CSJ - SC09-09-1999 [5005]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES Santafé de Bogotá Distrito Capital, nueve (9) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve

(1999).

Referencia: Expediente No. 5005

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de veinticinco (25) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia, dentro del proceso ordinario adelantado por la sociedad ZAPATA Y VELASQUEZ LTDA. frente al BANCO GANADERO, Sucursal Apartadó (Banco Ganadero Apartadó).

ANTECEDENTES

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1. El Juez Civil del Circuito de Turbo aprehendió el conocimiento del presente proceso, cuya demanda incoativa se presentó el 23 de agosto de 1989, ante el Juzgado Civil Municipal de Apartadó . A su vez, el primero de los Despachos judiciales mencionados remitió el expediente al Juzgado Civil del Circuito de Santo Domingo, quien dictó la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo que sobre el particular había dispuesto el Tribunal en aplicación del Decreto 2651 de 1991.

En dicha demanda, la sociedad "Zapata y Velásquez Ltda." solicitó que, previa citación del Banco Ganadero, Sucursal Apartadó, se hiciesen las siguientes declaraciones y condenas: 1a.) "Declárese que el Banco Ganadero-Apartadó debe responder a Zapata y

Velásquez Ltda, por el pago indebido que aquel hizo de los cheques relacionados en el hecho 18 de esta demanda, pertenecientes a la cuenta corriente 05201126-9"; 2a.) "En consecuencia, condénese al Banco Ganadero-Apartadó a pagarle a Zapata y Velásquez Ltda, por concepto de perjuicios, las sumas de dinero correspondientes a cada uno de los cheques relacionados JACR Exp.5005 2 en el hecho 18 de esta demanda, con sus respectivas correcciones monetarias, e intereses bancarios causados desde la fecha en que se produjo el pago de cada uno de ellos por parte del Banco GanaderoApartadó"; y 3a.) "Condénese en costas al Banco Ganadero-Apartadó".

2. Los hechos fundamentales en que se apoyan las anteriores pretensiones, se pueden resumir del siguiente modo: a) La sociedad demandante, para el adecuado ejercicio de su objeto social y, en especial, para girar cheques como pago de sus negocios de combustibles, celebró un contrato de cuenta corriente bancaria con el Banco Ganadero-Apartadó, el 16 de julio de 1976, cuenta que fue distinguida con el No. 05201126-9 y contra la cual únicamente podían girar Fabio Zapata Arias y Marta Zuluaga de Zapata. b) El 1o. de junio de 1989, el Banco le comunicó a Eduardo Castaño, representante de la sociedad en la zona de Urabá, que no había provisión de fondos en la cuenta mencionada y que, por lo mismo, no era posible pagar unos cheques girados contra la mencionada cuenta corriente bancaria; mas, como la

sociedad demandante sí había consignado dineros JACR Exp.5005 3 suficientes, procedió a averiguar lo que ocurría y halló que los depósitos habían sido retirados con la utilización de cheques falsos -lo que constató privadamente mediante dictamen grafotécnicoy que pertenecían a chequeras que no habían sido retiradas con la autorización requerida. Se dice en la demanda que en la fecha indicada fue cuando la demandante supo de la defraudación. c) Según las copias de los cheques, suministradas por el Banco, "se llegó a la conclusión que el pago de los cheques falsos se venía haciendo por el Banco Ganadero-Apartadó desde el 6 de agosto de 1986". Así se giraron numerosos cheques por distintas cantidades que fueron debitadas de la cuenta corriente en cuestión, según la relación que se hace en el hecho 18 de la demanda, obrante a folios 46 a 52 del cuaderno principal. d) Los referidos cheques adolecen de las siguientes irregularidades: es apócrifa la firma del representante legal de la sociedad demandante, señor Fabio Zapata Arias; no tienen sello restrictivo de pago en cuenta del primer beneficiario; algunos cheques no tienen fecha de emisión; todos los cheques carecen de JACR Exp.5005 4 indicación del lugar en que fueron girados; varios de ellos tienen enmendaduras; y todos aparecen girados a personas naturales, no obstante que la cuenta estaba reservada para girar a personas jurídicas, identificadas como Colombianos Distribuidores de Combustibles S.A., o Codi Mobil o Distribuidores de Combustibles de Urabá.

e) Varios de esos cheques fueron pagados por el Banco con sobregiros no solicitados ni autorizados por la sociedad demandante, y a pesar de su valor, nunca se solicitó de aquella, confirmación para su pago. f) Los títulos cuestionados tampoco fueron devueltos a Zapata y Velásquez Ltda. y " únicamente después de descubierto el fraude y dada la insistencia sobre el particular, el Banco remitió fotocopias de los cheques pagados desde agosto de 1986". g) Ninguno de los beneficiarios ha sido acreedor de dicha sociedad ni esta les ha girado cheques; tampoco existe continuidad en los endosos que se aprecian en sus reversos. h) Mediante comunicación del 29 de noviembre de 1985, dirigida por Fabio Zapata Arias al

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Banco Ganadero-Apartadó, se advirtió que los cheques girados contra la cuenta corriente 052-01126-9 debían tener el sello restrictivo “páguese al primer beneficiario” o “para consignar únicamente en la cuenta del primer beneficiario”; en esa misma fecha, se le hizo saber de tales previsiones al señor Eduardo Cataño, representante de la demandada en la zona de Urabá. Igualmente en comunicación de 15 de abril de 1983 se advirtió al Banco que no se le entregara chequera a persona alguna que no presentara la debida autorización. i) En fin, el 23 de junio de 1989, la demandante puso en conocimiento de la anómala situación, al Gerente de la Región Nor-occidental del Banco Ganadero, en Medellín, y exigiendo la restitución

de los dineros indebidamente pagados, sin haber obtenido respuesta alguna.

3. Notificado el auto admisorio de la demanda, el Banco, en forma extemporánea, dio repuesta a la misma.

4. Tramitado el proceso, el juez a quo dictó sentencia en la que condenó al Banco demandado a pagar la suma de $24.738.030.oo, más la corrección monetaria "desde la fecha en que se produjo el pago de JACR Exp.5005 6 los cheques fraudulentos relacionados en la parte motiva y hasta que el pago se verifique"; declaró no probadas las excepciones y condenó al demandado el pago de las costas "en un 40%".

5. Apelada dicha providencia por ambas partes, el Tribunal finalizó la segunda instancia por medio de la sentencia ahora impugnada en casación, en la que dispuso confirmar el fallo apelado con las siguientes modificaciones: La condena al Banco demandado se fijó en la suma de $106.101.530.oo, incluida la corrección monetaria; y aumentó a un 50% las costas impuestas en la sentencia de primera instancia. Las costas en segunda instancia se las impuso íntegramente al demandado.

LAS MOTIVACIONES DEL FALLO IMPUGNADO EN

CASACION

1. Empieza el sentenciador por decir que, desde el punto de vista legal, la responsabilidad del banco girado por el pago irregular de cheques, se regula por los artículos 1382 del C. de Co., que define el contrato de cuenta corriente; y el 732 ib., que le atribuye responsabilidad al banco por el pago de un cheque falso, salvo que el depositante no notifique al librado que el

JACR Exp.5005 7 título era falso, dentro de los tres meses después de que se le devuelva el cheque; y el artículo 1391 ejusdem, que alude a idéntica responsabilidad, excepto cuando el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa, y determinando que cesará la misma si éste no le hubiere notificado sobre la falsedad "dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envío información sobre tal pago".

2. Asevera el fallador que la contraposición de las dos últimas normas se resuelve en favor de la aplicación preferente del artículo 1391, por ser norma posterior y especial del contrato de cuenta corriente, de acuerdo con la regla de hermenéutica consagrada en el artículo 5, num. 2, de la ley 153 de 1887; y, añade, que el plazo de seis meses previsto en dicha norma es de caducidad y no de prescripción, lo que permite su examen de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del C. de P.C.

A ese respecto, señala su discrepancia con la tesis del demandado, consistente esta en que basta el envío de los extractos para contar el mentado término de caducidad, porque el artículo 732 del C. de Co. "ordena devolver los cheques irregularmente pagados"; y, de consiguiente, si, como aparece JACR Exp.5005 8 acreditado dentro del proceso, los cheques no fueron devueltos al cuentacorrentista sino cuando se enteró de la falsificación ( 2 de junio de 1989), quiere decir que a la fecha de presentación de la demanda (24 de agosto de

1. no había transcurrido el plazo de seis meses de que trata el artículo 1391 ib.

3. De otra parte, prosigue diciendo el fallador que está demostrado que la sociedad demandante en el año de 1976 abrió la cuenta corriente sobre la que versa la demanda; y que tanto el artículo 732 del C. de Co., como el 1391 ib., le atribuyen responsabilidad al banco girado por el pago de un cheque falsificado, salvo que el cuentacorrentista haya dado lugar al hecho por su culpa.

Igualmente, aduce que está acreditado en este caso, que concurre la culpa de ambas partes y que, en consecuencia, el daño debe ser repartido entre ellos por partes iguales. Afirma el sentenciador a ese respecto, que el Banco incurrió en culpa porque aunque no se demostró en el proceso que le hubiese llegado la carta en la que el cuentacorrentista le informaba sobre restricciones para el pago de los cheques (C. Ppl. fl. 27), JACR Exp.5005 9 sí existen serios indicios que permiten concluir que, antes de la defraudación, la cuenta corriente sólo se utilizaba para girar cheques a nombre de tres personas jurídicas y con sellos restrictivos de pago o consignación a favor del primer beneficiario; hecho que se demuestra con las copias de varios cheques (C.7, fls. 10 y ss.), girados por valores muy superiores a los contenidos en los cheques falsificados. Por lo tanto, existió negligencia de los empleados del Banco al no haberse percatado del cambio de beneficiarios y de las cantidades de los cheques, la que deriva en la responsabilidad del demandado, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 2347 del C.C. También infiere el sentenciador del dictamen grafológico - y a pesar de que la falsificación no fue burda o notoria -, que con cierta diligencia y cuidado de parte de los empleados del Banco, pudo haberse evitado la defraudación; por último, asevera el fallador que por ser peligrosa la actividad bancaria, quien la explota debe asumir los riesgos que ella entraña, uno de los cuales es la falsificación de los cheques, lo que se compensa con el lucro que el banco percibe en la operaciones que realiza.

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En cuanto a la culpa concurrente de la sociedad demandante, sostiene el Tribunal que ella brota de la negligencia grave que le imputa por no haberse enterado de la defraudación sino pasados tres años de iniciada la misma; además, porque hay indicios de que el autor de la falsificación fue un empleado de confianza del representante legal de la misma y, por lo tanto, también se hace responsable por el hecho de sus dependientes.

4. En orden a cuantificar la indemnización, el sentenciador alude a que en los folios 199 a 207 del cuaderno 5 D aparece la relación de los cheques girados contra la sobredicha cuenta corriente, los cuales fueron materia de dictamen grafológico y de exhibición ante el Juzgado 10 Civil del Circuito, cuyo valor total asciende a la suma de $62.286.920.oo, discriminados así: los girados en 1986, $3.691.400.oo; en 1987, $19.082.520.oo; en 1988, $24.000.500.oo; y

en 1989, $15.512.500. A renglón seguido, el Tribunal, fundado en los principios de la equidad y del no enriquecimiento sin causa y con apoyo en los artículos 1626 y 1627 del C.C., concluye "que si la restitución del dinero a la sociedad demandante se hiciera sin la corrección monetaria, no se estaría haciendo un pago completo"; a JACR Exp.5005 11 partir de ese concepto determinó el valor total de la indemnización en la suma de $212.203.060.oo, incluida la indexación, cuyo "...50% equivale a $106.101.530.oo que en últimas es la suma a la cual será condenado el demandante". LA DEMANDA DE CASACION Los cuatro cargos en ella contenidos se decidirán en el orden lógico correspondiente, lo que presupone despachar, primeramente, el cuarto por medio del cual el censor se duele de un supuesto error de actividad del fallador; seguidamente se examinará el cargo segundo, enderezado a enervar de modo definitivo y total las pretensiones de la demanda; y, finalmente, se estudiarán los cargos primero y tercero. CARGO CUARTO Con fundamento en la causal 5a. del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, pide el impugnante JACR Exp.5005 12 la nulidad de todo lo actuado en el proceso, a partir del auto admisorio de la demanda, atendiendo las siguientes consideraciones: Dado que la demandada es una sociedad de economía mixta, incumbía al Juez Civil del Circuito de Turbo asumir, por el factor subjetivo, la competencia para

conocer del asunto y no al Municipal de Apartadó, ante quien se presentó la demanda. El Banco Ganadero, en la primera actuación que tuvo en el proceso, propuso el incidente de nulidad con fundamento en que careciendo de competencia el referido Juez Civil Municipal, este no podía haber admitido la demanda ni dar traslado de ella, puesto que eran actos privativos del Juez del Circuito. El aludido Juzgado Civil Municipal denegó la nulidad, aduciendo que como quiera que el demandado no contestó la demanda ni propuso excepciones previas, no podía alegar como nulidad los hechos configurantes de aquellas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 100 del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, ordenó remitir el expediente al Juez del Circuito. A su vez, el Juzgado Municipal denegó la apelación interpuesta contra dicho decisión, porque consideró que correspondía al Juez del Circuito resolver lo pertinente, lo que dio lugar a que el Banco interpusiera JACR Exp.5005 13 el recurso de queja; y es, precisamente, la falta de resolución sobre éste, lo que "legitima el que ahora, en el ámbito de la casación, se depreque la nulidad de todo lo actuado". En su momento, la apelación se fundó en que si bien el artículo 155 ibídem, vigente a la sazón, impedía alegar la nulidad por quien hubiera actuado en el proceso sin alegarla en excepciones previas, lo disponía así únicamente en el caso de la falta de competencia territorial, razón por la cual no era aplicable el artículo 100 íb., ya que la primera norma citada, por ser especial y

posterior, prevalecía sobre la última. La actuación recibida por el Juez del Circuito de Turbo, muestra que el Juez Municipal había rechazado la nulidad impetrada y había denegado la apelación interpuesta contra dicha determinación, encontrándose, entonces, en trámite el recurso de queja, a cuya decisión quedaba obligado aquél, y como no podía hacerlo por falta de competencia, puesto que en ese momento se convirtió en Juez de primera instancia, como en antes lo había sido el Municipal, lo procedente era ordenar que la queja se surtiera ante al Tribunal de Antioquia. Sin embargo, decidió asumir el conocimiento del proceso y declaró que "por substracción de materia queda dirimido el recurso de queja que se indicara en las motivaciones traídas al respecto", violando así la ley procesal, pues JACR Exp.5005 14 usurpó competencia que no le correspondía y desconoció el principio de la doble instancia, nulidad que sigue vigente, pues "el conflicto de las normas procesales para aquel momento vigentes se resuelve en que la única excepción de falta de competencia que no se puede plantear como nulidad es la territorial, luego la funcional es procedente". La nulidad no ha sido saneada, expresa ni tácitamente, pues en la primera oportunidad el apoderado del Banco la planteó y volvió a insistir en ella en la audiencia preliminar de que trata el artículo 101 del C. de P.C., recibiendo como respuesta que todo estaba ya decidido. El vicio procesal se consumó, tanto que el Juez de Santo Domingo, a quien le correspondió dictar la

sentencia de 1a. instancia, dejó plasmado en su providencia que el recurso de queja no se resolvió, aunque tampoco decretó la nulidad respectiva. El interés que le asiste al impugnante para invocar la causal de nulidad, radica en que si esta se decreta revive la posibilidad de que el demandado pueda pedir pruebas, especialmente el interrogatorio del representante legal de la sociedad demandada.

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SE CONSIDERA:

1. Con fundamento en los supuestos fácticos compendiados, impetra el recurrente la nulidad de “todo lo actuado” en el proceso, sin reparar, empero, en que la hipotética irregularidad por la que se duele, se situaría únicamente en el auto admisorio de la demanda, pues la actuación subsiguiente se surtió por los trámites prescritos en la ley y ante el juez competente. Mas exactamente, en lugar de denunciar una anomalía que hubiese puesto en entredicho la legalidad del proceso, entendido este, en sentido estricto, como la sucesión de actos regulados por la ley para el ejercicio de la jurisdicción, apenas se concreta coyunturalmente en uno de tales actos, sin advertir que, con independencia de esa supuesta irregularidad por la que se queja, el proceso se desarrolló conforme a los ritos que le son propios e, insístese, ante el juez competente.

Y esa supuesta irregularidad, o sea, la ilegalidad de un auto, no puede alegarse en casación, cabalmente, porque el numeral 5° del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil consagra como motivo

para elevar el recurso, “haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, JACR Exp.5005 16 siempre que no se hubiere saneado”, precepto éste que, a su vez, hace referencia a la nulidad del proceso, no a la informalidad de un acto cualquiera de los que lo conforman.

2. De igual modo, cabe resaltar que la falta de competencia configura un hecho constitutivo de excepción previa, motivo por el cual, cuando no se invoca oportunamente como tal, no es posible alegarla posteriormente como nulidad, siempre y cuando, obviamente, ella sea saneable.

Ahora bien, el efecto del saneamiento de la nulidad por falta de competencia, antes de la vigencia del decreto 2282 de 1989, implicaba que el expediente se remitiera "a quien deba continuar tramitándolo, salvo cuando se originó en el factor territorial" (Anterior artículo 156 del C. de P.C., vigente a la sazón), lo que equivalía a decir que lo actuado ante el juez incompetente conservaba validez, excepción hecha, claro está, de la incompetencia por el factor funcional. En este asunto el expediente fue remitido al funcionario competente, es decir, el Juez Civil del Circuito de Turbo, quien asumió el conocimiento del proceso, conservando validez de lo actuado ante el Juez Civil Municipal de Apartadó.

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Finalmente, independientemente de quien hubiese tenido que resolver la queja en este asunto, lo cierto es que a la postre no habría obtenido decisión acorde con sus aspiraciones anulatorias, porque los

motivos que a la sazón expuso el Juzgado Municipal para rechazarla, resultaron enteramente ciertos, como acaba de verse. CARGO SEGUNDO Con fundamento en la causal primera de casación se acusa la sentencia recurrida de ser indirectamente violatoria de los artículos 732, 1391 y 822 del C. de Co.; 1608, 1613, 1614, 1615, 1617, 1626, 1627 del C. C.; 8º y 48 de la Ley 153 de 1857, infracción originada en los siguientes yerros de apreciación probatoria: a) Error manifiesto de hecho al tener por demostrado indiciariamente que la cuenta corriente sólo era utilizada para girar cheques con sello restrictivo de negociabilidad en favor de personas jurídicas; b) error manifiesto de hecho por suponer que en el dictamen pericial los grafólogos concluyeron que la falsedad de los JACR Exp.5005 18 cheques hubiese podido ser apreciada por los empleados del banco de haber obrado ellos con diligencia y cuidado; c) error manifiesto de hecho por no haber reparado en el dictamen pericial de los contadores que pone de presente la negligencia y descuido con los cuales la sociedad demandante manejaba su contabilidad; d) error de hecho manifiesto por no haber apreciado el concepto técnico elaborado por la grafóloga Eloisa Castillo Bustos, aportado por la demandante, con el cual se demuestra que la misma actora guardaba reservas sobre la autenticidad de la firma de los cheques; e) error de hecho por no haber apreciado como prueba de la responsabilidad exclusiva de la empresa demandante

“que la defraudación tuvo desarrollo desde el 6 de agosto de 1986 hasta el 24 de mayo de 1986 (sic)”. Para demostrar el cargo afirmó el recurrente que toma como punto de partida el supuesto consistente en que las normas aplicadas por el tribunal para deducir la responsabilidad del banco fueron los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio, no obstante que en la sentencia se dice que del conflicto que surge de los dos preceptos legales debe aplicarse el último de ellos. Sin embargo, “con una falta de hilación lógica que desconcierta” el Tribunal aplico no solo aquella norma sino también el artículo 732 porque contabilizó el término JACR Exp.5005 19 de caducidad desde el envió de los cheques al cuentacorrentista, de modo que concluyó que como no había transcurrido el mencionado lapso era procedente la condena. Dado pues, el sentido de la decisión, es obvio que pueden estructurarse acusaciones diferentes, de modo que en este cargo se recoge una de las posibilidades que ella ofrece y que de salir victorioso lleve a reparar el grave error de la sentencia. Volviendo sobre los errores cometidos por el Tribunal, afirma el recurrente que éste partió del supuesto que de la cuenta corriente de la cual se giraron los cheques falsificados se expedían títulos valores únicamente a favor de tres sociedades por una cuantía predeterminada y con sello restrictivo de negociabilidad, nada de lo cual se percataron los empleados del banco; tuvo, también, en consideración que el dictamen pericial de los grafólogos concluyó que los empleados de la

entidad demandada no obraron con diligencia y cuidado al pagar los cheques, lo cual propició la defraudación y, finalmente, que existen graves indicios de que el ilícito fue cometido por un empleado de la sociedad demandante señor Alfonso López, quien falsificó la firma en los JACR Exp.5005 20 cheques. Las dos primeras se fundan en errores de hecho y la segunda es cierta y la comparte la censura. Respecto de lo primero es palpable que no existe prueba alguna que permita pensar que de esa cuenta corriente sólo se giraban cheques con sello restrictivo de negociabilidad, únicamente en favor de tres personas jurídicas. Se pregunta el censor cuales fueron los cheques que le permitieron al sentenciador advertir un cambio súbito en los beneficiarios y su valor, si no existen en el expediente los cheques anteriores a la defraudación, que le permitieran colegir que el Banco sabía de esa situación; más exactamente no obran en el expediente cheques anteriores a los falsificados que permitan deducir las circunstancias en las cuales se giraban estos usualmente. Además, sin gracia de discusión se aceptara la tesis del Tribunal consistente en que expedir habitualmente cheques a favor de personas jurídicas y con negociabilidad restringida impide girarlos posteriormente en otras circunstancias, tal criterio apareja “el peor y más lamentable entendimiento de la manera como operan los bancos”, toda vez que las normas legales los obligan a pagar todo cheque, salvo que exista orden de no pago o compromiso de abstenerse de JACR Exp.5005 21 atenderlo por la ausencia de ciertos requisitos, además

que si se abstiene de pagarlos debe reembolsar el 20% de cada título al girador. Por el contrario, añade el inconforme, lo acreditado por los cheques es que entre agosto de 1986 y mayo de 1989 se giraron simultáneamente títulos con negociabilidad restringida a personas jurídicas y otros, de libre negociación, a favor de personas naturales, siendo estos los reputados falsos. De otro lado, ya en relación con el segundo yerro de facto que se le atribuye al juzgador, asegura la censura que ni del tenor literal del dictamen pericial, como tampoco de su “espíritu,” se infiere lo aseverado en la sentencia recurrida. Por el contrario, luego de un examen exhaustivo concluyeron los peritos que los cheques realmente estaban adulterados, sin que en momento alguno sostuvieran que la falsedad fuese fácilmente percibible, o que hubiese sido advertida por los funcionarios del banco de haber actuado con diligencia y cuidado. Supuso, pues, el Tribunal, algo que la prueba pericial no contiene. Obra en el proceso, además, un concepto técnico aportado por la parte demandante y elaborado por JACR Exp.5005 22 la grafóloga Eloisa Castillo, que pone de presente que aquella, la actora, dudaba sobre la autenticidad de la firma de los cheques; empero el ad quem pasó “olímpicamente” sobre dicho informe, sin deducir del mismo consecuencia alguna. “Es evidente que la demandante lo solicitó porque abrigaba serias dudas sobre la falsedad de los cheques. Cierto es que cada cual tiene certidumbre sobre si una rubrica es suya o no”, de

ahí que hubiese acudido al examen grafológico puesto que no le resultaban apreciables a simple vista. Si el fallador no hubiese incurrido en la omisión que se le enrostra, jamás habría dicho que los empleados del Banco hubiesen podido advertir con diligencia y cuidado la falsedad de los títulos valores; desde luego que si el mismo librador no tenía certeza de la falsedad, menos podía exigirse a los empleados del Banco que la tuviesen. Se duele, igualmente, la censura de que el dictamen de los peritos contadores fue absolutamente ignorado en la sentencia de segundo grado no obstante su incidencia probatoria. En efecto, aquellos concluyeron que en la contabilidad de la sociedad demandante no fueron conciliados mensualmente, en el libro auxiliar bancario, los extractos de la cuenta corriente del Banco Ganadero, ni aparecen asentados los cheques relacionados en la demanda, los cuales solo se JACR Exp.5005 23 mencionan en el extracto bancario de su archivo. Resulta inaudito que el fallador hubiese pretermitido tal experticia pues de haber reparado en ella habría depositado toda la culpa, con exclusión de la correlativa del Banco, en la sociedad demandante, toda vez que el dictamen es prueba suficiente de que ésta no se percato durante el lapso considerable de tres años de lo que estaba sucediendo con su dinero. Finalmente, tampoco estimó el juzgador que la defraudación tuvo desarrollo desde el 6 de agosto de 1986 hasta el 24 de mayo de 1989. Llama la atención que hubiese sido posible la falsedad durante todo este tiempo

sin que la giradora lo advirtiera. “¿Como pudieron hacerlo y cómo por tanto tiempo?”, se pregunta la censura; lo primero ya está resuelto. Simplemente la demandante llevaba su contabilidad de una manera contraria a las normas que regulan la actividad contable, y la segunda no se la formuló el ad quem porque no reparó en la confesión del demandante de que la defraudación se consumó durante casi tres años, ello debido a su propia negligencia, culpa esta que tiene la virtud de exonerar al demandado. Refiriéndose a la trascendencia de tales yerros asegura el recurrente que las pruebas omitidas por el

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Tribunal apuntan de manera convergente, a demostrar que fue la culpa exclusiva de Zapata y Velázquez Ltda., la que facilitó la ocurrencia del delito y por causa de tal inobservancia violó las normas denunciadas.

S E C O N S I D E R A:

1. Refiriéndose a la responsabilidad bancaria originada en el pago de cheques falsos, ha dicho la Corte que “...En la legislación positiva colombiana el tema cuestionado no ha sido regulado en forma única.

Inicialmente consagró la responsabilidad del Banco girado por el pago de un cheque falso, exonerándolo de tal responsabilidad únicamente en el supuesto de que el librador omitiera notificarle, o no lo hiciera oportunamente, que el cheque pagado era falso. “Decía el artículo 191 de la ley 46 de 1923, en efecto, que ‘Todo Banco será responsable a un depositante por el pago que aquél haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que

dicho depositante no notifique al banco, dentro de un año después de que se le devuelva el comprobante de JACR Exp.5005 25 tal pago, que el cheque así pagado era falso o que la cantidad de él se había aumentado’. “A la luz de la regulación contenida en la norma transcrita, mediante la cual se consagraba en el punto la teoría del riesgo creado, al Banco correspondía soportar las consecuencias derivadas del pago de un cheque falsificado o cuya cantidad se hubiera aumentado, responsabilidad de la cual no se exoneraba ni aún con la prueba de que la falsedad o la adulteración habían encontrado su causa determinante en la conducta negligente del cuentacorrentista, en la guarda del instrumento. Los perjuicios de dicho cobro indebido eran, pues, de cuenta del Banco girado, siempre que el cliente le hiciera saber oportunamente el hecho fraudulento. “... Por cuanto el principio consagrado en el sobredicho artículo 191 descartaba, para los efectos de deducir la responsabilidad por el pago de cheques falsos, todo género de culpa en el titular de la cuenta corriente, bien pronto la doctrina y la jurisprudencia, y con ellas al legislador posteriormente, hubieron de atemperar su rigor, en el sentido de eximir de tal responsabilidad al Banco, en razón de la relación de JACR Exp.5005 26 causalidad que existiera entre la culpa del librador y la falsificación del instrumento. “Fue pues así como el legislador colombiano de 1971, mediante el artículo 1391 del actual Código de Come