CSJ - SC09-08-2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Bogotá D. C., Nueve de agosto de dos mil trece Discutido y aprobado en Sala del cuatro de junio de dos mil trece

Referencia: Exp. No. 05001-31-03-002-1998-00729-01

Se decide el recurso de casación interpuesto por AMERICAN

CELLULAR 8 COMUNICATIONS LTDA, AMERICAN CELLULAR 4

COMUNICATIONS CORP. Y WORLD ACCESS COMUNICATIONS CORP. respecto de la sentencia proferida el 8 de marzo de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por la sociedad OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR OCCEL S.A. —hoy COMCEL S.A.- contra las recurrentes.

l. ANTECEDENTES

A. La pretensión La sociedad Occidente y Caribe Celular S. A., promovió proceso ordinario en contra de las sociedades American Cellular é Communications Corp., World Access Communications Corp. y American Celtular 8 Communications Ltda., con el objeto de que se declarara que las relaciones jurídicas entre ellas se dieron dentro de un periodo precontractual y no contractual; que durante

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil el referido lapso, se realizaron gestiones que derivaron en ingresos para la actora por valor de $ 1.319.073.740, suma adeudada por las demandadas; que estas actuaron de mala fe y de manera descuidada causando perjuicios a la demandante; finalmente, que se condenara a las entidades llamadas a juicio a pagar las sumas que resultaran de las declaraciones anteriores.

B. Los hechos

1. La Sociedad OCCEL S.A., operadora del servicio de telefonía móvil celular, para la zona occidental de Colombia, para expandir su mercado pensó en ofrecer el acceso a sus servicios mediante el sistema de prepago con tarjeta.

2. Entre los meses de agosto a octubre de mil novecientos noventa y seis, OCCEL S. A. obtuvo información de diferentes proveedores de tal clase de tecnología.

3. De las muchas opc¡bnes, OCCEL S. A. contactó a las sociedades “American Cellular % Communications Corp (ACC) y “World Acces Communications Corp.” para adelantar conversaciones y negociaciones que pudieran llevar a la firma de un contrato para prestar el referido servicio.

4. Con fecha seis de diciembre de mil novecientos noventa y seis, las sociedades OCCEL S.A. y "ACC” suscribieron una “carta de intención” donde se encuentra claramente consagrada la intención de las partes.

AES.R — Exp.No 05001-31-03-002-1998-00729-01 Corte Suprema de Justicia Sala de Cagación Civil

5. En la misma fecha de la firma del documento anterior, se suscribió el anexo número 1 donde se señalaban varios puntos a desarroliar en el eventual convenio.

6. La carta de intención inicial fue modificada el veintidós de marzo de mi! novecientos noventa y siete, variándose aspectos sustanciales y reiterándose que las gestiones que se realizan están en el simple campo de la negociación con miras a buscar un contrato.

7. La sociedad “American Cellular 4 Communications Corp

(ACC) determinó que tanto en la etapa prenegocial como en la relación contractual eventual, la acompañarían las siguientes sociedades: a) “World Acces Communications Corp.” que por ser

la propietaria del hardware y del software para la operación de productos prepago de servicios de telecomunicaciones, asumía las obligaciones de suministrar ambos elementos y de capacitar y dar asistencia técnica para la realización de la operación técnica; b) “American Cellular 8: Communications Ltda.,” que se encargaría no sólo de la representación de las dos compañías extranjeras sino que asumía también la obligación de proporcionar y distribuir las tarjetas para el servicio de prepago.

8. Las partes consideraron necesario ofrecer el servicio en la etapa prenegocial y ponerio a operar dentro de esas gestionen preliminares, mientras se definían y negociaban las condiciones del eventual contrato, lo cuai, dada su complejidad, tomaría

mucho tiempo, por los siguientes motivos: AES.R. — Exp. No. 05001-31-03-002-1998-00729-01 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil a) Era un nuevo producto a ofrecer a los usuarios de la telefonía móvil celular de OCCEL, cuya aceptación, utilización o receptividad eran desconocidas; b) Se trataba de un equipo completamente desconocido para OCCEL S. A., en cuanto a su operación y funcionamiento, motivo por el cual era necesario comprobar previamente su adecuado funcionamiento en la red y el cumplimiento de las condiciones ofrecidas por las empresas con las cuales se firmaría el contrato; c) Era necesario definir una cantidad de condiciones de tipo técnico, económico, operativo, financiero cuya discusión tomaría tiempo dado la complejidad de las mismas; d) Y, en especial, para comprobar la idoneidad de las personas con las que se firmaría el eventual contrato; para ver si

los equipos que se instalarían y operarían para prestar el servicio prepago en las condiqiones que se acordaran en el eventual contrato, operaban adecuadamente en la red de telefonía móvil celular de OCCEL S. A., y si funcionaban de acuerdo a la forma como se habían ofrecido los mismos; para determinar si el desempeño comercial del producto era satisfactorio y llenaba las expectativas de OCCEL S.A.

9. La negociación de las condiciones que debían regir el eventual contrato a celebrarse y la operación de los equipos en la red de OCCEL S. A., en una etapa prenegocial, le permitiría a ACC conocer información estratégica y confidencial de OCCEL S.

A., referente a aspectos tales como: financieros, operativos, técnicos; razón por la cual se consideró necesario celebrar un AES.A — Exp.No 05007-31-03-002-1998-00729-01 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil contrato de confidencialidad que garantizara el manejo reservado de la información a la que se iba a tener acceso.

10. El diez de abril de mil novecientos noventa y siete, comenzó a operar la plataforma prepago con el módulo instalado en la ciudad de Medellín, debiéndose instalar posteriormente los módulos de Cali y Pereira.

11. A partir de la instalación y puesta en funcionamiento del módulo en la ciudad de Medellín, la operación del mismo no funcionó adecuadamente con la red celular de OCCEL S. A., y no cumplió con los ofrecimientos hechos ante la firma de la carta de intención y posteriormente, en consecuencia, comenzaron los

reclamos de múltiples aspectos.

12. La operación de ensayo generó ingresos que debían repartirse entre las compañías “OCCEL S. A" y “ACC” siguiendo las pautas señaladas en la modificación de fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y siete.

13. La Compañía “ACC” a más de los variados incumplimientos en el campo técnico operativo, comenzó también a incumplir en materia de pagos tanto para con “OCCEL S. A." como para con la empresa que orienta la publicidad del servicio.

14. Los múltiples incumplimientos de toda índole llevaron a la Sociedad "OCCEL .S. A." a tomar la decisión de dar por terminadas las negociaciones y descartar la firma de un contrato, máxime que vino a saberse que el verdadero desarrollador del

AESR — Exp No 05001-31-03-002-1998-00729-01 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil software o programa era la firma denominada PCS TELECOM, hecho demostrativo de la mala fe de las sociedades demandadas porque en toda la información adicional que se entregó a “OCCEL

S. A." se ocultó que la titularidad del producto correspondía a ellas sino a un tercero que no había autorizado para que las demandadas actuaran en su nombre y representación.

15. Con fecha doce de febrero de mil novecientos noventa y ocho, OCCEL S. A. remitió a la Sociedad “ACC” la comunicación que se adjunta pero cuyo punto central fue el siguiente: “Por lo anterior, hemos llegado a la conclusión de que con ustedes ha sido y consideramos será imposible llegar a un

acuerdo mutuamente satisfactorio, además de que no percibimos la suficiente buena fe, el suficiente compromiso y la suficiente disponibilidad para asumir las obligaciones que corresponden a nuestro contratante en el proyecto de prepago de telefonía móvil celular. En consecuencia, damos por terminadas las negociaciones para llegar a un acuerdo encaminado al desarrollo conjunto del proyecto de prepago para la telefonía móvil celular...”.

16. Las sociedades “American Cellular %: Communications Corp.” ACC, “World Acces Communications Corp.” “American Cellular y Communications Ltda.” presentaron una acción de tutela ante el Juzgado Primero Civil Especializado de Medellín, con el fin de que se les tutelara los derechos al debido proceso, propiedad y trabajo, pero fue fallada en contra de los demandantes tanto en primera como en segunda instancia.

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17. Dentro de las negociaciones precontractuales, OCCEL

S. A. y “ACC”, acordaron que esta daría en prenda con tenencia la planta, entendiéndose por esta, el software o programa y la plataforma para poder prestar en la modalidad prepagada el servicio de telefonía móvil celular.

18. OCCEL S. A. en su doble calidad de prestadora de un servicio público y como acreedora prendaria, se vio en la obligación de asumir el manejo técnico de la planta para seguir prestando el servicio hasta encontrar una alternativa nueva para la prestación del servicio de telefonía máóvil celular en la modalidad prepagada y hasta solucionar las diferencias con las Sociedades demandadas.

19. A partir del doce de febrero de mil novecientos noventa y

ocho, las demandadas han pretendido desconocer la comunicación por medio de la cual OCCEL S.A., dio por terminadas las conversaciones y para ello han realizado algunos abonos a la deuda contraida y han seguido vendiendo públícameníe las tarjetas, aumentando por tanto el monto de la deuda.

20. OCCEL S. A., ha insistido desde el doce de febrero de mil novecientos noventa y ocho, en programar una reunión para establecer claramente las obligaciones a cargo y señalar la manera como se han de cancelar y si hubiere lugar, determinar cuándo y cómo se hará la devolución de la planta dada en prenda.

21. Durante las conversaciones prenegociales y con posterioridad a la fecha de la terminación de aquellas, la AE.S.R — Exp.No 05001-31-03-002-1998-00729-01

Corte Suprema de Justicia Sala de Cagación Civil obligación a cargo de las demandadas y a favor de OCCEL S.A. son cuantiosas y de diverso orden.

22. Las demandadas han causado perjuicios con sus incumplimientos, en la etapa prenegocial.

23. Ante la imposibilidad de los acuerdos señalados y la renuencia de las demandadas para reunirse a discutir lo atinente a los incumplimientos y la terminación de las negociaciones, la actora se ve obligada a promover el proceso.

C. El trámite de la primera instancia

1. El libelo fue admitido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín mediante proveido de fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y ocho.”

2. Las demandadas lo contestaron a través del mismo

apoderado judicial, se opusieron a sus pretensiones, y dieron respuesta a todos y cada uno de sus hechos.

3. Presentaron además demanda de reconvención en la que solicitaron se declarara que OCCEL incumplió el contrato contenido en la carta de intención firmado por las partes el 16 de noviembre de 1996 y como consecuencia de ello, se declarara — resuelto. 1 Folio 291 cuaderno 1. ? Folios 300 a 318 ¡b. 3 Folíos 199 a 247 cuaderno 2.

AE.S.R. — Exp. No 05001-31-03-002-1998-00729-01 “ Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil En subsidio de la pretensión anterior, que la demandada es civiimente responsable por haber abusado de su derecho de resolución de contrato y por haber actuado con culpa, lo que generó peruicios a las reconvinientes; en subsidio que la demandada es responsable extracontractualmente por la ruptura culposa de las conversaciones precontractuales; y, en subsidio de la anterior, que la demandada se enriqueció sin causa. Como consecuencia del acogimiento de cualquiera de las pretensiones, que se condenara a la demandada a indemnizar los perjuicios causados a las actoras que, se estimaron a la fecha de presentación del libelo, en la suma de $ 21.390.650.217,20., que pidieron fuera corregida monetariamente y, adicionada con intereses puros o lucrativos.

4. Los hechos más relevantes en que se apoya la demanda de reconvención son los siguientes: 4.1. A mediados de 1996 todas las compañías de telefonía

celular en el país, incluida OCCEL, se encontraban negociando con el Gobierno Nacional la ampliación de sus licencias por diez años más, para un total de veinte. - 4.2. La Junta Directiva de OCCEL autorizó el lanzamiento de un programa de prepago siempre y cuando el proveedor aceptara vincularse al proyecto suministrando la plataforma y sin que OCCEL tuviera que hacer inversión por ese concepto. 4.3. El único proveedor que aceptó tal modalidad de negociación fue ACC, entidad con la cual OCCEL firmó convenios AESA, Exp. No. 05001-31-03-002-1998-00729-01 10 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y desarrolló actividades a partir del último trimestre de 1996 que configuraron una clara relación contractual. 4.4. A pesar de ello y de los acuerdos vigentes, el 12 de febrero de 1997 OCCEL envió una carta a ACC, suscrita por su Presidente, en la cual daba por terminadas las relaciones entre las dos compañías, luego de haberse apoderado de manera abusiva e ilegal de los equipos de propiedad de ACC que, por razones técnicas, se encontraban ubicados en las oficinas de OCCEL. 4.5. El primer acuerdo entre las partes es denominado “carta de intención”, y fue firmado el 16 de noviembre de 1996 con el objeto de obligarse a desarrollar conversaciones que condujeran a la celebración de un contrato. 4.6. SDentro del referido documento se definieron los elementos de un convenio o convención que de hecho, empezó a ejecutarse desde un comienzo, pese a la apariencia de las

palabras utilizadas en el documento. 4.7. Para que el pacto pudiera ejecutarse inmediatamente, dentro de la carta de intención se incluyó el anexo No. 1 que contenía una serie de condiciones que debían insertarse en el futuro contrato que se llegare a celebrar. 4.8. Como el “saber hacer” que aportaría ACC era supremamente valioso, las partes firmaron, además, el 21 de marzo de 1997 un acuerdo de confidencialidad. AES.R — Exp.No 05001-31-03-002-1998-00729-01 Corte Supréma de Justicia Sala de Casación Civil 4.9. Pese a la claridad de lo convenido en la carta de intención y el acuerdo de confidencialidad, OCCEL bajo el argumento de que el acuerdo iñicial le producía enormes utiidades a ACC, presionó a esta sociedad para modificar la repartición de ganancias. Comenzó así su permanente deseo de introducir modificaciones leoninas al contrato. 4.10. ACC accedió a firmar un acuerdo adicional denominado “CONCLUSIONES REUNIÓN DE NEGOCIACIONES DEL 21 DE MARZO DE 1997”. 4.11. En cumplimiento a lo convenido, ACC terminó de efectuar las instalaciones de los equipos y pese a que algunas de las fechas inicialmente previstas no pudieron cumplirse por causas ajenas a ACC, ambas partes continuaron cumpliendo el contrato según se había estipulado desde un comienzo. 4.12. Uno de los mayores activos de ACC consistía en el aporte de su “saber hacer”, pues no existía en el país ninguna empresa que prestara el servicio de tarjetas prepago para usuarios de celular. 4.13. ACC mostró a OCCEL cómo se hacían las cosas,

técnica y comercialmente, y, una vez comenzó a ofrecer su eficiénte servicio, los otros operadores de telefonía celular se dieron cuenta del enorme negocio que estaba de por medio y cuya rentabilidad había sido probadas por ACC. 4.14. A partir de ese momento OCCEL sintió que ACC empezaba a ser un socio incomodo, pues conocedora del sistema en razón de toda la tecnología informática y comercial revelada AESR, Exp. No. 05001-31-03-002-1998-00729-01 12 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil por ACC, se dio cuenta que era más lucrativo deshacerse del compromiso pactado en la carta de intención. Ese es el verdadero motivo de los múltiples obstáculos y modificaciones unilaterales realizados por OCCEL al texto del contrato que presumiblemente se debería firmar como definitivo. 4.15. Para lograr su objetivo de incumplir lo convenido, OCCEL comenzó a utilizar su posición dominante en el contrato para imponer condiciones diferentes a las pactadas inicialmente en la carta de intención. 4.16. La discusión del futuro contrato se dificultó, pues a cada momento surgían nuevas imposiciones de OCCEL que ACC no estaba en posibilidad de cumplir en su totalidad. Pese a ello, ACC aceptó algunas de las nuevas condiciones, con la esperanza de llevar a feliz término el contrato que, de todas formas, se venía ejecutando. 4.17. Una de las mayores controversias giró alrededor de los gastos de publicidad, pues OCCEL, valiéndose de su posición dominante, presionó para modificar lo convenido al respecto y como si se tratara de una obligación exigible, OCCEL

permanentemente enviaba comunicaciones a ACC, cobrándole dichos dineros, creando la sensación aparente de que aquella había incumplido el contrato. 4.18. ACC dentro de su autonomía-para definir la tecnología a utilizar, encargó la fabricación de modernos equipos, con una inversión cercana al millón de dólares, y OCCEL se opuso, sin razón alguna, a la instalaciones de los mismos. AESR — Exp.No 05001-31-03-002-1998-00729-01 13 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 4.19. Las partes se reunieron y limaron la totalidad de las diferencias que tenían, se pagaron las deudas pendientes y acordaron firmar el contrato, a la mayor brevedad posible; pero en forma inesperada, el 12 de febrero de 1998, OCCEL dio por terminadas las negociaciones para celebrario. 4.20. Después se supo que el nuevo dueño de OCCEL exigía que el contrato con ACC “no se firmara”, pues ya ensayada, en forma satisfactoria, la viabilidad del servicio prepago, el nuevo propietario no tendría ningún interés en mantener el contrato. 4.21. El convenio tenía una duración fija de cuatro años, prorrogable por otros dos, lo que garantizaba a ACC una jugosa utilidad cercana a los diez millones de dólares. 4.22. La ruptura de las conversaciones por parte de OCCEL no permite que las cosas vuelvan a su estado inicial y que ACC pueda recuperar sus posibilidades de negocios, y hace responsable a la demandada de los perjuicios sufridos por la demandante.

5. La reconvenida contestó la demanda y se opuso a la

prosperidad de las pretensiones.

6. La sentencia de primera instancia, dictada el treinta de noviembre de dos mil ocho” denegó las pretensiones de la demanda principal y la súplica principal y la primera subsidiaria, 4 Fls. 249 a 258 cuaderno 2. 5 Folios 665 a 703, cuaderno 2.

AESR — Exp. No 05001-31-03-002-1998-007292-01 14 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil del libelo de reconvención; acogió la pretensión segunda subsidiaria de éste y, en consecuencia, declaró que OCCEL era responsable por la ruptura culposa de las conversaciones precontractuales que adelantaba con las reconvinientes y lo condenó a pagar a estas, las siguientes sumas de dinero: por daño emergente $593.714.348, $287.496.775 y US$ 1.272.403.22 por el valor de cambio en pesos colombianos al momento del pago; por lucro cesante, $8.183.893.568, más intereses legales a partir de la ejecutoria de la sentencia.

7. La sentencia de primera instancia fue adicionada el diecisiete de enero de dos mil siete en el sentido de tener como sucesor procesal de OCCEL S. A. ala sociedad COMCEL S. A.

8. Ambas partes apelaron la sentencia de primer grado. ll. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El ocho de marzo de dos mil once, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dictó sentencia, en virtud de la cual confirmó la decisión del juez a-quo, atinente a la improsperidad de las súplicas de la demanda principal; la modificó para declarar que

las relaciones entre las partes fueron de tipo contractual y que la reconvenida terminó unilateralmente el contrato sin justificación legal; consecuentemente, la condenó a pagar a las actoras, por daño emergente, $457.483.786 y US$1.272.403,22 y por lucro cesante, $ 6.743.077,00; ordenó que las condenas en pesos fueran indexadas al momento del pago; finalmente condenó a la S Folios 709 y 710 cuaderno 1 AESR Exp. No. 05001-31-03-002-1998-00729-01 15 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil demandante-reconvenida al 80% de las costas de segunda instancia. En sustento de su decisión, adujo el ad quem que las relaciones entre las partes comenzaron a través de una etapa precontractual, pero la fuerza de los hechos, la implementación de los servicios de telefonía celular prepago, la nueva tecnología, los cambios y ajustes que se iban presentando, permitieron que se trabaran relaciones contractuales, así no se hubieran plasmado por escrito y sin que en la etapa contractual se hubieren desarrollado todos los aspectos visionados en la precontractual. Mencionó que no hubo mutuo consentimiento de las partes para dar por terminadas las relaciones contractuales y que OCCEL no probó que su contraparte hubiere incumplido con sus obligaciones, por lo que la terminación del contrato por parte de la reconvenida, según comunicación del 12 de febrero de 1998, era unilateral, ilegal e injustificada. Añadió que para establecer el monto de la indemnización era necesario abordar el tema referente a la duración de la

relación negocial, y que “era ineguívoca la intención de las partes reflejada en las relaciones preliminares, en las comunicaciones, en las reuniones, en los formatos de contrato, en los testimonios y en las ejecuciones contractuales, que la duración del contrato sería por cuatro (4) años”. | Aseveró que ello “tiene su lógica, en cuanto a las cláusulas de exclusividad y la consiguiente prohibición a ACC de celebrar contratos similares con otras entidades, debido a las inversiones cuantiosas en AESR. — Exp No05001-31-03-002-1998-00729-01 16 Corte Suprema de Justicia _ Sala de Casación Civil dinero, tiempo, personal, infraestructura, entre otros aspectos, por lo experimental que resultaba negociar e implementar esa nueva tecnología, por la publicidad y el mercadeo, por las expectativas de utilidades a futuro, por ser las primeras empresas en ofrecer el servicio celular prepago para el occidente de Colombia”. Reiteró que “así no se haya firmado contrato plasmado por escnto, era claro para las partes que la duración inicial sería por cuatro (4) años; tiempo que quedó plenamente plasmado en la carta de intención, en las conclusiones de la reunión de negociaciones y en diversos documentos, como en los borradores, por escrito, del contrato. Expresó que "...la claridad con respecto a la duración inicial del contrato por cuatro (4) años, no se presenta con el tema de la prórroga del mismo por otros dos (2) años, porque dicha prolongación estaba sujeta a condiciones tales como la revisión de los aspectos económicos del contrato, como lo dice el numeral séptimo de las conclusiones de la

reunión de negociaciones del 21 de marzo de 1997 y las diversas comunicaciones entre las partes que trataron este tópico específico, o sea, la prórroga del mismo por otros dos (2) dependía de acontecimientos que aún no se habían dado y que apenas se estaban auscultando; máxime que la prórroga del contrato no operaban automáticamente y que el contrato fue terminado unilateralmente por parte de OCCEL”". Con tal entendimiento, manifestó que como las negociaciones contractuales tuvieron como punto de partida el 6 de diciembre de 1996 y culminaron el 12 de febrero de 1998, el cálculo del monto de la indemnización debe hacerse desde esta última fecha y hasta el mes de diciembre de 2000, tiempo que faltaba para el cumplimiento de los cuatro años. AES.R — Exp. No. 05001-31-03-002-1998-00729-07 17 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil lII. LA DEMANDA DE CASACIÓN Contiene un solo cargo formulado con apoyo en la causal primera de casación, en el que se denuncia la violación indirecta de los artículos 15, 16, 1501, 1535, 1546, 1602, 1603, 1604, 1613, 1614, 1616, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1623, 1624 del Código Civil, 822, 863, 870 y 871 del Código de Comercio como consecuencia de error de hecho cometido en la apreciación de las siguientes pruebas: a) La cláusula séptima del documento que suscribieron las partes el 21 de marzo de 1997.

Después de transcribirla, afirma el recurrente que el Tribunal la interpretó en forma equivocada y desacertada, y liegó a la conclusión de que la prórroga del contrato era un suceso incierto que dependía de acontecimientos que no se habían dado y que no era automática. Expresa el censor que el contrato terminaba después de la segunda prórroga, es decir, a los ocho años y que, según el alcance que le dieron las partes en caso de no haber incumplimiento, la prórroga era inevitable. Menciona que el ad quem con su hermenéutica se rebeló contra la autonomía negocial de las partes y distorsionó el verdadero alcance la disposición contractual, pues entendió que no debían reconocerse perjuicios por los cuatro años de prórroga cuando estos hacían parte del periodo contractual. AES.R — Exp No 05001-31-03-002-1998-00729-01 18 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Señala que el juzgador con su interpretación desaforada cambió el contrato configurado por las partes, con grave quebranto de las normas sustanciales denunciadas como violadas. b) El proyecto de contrato discutido por las partes durante el periodo precontractual, conocido como tercer borrador, en su cláusula tercera. El recurrente transcribe la cláusula en cuestión y manifiesta que los documentos que las partes discuten previamente a la conclusión de su acuerdo definitivo encierran un gran valor con miras a la hermenéutica que debe realizarse sobre el contrato definitivo. El mencionado documento —agregaaporta el elemento que el tribunal echa de menor en su sentencia, es decir, que la

prórroga inicial de dos años, no era eventual y discutible, sino fatal e inexorable, si los contratistas cumplían con sus prestaciones. El documento fue ignorado por el ad quem y si hubiere sido apreciado le habría permitido concluir que la verdadera intención de las partes fue la establecer un período de duración de ocho años dividido en tres fases: una inicial de cuatro años y dos subsiguientes, de dos años cada una, sino se presentaba incumplimiento por parte de los contratistas. C) Los testimonios de David Stone y Harry Gorlovezky. Según la acusación ambos testigos coinciden en señalar que el verdadero sentido del acuerdo contractual era tener una duración total de ocho años. Las prórrogas no dependían del azar ni de una nueva negociación, sino de que los contratistas AESR — Exp No 05001-31-03-002-1998-00729-01 e “i 19 . Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil cumplieran a cabalidad con el contrato y la razón de tales extensiones obedeció a que ACC aceptó unos porcentajes menores en la participación del negocio permitiendo que OCCEL concurriera en la comercialización por sus canales con tarjetas prepago, y para compensar esa situación se extendió la duración del contrato con las prórrogas automáticas, si no se presentaba ninguna causal de incumplimiento. d) El dictamen pericial de 22 de octubre de 2003 de María Dolores Estrada. Asevera el impugnante que el Tribunal interpretó en forma equivocada la referida prueba y dejó de mirarla en su integridad no obstante advertir que se apoyaría en ella para efectos de

establecer el monto de la indemnización. Menciona que el Ad quem no se percató que la perito conciuyó que no habla camino diferente que continuar con el contrato y sus prórrogas para beneficio de ambas partes lo que se compaginaba con el deber de buena fe que impone la ley durante la ejecución de los contratos. Si el Juzgador hubiese mirado adecuadamente la prueba pericial, habría llegado a resultado diferente en su apreciación, es decir, habría conciuido que de acuerdo a los resúltados económicos del contrato, OCCEL S.A. no tenia otra alternativa que continuar con el convenio. El sentenciador de segundo grado dejó de observar el perjuicio correspondiente a los años 2001 y 2002 que fue establecido en el dictamen y si no hubiere concluido que la AES.R — Exp. No 05001-31-03-002-1998-00729-01 20 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil prórroga no era parte del contrato ha debido tener en cuenta tales años como parte de la condena resarcitoria de los perjuicios ocasionados a las sociedades demandadas-reconvenientes. e) El dictamen rendido por la perito Gladys González Cárdenas. Expresa el censor que el Tribunal desechó este medio probatorio, igual que aconteció con el juez a quo, pero que ha debido acogerlo, por cuanto para llegar a la conciusión de que la utilidad a cuatro años sería de $ 6.072.300.000 y a 8 años de $ 42.572.105.000, la perito tomó como punto de partida las cifras reales de venta de minutos prepago reportadas por OCCEL a la

Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, es decir, el comportamiento real del negocio durante todo el tiempo que habría estado vigente el contrato entre las partes. Añade que a pesar de que los datos con base en los cuales fue realizado el segundo dictamen son cercanos a la realidad negocial, y por tanto más confiables, el Tribunal desestimó el segundo dictamen por considerar que las conclusiones de la perito no eran razonables. Manifiesta que se equivocó el ad quem al no condenar a Comcel a pagar los perjuicios .por lucro cesante con fundamento en el dictamen serio y fundamentado de la perito González. Afirma que "Parece que las cuantías de arroja este dictamen asustaron al fallador. No debe ser así, Las cuantías son proporcionales al contrato y al negocio objeto del mismo. Ninguna razón válida se AESR — Exp.No 05001-31-03-002-1998-00729-01 21 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil esgrime para descartario y por lo tanto fue el que debió tenerse en cuenta al momento de proferirse la sentencia”. Solicita el recurrente, casar la sentencia y en sede de instanc