CSJ - SC09-11-1990 411

S 44

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL 148

AXARXAX

Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

7 Bogotá D.E., Noviembre nueve (9) de mil novecientos noventa o (1990).-

Ref: Expediente N% 3140

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de fecha 10 de ju lio del año en curse, proferida por el Tribunal Superior del Distri to Judicial de Bucaramanga para ponerle fin al proceso abreviado de separación de cuerpos seguido por JORGE ALBERTO CARDOZO

COGOYO contra AMINTA HERNANDEZ VELASCO.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el y demarzo de 1939 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bu caramanga, JORGE ALBERTO CARDCZO COGOYO, mayor de edady vecino de esa ciudad, a través de apoderado, demandó a su cónyuge AMINTA HERNANDEZ VELASCO, también mayor y con la misma residencia, para que con su citación y audiencia y previos los trámites propios del proceso abreviado, se decrete la separaciónindefinida de cuerpos en el matrimonio canónico contraído por ellos; se declare disuelta le sociecad conyugal; se disponga que los hijos menores queden bajo el cuiclado y en poder del padre, auien ejercerá en forma exclusiva la patria potestad, quedando la madre con

I N 1 149 derecho a visitarlos y, en fin, se condene a la demandada 2 contribulr con los gastos de crianza, educación y establecimiento de

los hijos menores comunes, en una suma de $10,.000.00. Apoya el actor sus pretensiones en los hechos que a continuación se resumen: a) El día 18 de diciembre de 1976 en ce remonia llevada a cabo de conformidad con el rito canónico, en es ta ciucad contrajo matrimonio con AMINTA HERNANDEZ VELASCO, de esta unión se procrearon y nacieron: YINNA MARCELA el 12 - i de diciembre de 1984, CARLOS ¡VAN €l 23 de abril de 1983, ANDREA CAROLINA el 29 de noviembre de 1981, JORGE AUGUSTOel 6 de diciembre de 1980 y WILLIAM ALBERTO CARDOZO HERNAN NE DEZ el 18 de septiembre de 1977. bj) Afirma el demandante que su cónyuge sostenía relaciones sexuales con otros hombres, a los cuales, - aprovechando los viajes de trabajo que el señor CARDOZO debíarealizar, invitaba al hogar común, corrompiendo asi la mente de - . ] o. n sus menores hijos, testigos de la traición. Ñ c) Añade Gue con el proceder anterior, AMINTA HERNANDEZ desatendió sexualmente a sú esposo, maltra e taba física y psiquicamente a sus hijos, a quienes descuidó, mien / tras ella vestía elegantemente, todo lo cual conduce a que, en de recho, la demanda de separación se apoye en los numerales 1, 2, | 3 y 7 del artículo 154 del Código Civil.

2. Una vez motificado el auto admisorio,

obrando también a través de apoderado la demanciada le dió res-- L ' ut ! puesta negando los hechos irmvocados para justificar el pedido de separación, y anotendo que su esposo era el culpable de las difi cultades que atraviesa el matrimonio, por su frecuente embriaguez, visita a mujeres ce mala vida y derroche de los bienes de la soeciedad conyugal.

3. Planteada la cuestión dentro de losextremos reseñados y surtido que fue el trámite de la primera ins tancia del proceso, en el cual se practicaron algunas pruebas pedidas por las partes, el tribunal qa uo le puso fin con sentenciade 10 de julio del año en curso, mediante la cual resolvió decretar la separación indefinida de cuerpos y lo disolución de la sociecad conyugal; mantenere n cabeza de ambos padres la patria potestad sobre los hijos comunes, dejando a YINNA MARCELA CARDOZOal cuidado de la madre y los demás menores al pedre, debiendo, el demandante, pagar la suma de medio salario mínimo legal poralimentos de la menor YINNA MARCELA; y, en fin, condenó encostas a la demandada.

LOS RECURSOS INTERPUESTOS inconformes con la anterior decisión, am bas partes interpusieron recurso de apelación que fue concedido, razón por la cual el proceso llegó al conocimiento de esta Corporación. El procedimiento de alzada se cumplió con observancia de lo dispuesto en los artículos 358 y 366 del Código de ProcedimientoCivil. En los alegatos de sustentación se sostie ne:

a) La demandada afirma que las relaciones sexuales en las que fundamentó el tribunal su sentencia, noestán probadas, pues los testimonios en que se basan son sospe-- chosos; en cambio, los que relatan la buena conducta de la deman dada no fueron tenidos en cuenta por el tribunal. b) El demandante insiste en que debeprivarse «de la patria potestad a la demandada, o en su defectoconceder la custodia de todos y cada uno de ellos al cónyuge inocente, y por tal razón solicita se le absuelva de la obligación de pagar alimentos a la menor hija común del matrimonio, para lo cual indica que el comportamiento de AMINTA HERNANDEZ provocó - traumatismos a los hijos, a más que les daba mal ejemplo e incluso los obligaba con maltratos a cubrir su infidelidad,

CONSIDERACIONES

1. En el caso que se estudia, los presupuestos del proceso están reunidos, y por tanto, por este aspecto procede dictar sentencia de mérito. En efecto: La competencia de la Corte para decidir en segunda instancia le corresponde por mandato legal, la demanda se ajusta a las exigencias legales; y las partes, por ser perso nas naturales mayores ce edad, -tienen capacidad para ser partey capacidad procesal.

Además la Corte no advierte motivo denulidad procesal que, por no haberse saneacio, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil.

2. Y después de analizar el expediente, encuentra que, en orden a deciclir sobre el mérito de los recursos

interpuestos, es pertinente señalar:

a)'La certificación notarial del registro de matrimonio sentado el 10 de febrero de 1989, acompañado conla demanda, acredita que demandante y demandada están unidos en matrimonio y, por tanto, aueda configurada la legitimación en lacausa tanto por activa como por pasiva. b) Los certificados del Notario Unico del Círculo de Rionegro (S) y el Tercero del Círculo de Bucaramanga expedidos el 3 y 13 de enero de 1989, oportunamente allegados al proceso pues se adujeron con la demanda, demuestran el nacimiento de los menores WILLIAM ALBERTO, JORGE AUGUSTO, ANDREA CAROLINA, CARLOS ¡VAN y YINNA MARCELA. CARDOZO HERNAN DEZ, los días 18 de septiembre de 1977, 6 de diciembre de 1980, 29 de noviembre de 1981, 23 de:abril de 1983 y 12 de diciembre de 1984, respectivamente. c) En la demanda se solicita la separación de cuerpos con apoyo en tres (3) causeles, a saber: relacionessexuales extramatrimoniales, trato uitrajante, incumplimiento de deberes de esposa y conducta tendiente a corromper a los hijos. Y co mo ya antes se dijo, el tribunal a quo entendió acertadamente queel incumplimiento de deberes, los maltratamientos de obra y lea con-- caucta tendiente a corromper a los menores hijos de la pareja no habían sido demostrados dentro del expediente, mientras que, a sujuicio, las relaciones extramatrimoniales sí quedaron evidenciacas. - , Sin embargo, la Corte no comparte esa conclusión por fuerza de los

ul dl] (90) motivos que, en síntesis, pasan a explicarse:

1. El tribunal encontró probadas las re laciones sexuales extramatrimoniales en que incurrió la demandada, apoyándose en cuatro (4) testimonios: el del hijo de la pareja - - WILLIAM ALBERTO CARDOZO HERNANDEZ, y los de JOSE TRINJDAD ESTEVEZ LEMUS, MARIELA ALVAREZ y CARLOS ARTUROBLANCC BAUTISTA, declaraciones estas que dejan dudas seriassobre la existencia o no de las mencionadas relaciones, incertidum bre que de suyo es determinante para excluir esta causal, habida cuenta que, como lo ha dicho esta Corporación, "... cuando de la causal ce separación «en estudio se trata,el objeto fundamental de la prueba ha de centrarse en el hecho concreto de la unión carnal; es decir, dada la enorme significación que el adulterio tiene para la comunidad de vida matrimonial, los juzgadores no pueden tener— lo por establecido sin antes contar con evidencia inequívoca quehaga nacer la certeza de su real existencia". (Sentencia de 20 de octubre de 1989).

En efecto, el testigo JOSE TRINIDADESTEVEZ LEMUS, al rendir testimonio bajo juramento, en muchos as pectos esenciales se contradijo de modo inexplicable con lo que, tam bién bajo juramento había aseverado en el documento aportado conla cemanda (folio 8 del cuaderno 1), situación esta que por sí misma es suficiente para restarle credibilidad a su dicho. MARIELA ALVAREZ, según el testimonio de CARLOS BARRERA -no rebatido por el

actor-, convive con este último Y, por tanto, su declaración es sospechosa de parcialidad pues, además de la relación con JORGE ALBERTO CARDOZO, la cual mo negó, por el contenido su testimonio ] tigne afirmaciones que revelan apasicnamiento en contra de la ceman dada, llegando a utilizar calificativos inapropiados, lo que en sana154 crítica pone al descubierto una actitud mental de la deponente que le resta mérito a su testimonio, máxime si, según ella misma, la co noció solo por unos meses en los cuéles no tuvo contacto cirectocon ella, sino sólo a través de su hermana, luego por tal motivono se explica el detalle con que se refiere al comportamiento deAMINTA con sus amigos y hasta con sus hijos. En fin, el testimonio de CARLOS ARTURO BLANCO no contiene afirmaciones de las cuales puedan deducirse las relaciones extramatrimoniales de la de mandada, e incluso dice que aujen sostenía relaciones con "Trino", según el actor el amante de AMINTA, era la hermana de ésta Última. Lo que sucede es que todos, junto gon los testimonios deLUIS CARLOS BARRERA PEREIRA y WILLIAM ALBERTO CARDOZO HERNANDEZ, evaluados de manera integral, dejan sí suficientecerteza acerca de la clase de inmdecoroso comportamiento observado por la demandada.

2. Si bien es cierto que el numeral 3del artículo 4% de la Ley la de 1976 es claro al definir, como causal de separación, la agresión injuricsa de uno de los cónyuges al ctro, sea de obra o simplemente utilizando palabras, también es igualmente

claro que la referida disposición alude a todas aquellas ofensas oc me noscabos que, proviniendo de hechos aislados o Ge actitudes más — menos prolongadas en: el tiempo, importan agraviar el honor o el sen timiento de íntimo decoro a los que cualquier persecna, por el hecho de ser tal, tiene derecho incuestionable, desde lueco en la medidaen que, tanto por su trascendencia como por su intensidad -valoracas ambas en consonancia con criterios que la constante doctrina jurisprudencial de la Corte ha señalado en multitud de pronunciamientos (v. rg., las sentencias de 26 de julio de 1922, 17 de febrero de 1930, 26 de julio de 1936, 23 de mayo de 1933, 4 de junio de 1937, 155 7 de mayo de 1979 y 22 de julio de 1986) refiriéndolos a las particu lares circunstancias del caso y en especial al estado social, a la educación y a las costumbres de los esposostales vejámenes revistan veraacdera gravedad y, además, sean de envergadura hasta el punto que, para el cónyuge ofendido, hagan imposible continuarla comunidad de vida con el afensor. De aquí, entonces, la notable amplitud que es forzoso imprimirie a la expresión legislativa "... trato cruel ..." para definir la aplicación de ésta, la tercera, de las causales de separación de cuerpos enumeradas por el art. 154 del C. Civil, en concordancia con_el num. 1% gel art. 165 del mismo estatuto - (textos de los arts. 4 y 15 de la Ley la de 1976), toda vez queal amparo de este concepto y sobre la base de que los actos ultra jantes de carácter puramente físico adquieren relevancia comoexpresión de "... los maltratemientos de obra ...", entran a jugar papel preponderante un conjunto ce actos, más de índole moral y puestos de manifiestc en palabras € comportamientos, aue realizados sin causa legítima sean capaces de herir la justa susceptibilidad del otro cónyuge, independientemente de que arremetan contra la persona de este último, contra su familia, contra sus costumbres o contra su manera incividual ce ser, de pensar o desentir; el inventario de supuestos es ce suyo extenso y no pare ce posible enlistarlo en una enumeración exhaustiva, pero no ca be la menor duda que, encabezándolo, siempre estarán aquellos casos, por cierto muy frecuentes en nuestro medio y que los tri bunales sen próclives a juzgar con demasiada benevolencia, defaltas ostensibles y continuadas contra el decoro, el respeto mutuo y la consideración que la mutua fidelidad exige en la conducta de Guienes son esposos entre sí, faltes que por lo común se hacenexplícitas en actitudes que, así constituyan el contexto circunstan cial antecedente o subsiguiente de acuiterios que el paso del tiem po obliga a tener por consentidos, relevan absoluto desprecio por la persona del cónyuge inocente, como podría suceder, por ejemplo, cuando alguien responsable confeso de violaciones groserascel cleber de fidelidad matrimonial pero jurídicamente protegidopor la caducidad, sostuvo en el pasado sucesivas relaciones amoro sas con personas distintas a su cónyuge y en la actualidad persis

te en asumir actitudes que, inherentes a esa misma situación ypor la pública notoriedad que revisten, engenciran verguenza yhumillación en aquél, En síntesis, valdrá siempre distinguir con cuidado las dos maneras en que la infidelidad, en materia ma trimonial, puede presentarse. La primera, llamada infidelidad material, equivale al adulterio, queda configurada al mediar relaciones sexuales extraconyugales ce cualquiera de los esposos, proba das fehacientemente, y su régimen, en cuanto causa legal determi nante del derecho de demanciar la separación de cuerpos, se en-- cuentra previsto en el num. 2% cel art. 154 del C.C.; por el con trario, la infidelidad moral Y constitutiva de agravios y en tal con cepto también motivo legal para ejercitar dicho derecho con funda mento en el numeral 3% del artículo recien mencionado podrá tener se por acreditada con la demostración de todos aquellos hechosque, poniendo al clescubierto un profundo menosprecio del queuno de los cónyuges hace objeto al otro, tienen su fuente en com portamientos incompatibles con el deber de fidelidad conyugal, pe ro siempre en el entendimiento -se repiteque conductas culposas de esta especie únicamente podrán dar lugar a la separación si, - ef virtud de las secuelas que acarrean, la unidad de vida matrimonial se perturba de modo tal que, el otro cónyuge y frentelof lg y E a este estado de cosas impuesta y mantenido por voluntad de unode ellos, no pueda exigirsele le continuación de la relación porque

ya no le es posible tratar al ofensor con el amor y. atención que se gún la esencia del matrimonio, entre sí se deben los casados.

3. En este orden die iceas, tratándose de procesos de separación de cuerpos por causa de ultrajes, ofen sas o crueldad en el trato que ".. hacen imposibles la paz y elsosiego domésticos ...”, el objeto final de la prueba no es otrodistinto que el de llevar al ánimo juzgador la certeza acerca de la existencia de un estaco de intenso alejamiento entre los cónyuges, motivada por la conducta de uno de elles que ha roto, de hecho, ese vínculo de mutua consideración indispensable en la vida matri monia!; en otras palabras, es en últimas el radical distanciamiento personal cle los esposos -origirmado en el proceder injusto de uno de ellos e incompatible con la armonía, el respeto y el afecto espi ritual que han dae presidir el cesenvolvimiento de las relaciones ma ritales-, la pauta deciscria básica que, ante controversias de esta clase, debe inclinar el pronunciamiento judicial, elemento este sobre el cual obran en estos autos importantes argumentos: de prueba, como lo son los testimonios mencionados que, en su conjunto, suministran suficientes argumentos de prueba sobre .el comporta-- miento indebido de la demandada, incurriendo así en una conducta que sin duda alguna cabe enmarcar dentro del numera) 3% del artículo 154 del Código Civil, tantas veces mencionado.

Con relación a este tipo de faltas como causa para decretar la separación de cuerpos, en sentencia del 19

de julio de 1989 la Corte señaló lo siguiente: amuf Ng )0 0¡ ".. la infidelidad, cuando se materializa en adulterio, se rige por el numeral 1% de la ley citada, y cuandono llega a concretarse así o no se logra la prueka plena y completa del acto podrá significar un ultraje o injuria grave tratada por elnumeral 3% de la misma ley. Acerca de esta Última situación, ha dicho la doctrina jurisprudencial que hay conductas que, sin embargo de no ser constitutivas de relaciones sexuales con personas distintas del cónyuge, si lo sen de injuria grave contra la dignidad delhonor conyugal, cuando ellas tengan la suficiente connotación decrear apariencias comprometecdoras O lesivas para uno cualquiera de los casacos. En este sentido, se considera como tales aquellos comportamientos contrarios al decoro, respeto mutuo, - recato y, en fin, a la consideración que se deben los cónyuges, 0casionados con palabras, con escritos, hechos o actitudes, cuando revistan el calificativo de craves según las circunstencias particulares esto és, de acuerdo con la educación y estado social de loscasados, con costumbres y tradiciones, con el entorno. o ambiente etc., los cuales, repitese, aunque no alcanzan a configurar trato sexual alguno, por lo menos constituyen violaciones al deber defidelidad moral, como quiera que, por ejemplo, cualquier relación aún simplemente sentimental con persona diferente al cónyuge, - bien puede crear la apariencia o el aspecto exterior de una relación amorosa y, por ende, herir la susceptibilidad del cónyugeinocente". |

4. Finalmente y no obstante las precedentes consideraciones, sigue siendo válida la apreciación del a quo sobre la ausencia ce mérito en el proceso para privar a la cónyuge demandada de los derechos infierentes a la patria potestad sobresus hijos menores, habida cuenta que ninguno de los supuestos con templados para tal fin en el artículo 315 del Código Civil se puede tener aquí por configurado. Y como por obvias razones dichos meno res no pueden seguir bajo el cuidado de ambos padres, preciso es determinar quien debe hacerse cargo de su custodia, y a ello proveyó con acierto la sentencia apelada, utilizando el tribunal la facul tad de moderado ejercicio discrecional ade la ley les reconoce a los juzgadores en este campo, siguiendo al efecto orientaciones que la Corte muchas veces ha subrayado al insistir en que jueces y tribu nales "... al disponer sobre tan delicados asuntos y por encima de cualquiera otra consideración, tienen que atenerse al interés de los hijos y observar con cuidado si, dadas las particulares circunstancias del caso analizado -vale Giecir, apreciados el sexo, la edad yel estado de los hijos, por un lado, y por el otro las condicionesfísicas, morales, económicas y sociales de los padreses más conve niente para aquéllos que su custodia le sea entregada a la madre o bien al padre o a los dos por separado antes o después de determi nadas épocas, evitando caer en el error de apoyarse en una supues “ta presunción de idoneidad a los efectos del cuidado personal delos menores, fundada en la inocencia de uno de los cónyuges frente a los hechos que dieron causa a. la separación ...'" (Sentencia N - 029 del 12 de febrero de 1988, aun no publicada oficialmente).

DECISION Por las razones anteriores, la Corte Su160 prema de Justicia -Sala de Casación Civil-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de laley, CONFIRMA la sentencia materia Ce esta eptlación o sea, laproferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucara manga el día 10 de Julio de 1990 en el proceso de separación” de cuerpos seguido por JGRGE ALBERTO CARDOZO COGOYO contra

AMINTA HERNANDEZ VELASCO.

Por cuanto las costas en segunda ins tancia se compensan, no hay lugar a imponer cendena a cargo de alguna de les partes. ,

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE El. EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CARLOS DR JARAMILLO SCHLOSS p a

O LAFONT PIANETTA

A; HECTOR MARIN NARANJO ) | / i ' Pito tales

ALBERTO OSPINA BOTERO