tal, sólo se daba si al cotejar las disposiciones del fallo de instancia con las peticiones de la demanda y las excepciones, tal causal de casación no se estructuraba cuando la causa y . PS de pedir y lo resuelto, al confrontarlos, ofrecía disonancia entre tales disposiciones del fallo y la causa petendi de la demanda, pues entonces dicha inconformidad podía ¡invocarse en casación por la causal primera por "errónea interpretación de la

¡PBDLICA DE COLO