CSJ - SC09-04-1913- [016]

Sentencia C – SC - 016 de 1913 DESISTIMIENTO/Necesidad de resolución judicial que lo admita. “…ninguna desistencia se estima consumada por la sola manifestación que al respecto haga la parte interesada, por ser indispensable la resolución que la admita, una vez que la ley requiere el concurso, entre otras, de dos circunstancias para que se realice el desistimiento: es la una que la persona resistente tenga para ello capacidad legal, y es la otra que el Juez o Tribunal a quien se dirija la manifestación esté conociendo de lo principal del asunto.”

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1117 y 1118

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

PETICIONARIO:

Simón Restrepo H.

MAGISTRADO PONENTE:

MANUEL JOSÉ ANGARITA

Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación. Bogotá, abril nueve de mil novecientos trece.

Vistos: Simón Restrepo H. demando a las señoritas Maria Josefa Restrepo Hernández e Inés Restrepo Hernández, y a Emiliano, Sofía y Alberto Restrepo Vargas, a todos con el carácter de comuneros suyos en la casa de tapias y tejas situada en la ciudad

de Bogotá, en la calle 9ª, señalada con los números 215, 215 A, 215 B, 215 C y 215 D, cuyos linderos fijó; demanda que tuvo por objeto de decretase la venta de la casa y se dividiese su producto entre todos los comuneros, cuyos derechos ascienden a mucho más de mil pesos oro ($1000). Con excepción a Bruno Restrepo

quien coadyuvó la demanda, los demás comuneros se opusieron a la división, dando por razón la circunstancia de que los derechos del comunero demandante se hallaban embargados en ejecución seguida contra él por Habacuc Calderón, acreedor hipotecario sobre lo cual se probó con el respectivo certificado del Registrador de Instrumentos Públicos del Circuito de Bogotá. Fundaron también los demandados su oposición en que los derechos del comunero Simón Restrepo estaban hipotecados a dicho acreedor sobre lo cual dieron la prueba debida. El juzgado admitió la oposición hecha y dispuso se siguiese el juicio por los tramites de la vía ordinaria. El escrito en el que Bruno Restrepo contesta la demanda, afirmativamente, como se ha dicho, suscribió también el acreedor hipotecario, con prueba de que convenía en que se llevara a efectos de remate de la casa sobre la que versaba la demanda. Durante la secuela de la primera instancia, el trece de julio de mil novecientos diez mucho antes de que se citare a las partes para sentencia, acaeció de que el mencionado acreedor hipotecario manifestare con este carácter al Juez de la causa que coadyuvaba a la petición que Simón y Bruno Restrepo Hernández hacían sobre venta en pública subasta a la susodicha finca. El escrito en que tal manifestación se hizo se agrego a los autos por oren del Juez para los fines a que hubiese lugar. Por sentencia de quince de noviembre de mil novecientos diez se resolvió de conformidad con la demanda, tomando apoyo en el artículo 145 de la Ley 40 de 1907, y en el artículo 1521 del Código

Civil. El Tribunal de apelación, que lo fue el del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la decisión del juez por sentencia del catorce de septiembre de mil novecientos once. Antes de que se notificase este auto, sucedió que el demandante desistió simplemente, y sin condición, del mencionado juicio divisorio de la casa, desistencia que el Tribunal no acogió, por estimar que la sentencia por el pronunciada había puesto fin al litigio, de modo que ya no conocía de lo principal del juicio. Por virtud de esta denegación, se envió el proceso a esta Superioridad, notificados que lo fueran los autos de veinticinco de octubre de mil novecientos once, que concedió el recurso, y el del dos de noviembre, que declaró no haber lugar a la admisión del desistimiento. El apoderado de los recurrentes a sometido a consideración de la Sala, como cuestión previa respecto de la admisión del recurso mismo, para que se decida sobre ella, el punto de la desistencia del pleito ante el tribunal, dando como razón justificativa de su solicitud la circunstancia de que si se da entrada al recurso se revive un proceso terminado por la desistencia indicada. La Sala no puede resolver la cuestión previa que se le somete porque lo único que le es potestativo hacer, antes de considerar el asunto en el fondo, es examinar si coexisten en el recurso los requisitos estatuidos en los artículos 381 de la Ley 105 de 1890 y 27 de la Ley 81 de 1910. Por versar la cuestión dicha sobre punto de jurisdicción, la Sala juzga conveniente observar que ninguna desistencia se estima

consumada por la sola manifestación que al respecto haga la parte interesada, por ser indispensable la resolución que la admita, una vez que la ley requiere el concurso, entre otras, de dos circunstancias para que se realice el desistimiento: es la una que la persona resistente tenga para ello capacidad legal, y es la otra que el Juez o Tribunal a quien se dirija la manifestación esté conociendo de lo principal del asunto. De modo que en el caso actual nada hubiese resuelto el Tribunal sentenciador, es claro que no podría estimarse surtido el desistimiento; menos aun puede estimarse consumado, habiéndose dictado el auto de dos de noviembre que niega su admisión, el cual esta ejecutoriado. Aparte de la carencia de atribución en la Sala para resolver sobre la desistencia, según lo dicho, sería incorrecto que resolviese sobre desistencia no hecha ante ella, sino ante un tribunal que no la admitió. En consecuencia está en pie el recurso de casación interpuesto, y por tanto entra la Sala a considerarlo por concurrir los requisitos que la ley prescribe al respecto. Alegase la causal 1ª del artículo 2° de la Ley 169 de 1896, por violación directa de la ley sustantiva; por indebida aplicación de la misma al caso del pleito; por error de derecho en la apreciación de determinada prueba, y por error de hecho, que aparece de modo evidente en los actos. El recurrente juzga que se a violado de modo directo el artículo 1521 del Código Civil, según el cual, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial. Aunque es exacto que este artículo consagra tal prohibición, es lo cierto que el acreedor a consentido, según se ha dicho, en la

venta de la casa; consentimiento que sin duda se refiere al derecho embargado, por lo cual desaparece la ilicitud de la venta, pues concurre la circunstancia permisiva que consagra el ordinal 3° del mismo artículo. Hace consistir el recurrente los errores de derecho y de hecho en la estimación de la prueba, en que fue extemporánea la manifestación del acreedor respecto de su aquiescencia a la venta de la casa, pues al tiempo de presentarse la demanda (folio 6, cuaderno de la Corte), debió acompañarse –se dicela prueba de que el acreedor consentía en la enajenación. A parte de que no hay Ley de que semejante cosa prescriba, y de que lo natural y necesario es que es que la manifestación preceda al pronunciamiento de la sentencia para que sea estimada en ella, por lo cual hizo bien el juez en disponer la agregación al expediente del escrito del acreedor, para los fines a que hubiese lugar; aparte de esto, es claro que no entraña de modo alguno mala apreciación de tal escrito al haberlo tenido en cuenta el Tribunal al dictar sentencia, esto era lo debido. Los conceptos por que el Tribunal ha hecho indebida aplicación de la ley al caso del pleito, los formula así el recurrente: “La oposición a la demanda de venta del inmueble para repartir su producto se fundó –diceen el hecho de encontrarse bajo embargo judicial el derecho del demandante en la casa; pero el Tribunal sentenciador hecho por otro camino y aplico al caso del pleito lo dispuesto en el artículo 2440 del Código Civil, como si la oposición a la demanda se hubiera fundado en el hecho de estar hipotecados los derechos proindivisos en la casa común. No, la oposición se

fundó en el hecho de estar embargado parcialmente uno de esos derechos, por lo cual, al aplicar el Tribunal al asunto del pleito una disposición legal que en él no tenia aplicación por no discutirse en el pleito; por no ser en él materia de la controversia si la ley que prohibía la enajenación de bienes hipotecados, quedó violada en la sentencia la doctrina de dicho artículo, por indebida aplicación al caso del pleito, incurriéndose, por consiguiente, en la causal de casación designada como 1ª en el artículo 2° de la ley 169 de 1896 en la forma expresada alego formalmente contra la sentencia del tribunal superior de Cundinamarca la dicha causal de casación.” Los pasos pertinentes de la sentencia del Tribunal son estos: “La oposición hecha por la mayor parte de los comuneros demandados la fundan en que los derechos del demandante y de Bruno Restrepo se hallan hipotecados, y que además los de aquél están embargados. “Los motivos de la oposición no son capaces de impedir el decreto de venta, porque según el artículo 2440 del Código Civil, el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario, y porque de acuerdo con el ordinal 3° del artículo 1521 del mismo código, pueden ser vendidos cuando el acreedor consienta el ello, y aquí el acreedor Habacuc Calderón, que es quien obtuvo el embargo del derecho del demandante, de una manera expresa ha convenido en la venta. “Basta lo dicho para deducir la legalidad del fallo apelado, el cual por lo mismo se confirma”.

Es pues manifiesto que el Tribunal tuvo en consideración para proferir su fallo, tanto el hecho de la hipoteca como el del embargo del derecho del demandante en la casa, y el consentimiento del acreedor. De la hipoteca constituida por Simón Restrepo H. y por Bruno Restrepo H. habla la parte opositora al contestar la demanda, esta misma parte fue quien presento la prueba que acredita la hipotecación; de modo, pues, que el Tribunal estuvo en lo correcto al razonar sobre lo uno y lo otro. Carecen pues de fundamento las causales que se han alegado. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que no ha lugar a infirmar y no informa la sentencia recurrida, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el catorce de septiembre de mil novecientos once. Las costas del recurso son de cargo de la parte recurrente y serán apreciadas de forma legal. Notifíquese, cópiese y publíquese en la Gaceta Judicial. Devuélvase oportunamente el proceso al Tribunal de donde vino.

LUIS EDUARDO VILLEGAS – MANUEL JOSÉ ANGARÍTA –

CONSTANTINO BARCO – EMILIO FERRERO – TANCREDO

NANNTTI – LUIS RUBIO SAINZ. Vicente Parra R. Secretario en Propiedad.