CSJ - SC08-11-1989 369

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

RAXAXAR Magistrado Ponente: JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ Bogotá D.E., Noviembre ocho (8) de mil novecientos ochenta ynueve (1989).- Se decide el recurso de casación interpues to por el demandado contra la sentencia de fecha veintiocho (28) de julio de 1987, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordina-- P ela rio de mayor cuantía adelantado por AURA ELISA QUINTERO VDA.

DE ZAMORANO contra NAZARIO JIMENEZ QUINTERO con intervenA A AS SS A ción de MARLENY Y ROSA MARIA GOMEZ HOYOS. e e A

Il. EL LITIGIO

1. Mediante escrito, que por reparto le correspondió al Juzgado 4% Civil del Circuito de Cali, AURA ELISAQUINTERO VDA. DE ZAMORANO entabló demanda contra NAZARIO JIMENEZ QUINTERO, para que surtido el correspondiente procesoordinario, en sentencia se hagan las siguientes declaraciones: - PrimeroQue por incumplimiento de ambas partes ".. el día 21 de agosto de 1984, plazo pactado para el cumplimiento ...", se decrete la resolución del contrata de promesa de

(0069 33 compraventa suscrito por las partes el día veintidos (22) de mayo de 1984, contrato por cuya virtud el demandado prometió ena jenar a la demandante un derecho de cuota igual al 503 "... del

inmueble con el correspondiente lote sobre el cual está edificado y que tiene un área total de 20.028 metros cuadrados, inmueble en el que funciona el establecimiento de comercio denominado - "Balneario Las Gaviotas" que aparece matriculado en el registro mercantil de la ciudad de Palmira (Valle del Cauca) ...". SegundoQue se condene al demandado a restituirle a la demandante la cantidad de $3'000.000 más intereses causados desde el 22 de mayo de 1984 y liquidados a latasa del 33 mensual. TerceroQue se condene al demandado a indemnizar los perjuicios ocasionados y que en el futuro se le causen a la promitiente compradora ".. por la no restitución opor tuna del dinero cancelado ...". CuartoQue al demandado se le imponga la obligación de pagar las costas del proceso. Como causa petendi de la pretensión, in vocó la actora varios hechos que sustancialmente se resumen enlo siguiente: a) El 22 de mayo de 1984 las partes originarias eneste proceso, vale decir la demandante como prometiente comprado ra y el demandado como prometiente vendedor, suscribieron un do cumento privado en el que hicieron constar las condiciones de un0066 3 al contrato de promesa de compraventa por fuerza del cual la primera se comprometía a adquirir del segundo, y este a enajenarle aaquella, un derecho de cuota estimada en el 503 y radicado sobre un predio cuyos linderos especifica el mismo documento, inmueble situado en el corregimiento Villagorgona del Municipio de Candela

ria (Valle del Cauca) y en el cual tiene objetivo emplazamiento el negocio comercial llamado Balneario Las Gaviotas. b) El precio de venta quedó acordado en la suma de $6.000.000 que la demandan te se obligó a pagar asi: $3.000.000 en la fecha de suscripcióndel documento aludido, cantidad que el demandado reconoció haber recibido a satisfacción el mismo 22 de mayo de 1984; y la otra mitad el 21 de agosto de 1984, fecha pactada por las partes para el perfeccionamiento de la venta, debiéndose otorgar la respectivaescritura en la Notaría Unica de Candelaria a las tres de la tarde. Además, de común acuerdo los contratantes renunciaron atodo requerimiento previo para poder ejercitar los derechos quese dejaron mencionados en la cláusula 8a del documento tantas ve ces nombrado. c) El día señalado para el perfeccionamiento notarial de la venta prometida ninguna de las partes concurrió, luego ".. ambas incumplieron (..) violando los arts. 1928 y 1929 del C.C., ...'" motivo por el cual se instaura la demanda cuyo capitu lo petitorio se dejó referenciado.

2. Creado el lazo de instancia, actuando por intermedio de procurador judicial, el demandado se opuso a las pretensiones de la actora. Aclarando desde el principio que el ver dadero interesado en la celebración del contrato fué Alonso Zamora no, hijo de la demandante y posteriormente fallecido, admitió como 0067 ciertos algunos hechos y negó todos los atinentes al incumplimien to que se le atribuye, subrayando sobre el particular: en primer

lugar, que nunca recibió el primer contado completo del preciosegún lo estipulado, toda vez que se le-entregó por Alonso Zamo rano una cantidad en dólares americanos a razón de $135 por dó lar, estimada equivalente a dos millones de pesos, especies mone tarias que el prometiente vendedor no pudo convertir sino a - $120 por dólar; y en segundo lugar, que siempre estuvo listo a cumplir y si no concurrió al otorgamiento de la escritura en laNotaría de Candelaria, afirmación que acepta como ajustada a la verdad, ello obedeció a que en tres oportunidades, sucedidas en tre el 17 de agosto de 1984 y el 10 de diciembre de ese mismoaño, se produjeron aplazamientos por motivos siempre imputables a los compradores. Asimismo y en consonancia con las alega ciones resumidas en el párrafo precedente, el prometiente vendedor contrademandó (cuad. 2 del expediente) para que se declare en la sentencia, luego de agotado el debido proceso legal, que la prometiente compradora está obligada a cumplir el contrato depromesa y, además, a indemnizarle al reconviniente los perjuicios ocasionados por el incumplimiento.

3. Planteada la controversia dentro delos extremos indicados, con la práctica de pruebas solicitadas por ambas partes y después de haber llamado a intervenir a los terce ros ROSA MARIA Y MARLENY GOMEZ HOYOS para darle aplicación al art. 83 del C. de P. C. (fl. 101 del cuaderno principal), eljuzgado del conocimiento le puso fin a la primera instancia en sen

• £ 0068 33 tencia de 14 de febrero de 1987, providencia esta mediante la cual desestimó la excepción de contrato no cumplido propuesta por lainterviniente ROSA MARIA GOMEZ HOYOS, desechó en su integridad las pretensiones objeto de la demanda de reconvención, decla ró resuelto el contrato de promesa de compraventa celebrado, para cancelar retroactivamente los efectos de. dicho negocio condenó al demandado a restituir $3'000.000.00 con intereses y reajuste mo netario, asi como a la demandante le impuso la obligación de devol ver al prometiente vendedor "... los derechos que en virtud del contrato de promesa le fueron otorgados sobre los bienes objetodel mismo, junto con los productos que de aquellos derechos hubie ren podido derivarse ...'", y finalmente condenó al demandado ya la interviniente ROSA MARIA GOMEZ HOYOS a pagar las costas del proceso.

4. Como efecto de la apelación que contra dicha sentencia interpusieron la parte demandada y el litisconsorte desfavorecido, el expediente subió al Tribunal Superior delDistrito Judicial de Cali el que, después de rituado el segundo gra do, pronunció su fallo el veintiocho (28) de julio de 1987, confir-- mando la providencia apelada en todas sus partes, salvedad hechade la condena en costas impuesta a uno de los terceros intervinientes.

Il. LOS FUNDAMENTOS DEL PRONUNCIAMIENTO

RECURRIDO EN CASACION.

Empezando por relacionar pormenorizadamen te los antecedentes del litigio y después de dejar puntualizado que,

por encontrarse satisfechos los presupuestos procesales, la sentencia será de mérito, sostiene la corporación sentenciadora que'con el documento privado allegado con la demanda, al estar no sólo reconocido sino por reunir también los recaudos del art. 89 de la Ley 153 de1887, se acreditó la celebración del contrato de promesa entre quienes fueron partes originarias y cuya resolución se persigue a través delproceso. Establecida, entonces, la fuerza obligatoria del negocio en cuestión para quienes lo celebraron, advierte enseguida que, al tenor de sus cláusulas 7a y 9a, a la celebración de la venta prometida debieron concurrir las partes el día 21 de agosto de 1984 en la Notaría Unica de Candelaria y, además, que prueba insusti tuible del incumplimiento era la atestación de no comparecencia, expedida por el respectivo notario, anotándose en relación con esta última estipulación que es válida ".. por el contrato ley para las partes, - art. 1602 del C.C., ni ser contraria la misma al orden público ni alas buenas costumbres ...'". Así las cosas, partiendo de esta base, - dice el proveimiento en estudio que en el proceso, por confesión espontánea y provocada de los dos contratantes, se acreditó que ninguno concurrió a la citada Notaría en la fecha y hora acordadas, luego en tales condiciones y ante los términos explícitos de las estipulacio-- nes mencionadas, "... debe predicarse que violaron la cláusula 7a de la promesa ...", explicando a renglón seguido que los argumentos es

grimidos por el prometiente vendedor demandado no son de recibo por cuanto ".. siendo el contrato de promesa de venta solemne que (sic) debe constar por escrito, las modificaciones a sus estipulaciones deben hacerse en la misma forma, máxime que el pretendido acuerdo verbal - “0070 -750 (..) no fué acreditado en el proceso y que el pretendido cumplimiento de Nazario Jiménez Quintero debió probarse por la atestación del Nota rio de Candelaria ...". Significa lo anterior, de acuerdo con el análisis del ad quem, apoyado por cierto en conocidos criterios de doc trina jurisprudencial que se ocupa de transcribir en extenso, que elsupuesto es de mutuo disenso y en consecuencia, por resultar incum-- plido el contrato por quienes lo celebraron, se impone disolver el víncu lo haciendo lugar a las pretensiones de la parte actora y, sin mediarindemnización de perjuicios, volver las cosas al estado en que se en-- contraban antes de formalizarse la promesa. Por eso, en este primercapitulo la sentencia apelada recibe confirmación en sus aspectos esen ciales, advirtiéndose tan sólo que la suma de dinero a ser restituidapor el prometiente vendedor no puede incluir intereses por significar el resarcimiento de daños a cuya reparación no tiene derecho la deman dante.

3. Por último, acerca de la situación de los terceros llamados a intervenir como litisconsortes, se aparta el tri bunal de las razones invocadas por el aq uo, habida cuenta que desde un principio quedó probado que ROSA MARIA GOMEZ HOYOS no tenía

interés serio y actual en el litigio, mientras que MARLENY GOMEZHOYOS ni siquiera suscribió el contrato de promesa, circunstancias que obligan a revocar la condena en costas. Ill. LA DEMANDA DE CASACION Al amparo de la causal primera de casa0071 $) ción, tres cargos enfila el recurrente contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali. CARGO PRIMERO Por "violación indirecta, por aplicación in debida, de los artículos 1546, 1602, 1930; por falta de aplicación de los artículos 1592, 1594, 1599, 1609 del Código Civil, en cuanto la sentencia recurrida declaró resuelto el contrato "por mutuo disenso tácito de las partes”, como consecuencia de los errores de hecho y de derecho en que incurrió el tribunal al no haber apreciado algunas pruebas y haber analizado erróneamente otras, errores de apre ciación probatoria que precisaré adelante, singularizando, frente a cada uno de tales yerros, las pruebas que estimo no analizadas Omal interpretadas, asi por falta de aplicación de los artículos 822, 870, 871 del Código de Comercio por cuanto que el contrato de pro mesa de compraventa hace referencia directa a un establecimiento comercial, y que son normas reguladoras del "contrato en general" y de las "obligaciones" que éstos generan, pues de haberlos aplica do se habría establecido que el contrato no fue realizado de buena fe por la demandante y que el demandado sí cumplió debidamente". Para el recurrente el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. En la interpretación errónea de la demanda introductoria del proceso, por lo que hace a! hecho quinto y del interrogatorio de la demandante; lo primero por lo que dice que ninguna de las partes cumplió con la obligación de comparecer a la

AAA00 72 -9y Notaría a otorgar la escritura de compraventa, mientras que alresponder el interrogatorio afirmó que sí concurrió a la Notaría respectiva, para indicar el censor que la demandante sí estuvo dispuesta a cumplir. Y este aspecto crítico lo reitera más ade lante cuando advierte que se pretermitió la confesión de cumplimien to que hace la demandate. Al tal interrogatorio absuelto por el demandado también le endilga yerro fáctico, en cuanto contesta queno se presentó a la Notaría pero no obró así porque fue pedido un plazo para tal fin y siempre tuvo voluntad de cumplir la promesapuesto que el plazo inicial fue ampliado. También enrostra error por pretermisiónde la contestación de la demanda en cuanto a que fue por peticiónde la demandante que no asistió a la Notaría ya que se convino un plazo adicional.

2. Error en la apreciación de los testimonios de José Alonso Dueñas, Lucero Muñoz, Rosa María Gómez Hoyos,

Guillermo Gómez Hoyos, Renzo Javier Zamorano, Héctor Diaz. Para el recurrente individual y colectiva-- mente esos testimonios dan fe del cumplimiento pregonado en la contestación de la demanda y en la demanda de reconvención, lo mismo que la afirmación de la demandante de que estuvo dispuesta a cumplir - 10 - y2 la promesa pues asistió a la Notaría acordada.

Concreta el impugnante los errores en la apreciación de cada uno de los testimonios, transcribiendo apartes asi: "JOSE ALONSO DUEÑAS. "Pues resultaque el señor NAZARIO JIMENEZ hizo un negocio, no lo hizo con la señora AURA, sino con el señor ALONSO ZAMORANO, de la venta de la mitad del Grill Balneario Las Gaviotas, que el día que hicieran el papel o firmaban le daban TRES MILLONES DE PESOS pero nofue así, únicamente le dió el equivalente a DOS MILLONES DE PE-- SOS en moneda americana, dólares, ese dinero se lo entregaron e-- llos, don ALONSO en presencia de doña ALICIA, y estuvimos donNAZARIO, doña ROSA, GUILLERMO GOMEZ y mi persona, fue como a las nueve o diez de la noche que le entregaron el dinero. Comoeran TRES MILLONES DE PESOS, don NAZARIO le dió a don ALONSO un plazo de un mes más o menos para que le diera el otro MILLON DE PESOS, pero eso no se cumplió, pues fue a pedirle más plazo. - Eso siguió así hasta que don ALONSO se fue para Nueva York otra vez; tres dias antes de irse se estuvo hablando con NAZARIO y yo estaba allí también, y le pidió plazo para el 3 o 5 de diciembre que él llegara de Nueva York para cancelarle, pero eso no se cumplió - porque a él lo mataron en Nueva York. Luego fue doña ALICIA ahablar con NAZARIO y al final tampoco le cumplieron. Hasta ahi. Yo

estuve en la entrega de la plata ...". "LUCERO MUÑOZ. "Según el conocimientoque tengo, la señora AURA ELISA QUINTERO VDA. DE ZAMORANO - , ¿0074 = 11me comentó QUE ELLA SE HABIA PRESENTADO A LA NOTARIA, - la Notaría Unica de Candelaria, la que habian fijado para su cumplimiento, eso fue un 21 de agosto, fecha pactada para el cumpli-- miento, se presentó a la Notaría a la hora acordada y el señor Na zario no compareció ..." . "ROSA MARIA GOMEZ HOYOS. "... delnegocio es porque NAZARIO hizo una promesa de venta con ALONSO ZAMORANO, pero figuraba la mamá AURA ELISA QUINTERO DE ZA MORANO, la hicieron sobre el balneario Las Gaviotas de Villagorgona, hicieron el contrato en la oficina de la Dra. LUCERO MUÑOZcon pago que le daban TRES MILLONES DE PESOS, se firmó el contrato el 22 de mayo del año pasado, no, no fue el año pasado, fue el otro, el del 84. Ese día no nos dieron la plata, entonces, el 25de mayo fuimos a la Notaría Quinta de Cali y autenticamos las firmas y por la noche fuimos a la casa de AURA ALICIA y ALONSO le dió DOS MILLONES DE PESOS a NAZARIO pero representados en dólares y le dijo que para el resto le diera unos dias, pero pues no nos dió nada. Estábamos ALFONSO DUEÑAS, GUILLERMO GOMEZ, la señora AURA ALICIA, ALONSO, NAZARIO y mi persona; le dió como catorce mil ochocientos y pico de dólares en billetes de 50, 20, y de 10 para que los cambiara a $135.00 pesos; y esperamos los veinte días que ALONSO había quedado de completar la plata del resto de lapromesa, o sea el otro MILLON DE PESOS, pero que no le llegó laplata y para las escrituras había puesto un plazo de tres meses, en esos tres meses él le pidió varios plazos a NAZARIO, que porqueno le había llegado la plata, que iba y que llamaba y que nada. Ya NAZARIO JIMENEZ, tenía sus papeles al día para hacerle su escritu ra. Pues en vista de que ALONSO ZAMORANO no había cumplido, - =- 12NAZARIO JIMENEZ le mandó varias cartas notificándole que ya se había vencido el plazo de hacer la escritura, pero ALONSO lesdijo que no que lo esperara que él iba a vijar a Estados Unidos a traer la plata, porque a él le debian TREINTA Y CINCO MILLONES DE DOLARES allá. Que lo esperara que él venía y le compraba todo el negocio, pues la venta era por el cincuenta por ciento delnegocio que se vendía. Entonces él viajó a Nueva York en nombre, entonces nos trajeron la noticia que lo habían matado. NAZARIOJIMENEZ ya tenía los papeles listos para hacerle su escritura, ya que yo ROSA MARIA GOMEZ y MARLENE GOMEZ le habíamos hecho la escritura a NAZARIO del Balneario Las Gaviotas porque nosotros figurábamos en el Balneario como dueñas ... Sí tengo interés en el

negocio pues es mi esposo NAZARIO JIMENEZ. Es todo". "GUILLERMO GOMEZ HOYOS. "El señorNAZARIO JIMENEZ lo conozco desde hace 15 años, dando testimonio de una buena conducta, responsable en sus negocios, también conocí al señor ALONSO ZAMORANO, ellos hicieron un negocio en el 84, me parece que fue en mayo del 84, en el cual el señor NAZARIO Ji MENEZ le vendía el Balneario Las Gaviotas en Villagorgona, me pare ce que por SEIS MILLONES DE PESOS, ellos quedaron de entregarle TRES MILLONES DE PESOS en la promesa de compraventa, pero no le entregaron sino DOS MILLONES DE PESOS, pues él le dijo, que equivalente a catorde mil y pico de dólares, porque presencié cuando los sacaron de una báscula electrónica, estaba también presente doña AURA ELISA DE ZAMORANO, GUIOMAR ZAMORANO, NAZARIO JIME NEZ, ROSA MARIA GOMEZ y mi persona y habían otras personasalí de la familia de ellos pero no recuerdo bien el nombre, me acuer do también que él le recibió los dólares a $135.00 dólar y le dijo que - 13los guardara que él mismo se los cambiaba, en vista que él no se los cambió, don NAZARIO los cambió a $120.00 dólar, pues yo lo acompañé. El habló con ALONSO ZAMORANO y le dijo que él lereconocía los $14.00 restantes por dólar, ellos quedaron de hacer el documento para agosto 20 o 22, una cosa así, más sinembargo

acompañé al señor NAZARIO QUINTERO en agosto 17 del 84 a re cordarle la fecha de hacer escritura, él le dió un plazo de 20 a25 días, porque le dijo que no le había llegado un dinero de losEstados Unidos, más sinembargo NAZARIO le dió otra prórroga que fue para más o menos diciembre 10 del 84, él le dijo a NAZARIOque se iba a los Estados Unidos a traerle una plata para cumplirle con el negocio, corrijo que eso fue en nombre 10, él le dijo que lo esperara del día 10 al 15 de diciembre le traía la plata, que llegaba con la plata pero no apareció porque fue asesinado en Estados Unidos, apareció cadaver, él hizo el negocio pero no figuraba por problemas conyugales, puso a figurar a la señora AURA ALICIAVDA. DE ZAMORANO ...." "RENZO JAVIER ZAMORANO. Yo sé que el señor ALONSO ZAMORANO hizo un negocio con el señor NAZARIO JIMENEZ, el negocio era en base a la venta de la mitad de la propiedad que se llama CENTRO TURISTICO LAS GAVIOTAS. Este negocio se hacia por SEIS MILLONES DE PESOS hasta donde tengo entendido, hasta donde sé el señor ALONSO le dió DOS MILLONES DE PESOS al señor NAZARIO JIMENEZ y le quedó adeudanduono como cuota inicial al pago de este mismo, puesto que los otros TRES MILLONES se los daba a plazos, esto fue en mayo de 1.984, estando en julio más o menos a mitad del mes 16 o 18, algo así, estábamos

pintando en compañía del señor GUILLERMO GOMEZ una camioneta0077 -1Yde propiedad del señor NAZARIO JIMENEZ, cuando a eso de las dos o tres de la tarde, más O menos, después de mitad del día arrimó - ALONSO, en compañía de tres personas más, un hombre y dos muje res, eran dos hombres y dos mujeres, ALONSO, un muchacho FREDY y las dos peladas, él llamó a NAZARIO y ellos hablaron algo, - NAZARIO entró a la casa haciendo referencia a una finca que tiene ubicada en El Carmelo, pero es antes de llegar a Aguila Roja, que tiene por nombre Las Gaviotas, NAZARIO entró a la casa, y al salir salió con un paquete envuelto en papel periódico, y le dijo ALONSO, sólo hay QUINIENTOS MIL, ALONSO lo destapó y en él habían cinco paqueticos y se echó uno en cada bolsillo del pantalón, y en elde la camisa; él le dijo que no más le llegara la plata de Nueva York le pagaría los quinientos mil que le prestaba y el millón que le adeudaba de la cuota inicial ... Luego estábamos aquí en Cali, en Agosto, era después de la quincena, estábamos en el centro con el señorCARLOS SEPULVEDA y mi persona, nos encontramos con NAZARIO, lo saludé y le pregunté que si ya iba para Villagorgona, pero queantes tenía que entregar una carta porque se le jba a vencer el pla zo, o una notificación. El le llevaba la notificación a ALONSO, que ya se vencía el plazo para hacer la escritura. Nosotros arrimamosa la casa de él y salió doña ALICIA, porque hasta ahora me entero que ella se llama AURA ELISA, yo siempre la he conocido como ELISA o ALICIA. NAZARIO le preguntó por ALONSO y le dijo que no estaba, entonces NAZARIO le dijo que ahí le dejaba la notificación, le di. jo que le diera la notificación a ALONSO y le dijo los espero en elGrill el domingo, y ella le dijo o le dió a entender que no le habíalegado la plata de Nueva York. Luego en octubre vinimos con NAZA RIO a traerle otra notificación, porque se había extendido el plazo7 0078 -= 15para la venta de la escritura, después de esto me dí cuenta queel señor ALONSO ZAMORANO lo habían matado en Nueva York en noviembre del 84. Después de que pasó la cuestión del entierroestuvo viniendo el hermano JORGE, le decía que ellos se iban aquedar con el negocio, que sabía que el hermano estaba interesado en eso, que quería hacer cabañas, toboganes, y todas esas co sas mejorar el Grill, hacerle piezas adentro. Soy testigo que elseñor NAZARIO JIMENEZ es una persona correcta y honesta, notengo más que agregar ...". Agrega. "... El señor NAZARIO en ningún momento manifestó no hacer el negocio, al contrario, élquería hacer el negocio, porque son personas serias tanto el uno como el otro ...". "HECTOR DIAZ. Yo entiendo que estotiene relación con un negocio que ví plantearse entre el señor NA ZARIO JIMENEZ y el señor ALONSO ZAMORANO, por ahí en el84, a mediados de mayo, no sé exactamente la fecha. Por asuntos de haber sido yo artista y aún conservar algunas capacidades, conocí al señor ALONSO ZAMORANO, precisamente en un centro musical, por allá en 1.980, hicimos buena amistad y él optó por invitarme en las reuniones para que cantara y recitara. Por el 84 norecuerdo fecha exacta optamos por ir reiteradas veces a Villagorgo na al Balneario Las Gaviotas, que es de propiedad del señor JIMENEZ, a mediados del 84 no recuerdo bien, en presencia mía plantea ron la posibilidad del señor JIMENEZ venderle la mitad del” balneario al señor ZAMORANO, creo que ese día no cerraron negocio, - unos días después ya por ahí a finales de mayo y comienzos dejunio en la vía de Calí a Villagorgona en el carro del señor ZAMORANO él me comentó que iba a cerrar negocio con el señor JIMENEZ; - 16le pregunté cómo era el negocio y me dijo que en SEIS MILLONES DE PESOS la mitad, que a la firma de la promesa de venta le daría TRES MILLONES y cuando se hicieron los documentos le daría el excedente. También me habló de que a él le tenía que venir un dinero de los Estados Unidos con el cual iba a cerrar el negocio. Ese dla estuvimos muy contentos todos allá, hablaron del negocio, pero no ví transacción de dinero sino digamos como a los dos otres domingos que fuimos con ALONSO ZAMORANO. Allá le pregun té, ya estás tomando parte activa en la sociedad?, me respondió -

palabras más o menos "yo únicamente le dí DOS MILLONES porque no me ha llegado el dinero incluso, ya le estoy debiendo una plata", no me dijo cuánto, aparte del milión para completar los TRES MILLONES, le estoy debiendo otra plata que él me prestó, perono me dijo cuánta, ni me atreví a preguntarle; hasta en forma de broma "vos industrial préstame cinco millones de pesos", fue motivo de risa. Cuando llegamos a Las Gaviotas nos recibieron muy bien allá don NAZARIO, doña ROSA, y en medio de las bromas, charla y tal, oí que ALONSO le pedía nuevo plazo por ese dinero a don NAZARIO. Pasó un tiempo, meses largos que no vela ni al uno ni al otro, finalizamos el año me dijo ALONSO que se iba para los Es tados Unidos, ese día mo me invitó a tomar ni lo invité yo tampoco, me dijo que se iba para los Estados Unidos a traer el dinero, pos teriormente me dí cuenta que había muerto, lo habían matado ... me consta que el señor NAZARIO tenía los papeles listos para laescritura ... me consta que les dió varios plazos, pues estuve pre sente...". 47 - 17 - . Para el recurrente también erró el tribunal en la apreciación de la confesión de Rosa María Gómez Hoyos, - para lo cual transcribe estos apartes: "... del negocio sé porque NAZARIO hizo una promesa de venta con ALONSO ZAMORANO, pero figuraba la mamá AURA ELISA QUINTERO DE ZAMORANO la hicieron sobre el balneario Las Gaviotas de Villagorgona, hicieron el contrato en

la oficina de la Dra. LUCERO MUÑOZ con pago que le daban TRES MILLONES DE PESOS, se firmó el contrato el 22 de mayo del año pasado, no fue el año pasado, fue el otro, el del 84. Ese día nonos dieron la plata, entonces el 25 de mayo fuimos a la NotariaQuinta de Cali y autenticamos las firmas y por la noche fuimosa la casa de AURA ALICIA y ALONSO le dió DOS MILLONES DE _ PESOS a NAZARIO pero representados en dólares y le dijo que para el resto le diera unos 20 días pero no nos dió nada. Estábamos AL FONSO DUEÑAS, GUILLERMO GOMEZ, la señora AURA ALICIA, - ALONSO, NAZARIO y mi persona; le dió como catorce mil ochocien tos y pico de dólares en billetes de 50, 20 y 10 para que los cam biara a $135.00; y esperamos los 20 días que ALONSO había queda do de completar la plata del resto de la promesa, o sea el otro Mi LLON DE PESOS pero que no le llevó la plata y para las escrituras había puesto un plazo de tres meses, en esos tres meses ALONSO le pidió varios plazos a NAZARIO, que porque no le había llegado la plata. Ya NAZARIO JIMENEZ tenía sus papeles al día para hacer le su escritura. Pues en vista de que ALONSO ZAMORANO no había cumplido, NAZARIO JIMENEZ le mandó varias cuartas notificándole que ya se había vencido el plazo de hacer la escritura, pero -

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• 18 - y ALONSO te dijo que no, que lo esperara que él iba a viajar a losEstados Unidos a traer la plata, porque a él le debían TREINTAY CINCO MILLONES DE DOLARES allá. Entonces él viajó a Nueva York en noviembre y luego nos trajeron la noticia de que lo habían matado. NAZARIO JIMENEZ ya tenía los papeles listos, ya que yo ROSA MARIA GOMEZ y MARLENE GOMEZ le habiamos hecho a NAZARIO la escritura del Balneario como dueñas, pues tengo interés en el negocio, pues NAZARIO JIMENEZ es mi esposo ...".

El error de derecho lo concreta el casacionista en que el tribunal le dió eficacia a la cláusula novena de la promesa que establece que será prueba insustituible para probar el cumplimiento de las partes la atestación del Notario Unico de Candelaria, cuando es inconducente, híbrida e inequitativa e intrascendente por imprecisa. SE CONSIDERA Mientras que el sentenciador de primer grado hizo viable la resolución del contrato de promesa de compra venta porque encontró el incumplimiento del demandado como prometiente vendedor, el tribunal llegó a desatar el vínculo juridico pero a través de la aplicación del mutuo disenso al apreciar que fueron ambas partes las que desatendieron los deberes negociales recíprocos. El mutuo disenso en verdad ha sido aceptado por la jurisprudencia nacional como una forma de evitar el estancamiento de los contratos que comportan obligaciones para las19partes, como sucede con el de promesa de compraventa y en consideración a la actitud, que asumen éstas de no cumplir el cometido negocial. El grado de desinterés que se manifiesta por los contratantes han movido a ver en el tácito desistimiento como una herramienta jurídica eficaz para aniquilar los contratos que descarganen el situación de no cumplimiento por la inobtención recíproca ysimultánea de los resultados. Tal como lo cita el tribunal, esta Corpora ción tuvo ocasión de reiterar los alcances del mutuo disenso cuando dijo en sentencia de 16 de julio de 1985: "Cuando se dan las circunstancias de desatención, recíprocamente imputables a ambas partes, deberá acudir se al artículo 1602, en cuanto previene que un contrato puede inva lidarse o, mejor disolverse por el consentimiento mutuo; esto es, - para convenir que cuando se ofrece el incumplimiento recíproco, - por las conductas negativas de los contratantes, pueda alguna deellas, no permanecer vinculada a un negocio. Entonces, las prestaciones, contenido propio del contrato, deben ser atendidas en sudimensión exacta, para volver las cosas a la situación anterior. Si el mutuo disenso quedare excluido de cualquier intervención judicial, haría difícil que las prestaciones se restituyeran reciprocamente, - con el mantenimiento de un negocio en que las partes han dadomuestra de todo lo contrario; de no conservarlo, de deshacerlo. - Así, pues, se ha de encontrar el camino para que el contrato sedisuelva por los medios judiciales. "Es un avance importante: a través de - + 0083 6 - 20precisar el comportamiento contractual se puede saber si permiteromper el nexo jurídico creado o, por el contrario, impide una solución en este orden. El mutuo disenso, pues, recoge un aspecto de indiscutible relevancia, para ponerle fin a un contrato. "La Corte, en un verdadero esfuerzode actualización de las normas jurídicas a la reali