CSJ - SC09-11-2004 [12789]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente:

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

Bogotá D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil cuatro (2004).-

Referencia: Expediente No.12789

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia adiada el 17 de enero de 2000, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario seguido por la empresa INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION “INTERCOR” contra CONSTRUCTORA

ARAUCA LTDA. y SEGUROS DEL ESTADO S. A.

I. ANTECEDENTES

1. En relación con la nombrada sociedad constructora, la demanda inicial recae sobre la imputación que se le hace de haber incumplido el contrato de obra celebrado con la demandante; la consiguiente condena a la reparación de perjuicios por la suma de $1.408’598.246, ó la que resulte probado; igual que sobre la restitución del dinero que le fue entregado a título de anticipo y no amortizado, más deudas existentes a cargo de la demandada, por un total de $421’490.632; y respecto de cada uno de dichos montos, la correspondiente corrección monetaria a partir del 13 de

Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil diciembre de 1991 y hasta cuando se produzca el pago, los intereses moratorios a la tasa máxima comercial vigente por la misma época, e intereses sobre intereses de conformidad con el artículo 886 del Código de Comercio. En relación con Seguros del Estado S. A., se reclaman los

derechos derivados de la póliza de cumplimiento CU-917528, y su certificado de renovación número 88174, expedidos a favor de la demandante, por medio de la cual dicha aseguradora garantizó el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad Constructora Arauca Ltda., a raíz del contrato de obra; que se condene a la aseguradora a pagar la indemnización fijada de antemano en dicha póliza, por valor de $250’000.000, el correspondiente ajuste monetario a partir del 8 de julio de 1992, e intereses en la forma detallada antes.

2. La causa petendi admite el siguiente compendio: a) El 15 de junio de 1989, la sociedad Constructora Arauca le formuló a INTERCOR la oferta mercantil 3-CO-091TC, la cual tenía por objeto realizar los trabajos de remoción de material estéril en áreas del complejo carbonífero del Cerrejón, Zona Norte, Departamento de La Guajira. b) En reunión celebrada el 16 de agosto de 1989 se pactó que esa oferta comprendía la movilización de una cantidad mensual estimada de un millón de metros cúbicos, o más, a un costo de $630.000 cada uno; a su vez la oferente aceptó la cláusula penal sancionatoria de un eventual incumplimiento de sus obligaciones. c) El 8 de noviembre de 1989, la oferente remitió la comunicación OPB-0373-89 con la que ratificó la cantidad S.F.T.B. Exp. 12789 2

Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil establecida para la remoción del material estéril, el valor por

cada metro cúbico removido y se amplió la vigencia de la oferta hasta el 20 de noviembre de 1989. d) El 14 de noviembre de 1989, la actora aceptó la oferta y así se lo hizo saber a la oferente mediante comunicación MTLCT-0891.89, con lo cual quedó desde entonces perfeccionado el contrato, cuyo cumplimiento garantizó Seguros del Estado

S. A. según el contrato de seguro de cumplimiento pactado el 14 de noviembre de 1989 y que fue prorrogado hasta el 25 de septiembre de 1993. e) Una vez iniciada la ejecución del contrato, las obras se suspendieron entre el 25 de abril y el 13 de mayo de 1990 por circunstancias de las que se responsabilizó directamente la sociedad demandante, motivo por el cual ésta le ofreció al contratista pagarle la suma de $24’505.834 a título de indemnización, lo que aceptó dicha empresa constructora. f) El 11 de junio de 1991, la contratista presentó la oferta

de cambio No. 2 con el objeto de disminuir el programa para la remoción de material estéril y de variar la amortización del anticipo, aspecto el último que fue modificado posteriormente, perfeccionándose el 21 de junio de 1991 un segundo cambio al contrato inicialmente celebrado. g) Después la empresa constructora demandada no cumplió con la remoción de los volúmenes pactados, ni con el oportuno pago de nóminas y, además, se practicaron en su contra varios embargos, motivo por el cual la actora le impuso multa por valor de $90’636.313, monto que quedó en firme a pesar del

reclamo planteado por la infractora; fue por eso que la S.F.T.B. Exp. 12789 3 Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil constructora solicitó reprogramar el objeto del contrato, con lo cual confesó “el incumplimiento de las obligaciones adquiridas”. h) En los meses de octubre y noviembre de 1991 varias veces se paralizaron las obras contratadas, igualmente la empresa constructora entró en cesación de pago de sus obligaciones comerciales y laborales, lo cual dio lugar a un nuevo requerimiento; finalmente, el 29 de noviembre de 1991, Constructora Arauca Ltda., “en forma inexplicable”, no continuó las obras contratadas, dando lugar a que el 13 de diciembre INTERCOR procediera a fijar las bases para la liquidación del contrato, al que le puso fin unilateralmente, como consta a folios 282 a 284 del cuaderno principal. i) El incumplimiento anotado obligó a la actora a contratar con la Sociedad Colombiana de Construcciones S. A. “Sococo”, la remoción del material estéril que no ejecutó la constructora demandada con los sobrecostos respectivos (folio 285); de no obrar así, hubiera sido “imposible adelantar la explotación carbonífera”. j) El 8 de junio de 1992, la demandante presentó a Seguros del Estado S. A., garante del cumplimiento del contrato de obra, una reclamación formal por la suma de $250’000.000, límite del valor asegurado, sin incluir el monto de la cláusula penal y las multas que no fueron asumidos por la aseguradora. Esta objetó tal reclamación para lo cual adujo

el “no pago de la prima”, -objeción que posteriormente retiró-, la “reducción de la indemnización por compensaciones y cumplimiento parcial del contrato”, y “no haberse demostrado los perjuicios causados por el incumplimiento”.

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3. En su oportunidad, las compañías demandadas se opusieron a las pretensiones, así: la sociedad Constructora Arauca Ltda., adujo que la parálisis de la obra se debió al embargo y secuestro de la maquinaria por parte de Leasing Colmena, lo que le impidió seguir desarrollando la actividad encomendada, situación que aprovechó la demandante para dar por terminado unilateralmente el contrato, de donde se deduce que debe esta última asumir la responsabilidad por la parálisis de la obra; a su turno, la aseguradora demandada propuso las excepciones de “terminación del contrato de seguro por falta de notificación de agravación del riesgo”, de “inexistencia de perjuicios y/o carencia de prueba de los mismos”, la “subsidiaria de disminución de la pérdida por compensación” y la “genérica de inexistencia de la obligación”.

4. En la sentencia de primera instancia se dijo que como el contrato de obra no se formó, no podía derivarse ninguna responsabilidad civil; negó, en consecuencia, las pretensiones contenidas en la demanda; apeló sin éxito la sociedad demandante, por cuanto el Tribunal confirmó íntegramente la providencia impugnada, aunque por distintas razones, pues a pesar de haber encontrado configurado el contrato de obra, consideró que los perjuicios ni su cuantía fueron demostrados.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Ellos admiten el siguiente resumen: 1º) Para el tribunal se encuentran demostrados los siguientes hechos: la existencia de la oferta mercantil celebrada entre la sociedad demandante y la compañía constructora demandada; el objeto de la dicha oferta, S.F.T.B. Exp. 12789 5

Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil consistente en la remoción de material estéril, el volumen y el valor unitario pactado; la ratificación del objeto de la oferta, la nueva vigencia y la aceptación de la misma. 2º) Se parte de lo anterior para afirmar que existió el contrato generador de obligaciones, algunas de las cuales fueron incluso ejecutadas: el pago del anticipo, el volumen de material removido, la suspensión de las obras y la indemnización pagada por tal concepto en lo que constituyó la oferta de cambio #1, y el cambio de programa de remoción que se configuró en la oferta de cambio #2. 3º) En relación con el incumplimiento del contrato, se encuentra probado no solo la inejecución del mismo, consistente en la parálisis de las obras entre los meses de octubre y noviembre de 1991, hecho aceptado en la contestación de la demanda, sino también la consiguiente terminación unilateral que se debió disponer, de la cual emana para la demandante la posibilidad de reclamar la indemnización. Con todo, echa de menos la existencia de perjuicios y la demostración de su cuantía. El sentenciador apenas sí menciona que la demandada alegó como eximente de responsabilidad la presencia de un caso fortuito, consistente en que la remoción de material estéril

hubo de suspenderse porque la maquinaria requerida para el efecto le fue embargada, pero no hace ningún comentario a ese respecto. 4º) Seguidamente, en lo relacionado con el contrato de seguro de cumplimiento, el cual se califica como un seguro de daño sujeto “al principio de la indemnización”. Es la sociedad S.F.T.B. Exp. 12789 6 Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil asegurada quien debe demostrar el incumplimiento, los perjuicios y su monto. Respecto de esa carga probatoria, se analizaron los medios de prueba considerados pertinentes, de los cuales se extrajo la demostración del siniestro, “pues la demandada acepta la parálisis de las obras en el escrito de contestación de la demanda, entonces lo que debe aparecer probado frente al contratista y a la aseguradora son los perjuicios que el incumplimiento del contrato le causó a Intercor”. En esos puntos observa el fallo impugnado que en la demanda se pidió como perjuicio el saldo en favor de la sociedad demandante a la terminación del mencionado contrato por valor de $421.490.632, y la nueva contratación que tuvo que efectuar para continuar las obras inconclusas con un sobrecosto que asciende a la suma de $1.480.598.246. Empero, el dictamen de peritos alude solamente a un saldo a cargo de la contratista por la liquidación del contrato, “pero como en el caso concreto no se está haciendo la liquidación del contrato, sino determinando los perjuicios sufridos por Intercor huelga concluir que el dictamen rendido no cuantifica en modo alguno el valor del perjuicio que alega la actora sufrió”. Y

aunque el perjuicio causado pudo consistir en el hecho de haber tenido la demandante que suscribir un nuevo contrato con otra firma para finalizar la remoción del material estéril, “no hay prueba alguna en el expediente que determine cuál fue el sobrecosto que tuvo que asumir la demandante al contratar con Sococo como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de Construarauca”. Total, “no se probó que el incumplimiento de la demandada haya causado un menoscabo patrimonial a la demandante, no acreditó la actora S.F.T.B. Exp. 12789 7 Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil que dicho incumplimiento le haya causado perjuicios y tampoco cuánto vale ese perjuicio”, por lo que según su parecer determina la confirmación de la sentencia absolutoria.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN Tres cargos se proponen en ella contra la sentencia del tribunal con respaldo en la causal primera de casación, los cuales se despacharán conjuntamente porque aunque cada uno se refiere a aspectos diferentes del fallo, se complementan entre sí para finalmente permitir la prosperidad del recurso.

CARGO PRIMERO:

1. Se acusa la sentencia de violación directa por falta de aplicación de los artículos 1602, 1603, 1973, 2053 y 2056 del Código Civil; 822, 824, 864, 871, 1036, 1046, 1054, 1072 y 1077 del Código de Comercio; 83 de la Ley 45 de 1990 ó artículo 1080 del Código de Comercio; y de los artículos 2°, 3°

y 7° de la Ley 225 de 1938.

2. Para sustentar la acusación se aduce, en síntesis, lo siguiente: El quebranto de las normas sustanciales citadas fluye de haber concluido el tribunal que se encontraba probado el contrato de obra y el incumplimiento de la empresa constructora demandada, no obstante lo cual decidió absolverla en punto de las pretensiones iniciales que se relacionaban precisamente con la declaratoria judicial de ese incumplimiento.

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Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Igual defecto acusa el fallo impugnado porque a pesar de encontrar demostrado el contrato de seguro de cumplimiento y el siniestro, sin embargo no acogió la pretensión de la demanda con la que se buscaba que se declarara por el juez que la compañía aseguradora demandada había garantizado el cumplimiento de la obra contratada.

3. De esa manera se desconoció que el contrato es ley para las partes y que debe ejecutarse de buena fe, y se hizo caso omiso de las obligaciones que de él emanan y de los efectos inherentes a su incumplimiento; de suerte que aunque el recurrente comparte tales conclusiones probatorias en el plano jurídico, denuncia la violación directa porque se definió el caso, en relación con dichas declaraciones, con sentencia desestimatoria, como “inexplicablemente” sucedió.

CARGO SEGUNDO:

1. También con apoyo en la causal primera de casación pero esta vez por violación indirecta, a causa de errores evidentes de hecho, el recurrente acusa a la sentencia

impugnada de haber quebrantado, por falta de aplicación, los artículos 5° y 8° de la Ley 153 de 1887; 1494, 1495, 1527, 1592, 1602, 1603, 1608-1, 1610-3, 1613, 1614, 1615, 1617, 1625, 1973, incisos 3, 4 y 5 del 2053 y 2056 del Código Civil; así como los artículos 822, 824, 864, 870, 871, 884, 885 y 886 del Código de Comercio.

2. El tribunal advirtió que en la demanda se pedía la restitución de las sumas adeudadas por la empresa S.F.T.B. Exp. 12789 9

Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil constructora, concepto que sin duda, anota el recurrente, no se expresó a título de perjuicio, y sin embargo negó dicha pretensión “ligando su desestimación al argumento global consistente en que no se encontraba prueba de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento de la constructora, ni de su monto”, por lo cual incurrió en errada interpretación de la demanda.

3. De otro lado, dejó de apreciar la no comparecencia del representante legal de la sociedad constructora a la audiencia de interrogatorio de parte, y por consiguiente no dedujo de esa ausencia la correspondiente confesión ficta o presunta, con la cual se debió dar por demostrada la existencia del perjuicio y su cuantía, el monto del anticipo no amortizado, las deudas pendientes a cargo de la constructora demandada, el saldo

final a cargo de la referida demandada y la cuantía de los perjuicios indicada en los hechos de la demanda.

4. Por decisión equivocada del tribunal, no tuvo en cuenta la prueba pericial obrante en el expediente que confirma el saldo en favor de la demandante, experticia que, además, se adoptó con base en la documentación contable que soporta la totalidad de la referida cuenta.

CARGO TERCERO

1. Se acusa el fallo de violación indirecta, a causa de errores de hecho, de los artículos 2° y 7° de la Ley 225 de 1938; artículos 884, 886, 1036, 1037, 1072, 1079, 1080 y 1088 del Código de Comercio; 5° y 8° de la Ley 153 de 1887; artículos 1625, 1626 y 1627 del Código Civil; y el 210 del

Código de Procedimiento Civil.

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2. El recurrente puntualiza los hechos que encontró probados el tribunal, entre ellos la existencia del contrato de obra de remoción de material estéril y el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la constructora, así como la existencia del contrato de seguro de cumplimiento, para hacer ver que el error de hecho consistió en decir que no existe prueba de los perjuicios padecidos, ni de de su cuantía.

3. En ese sentido afirma que el sentenciador pretirió la confesión ficta o presunta que deviene por la inasistencia de la parte contratista al interrogatorio de parte (F. 365),

relacionados con los hechos de la demanda que aluden a que por causa del incumplimiento de la constructora tuvo la demandante que celebrar otro contrato con una sociedad diferente, generándose enseguida mayores costos, lo que deja probada la existencia del perjuicio y su cuantía.

4. Igualmente omitió apreciar la aclaración del dictamen de peritos que obra a folio 479 del cuaderno principal, en la que los peritos conceptuaron sobre la cantidad de material estéril dejado de remover en virtud del incumplimiento del contrato, “lo que acompasa con lo afirmado bajo el hecho 22 de la demanda y hace verosímil la confesión ficta”; firmeza a la que se suma el hecho de que los peritos rindieron su dictamen luego de examinar la documentación obrante en el proceso, así como los soportes contables que estaban en poder de la sociedad demandante.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE S.F.T.B. Exp. 12789 11

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1. Basta examinar las conclusiones del tribunal expuestas en la sentencia impugnada y la perspectiva que el recurrente le imprimió a la demanda de casación para verificar que son temas pacíficos, para los efectos de resolver la presente impugnación, los siguientes: que existe prueba de la celebración del contrato de obra, junto con la serie de derechos y obligaciones de que da cuenta con precisión el expediente, e igualmente del hecho de la abrupta interrupción de los trabajos contratados.

En consecuencia, queda por dilucidar la causa de terminación del contrato que el sentenciador fijó en el incumplimiento

imputable a la empresa constructora basado en la contestación de la demanda; infracción que habilita a la demandante para reclamar lo correspondiente a las restituciones e indemnizaciones deprecadas. Aunque el sentenciador no fue lo suficientemente explícito, también le atribuyó ese incumplimiento a la culpa de la empresa contratada, tanto que no se limitó a examinar la inejecución de la obra sino el motivo determinante de ese proceder; así fue como, por fuera de la existencia del contrato y de la terminación unilateral del mismo que hubo de darse, afirmó entonces que la conducta negligente de la empresa constructora hizo imposible que ella continuara la ejecución del contrato de obra.

2. Por ese camino el sentenciador ha debido aceptar las pretensiones relativas a que se declarara que la sociedad Constructora Arauca Ltda. incumplió el contrato de obra y que por consiguiente debía responder civilmente pagando los perjuicios derivados de dicho incumplimiento y haciendo las restituciones pertinentes; y como así no lo hizo, vino a quebrantar las normas de derecho sustancial que señala el S.F.T.B. Exp. 12789 12

Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil impugnante, pues no le dio efecto jurídico ni interpretó rectamente las pretensiones de la demanda. No actuó en tal forma el tribunal porque argumentó, luego de encontrar probado el monto de las sumas de dinero que por concepto de reembolso adujo la demandante, que el litigio únicamente se instauró para determinar los perjuicios sufridos por la sociedad demandante que no equivalen a la liquidación del contrato a que aluden los peritos.

Se equivocó el sentenciador al hacer dichas reflexiones porque dentro de las pretensiones meramente declarativas de la demanda, evidentemente se solicitó en primer lugar que se declarara que la sociedad demandada incumplió el contrato, a partir de lo cual se demandó, además de perjuicios, que se ordenara a la demandada “reintegrar a mi mandante las sumas de dinero que le fueron otorgadas como anticipo y que no fueron debidamente amortizadas con la ejecución de las obras”, de suerte que por dicho aspecto la actora dijo que la condena a restituir ascendía a $421’490.632 “por concepto de deudas de la demandada con la parte actora”. Como se ve, la demanda en los aspectos referidos fue suficientemente clara, de manera que como sobre el particular la sentencia encontró probados los elementos fácticos que le permitían resolver las aludidas pretensiones, incurrió en error cuando limitó el litigio al aspecto meramente restitutorio e indemnizatorio, dejando de observar no sólo las dos primeras peticiones de la demanda de contenido meramente declarativo, sino privándola de su real efecto luego de dar por sentada la existencia del contrato de obra y el incumplimiento de la sociedad constructora.

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3. Y en lo que atañe con las pretensiones restitutorias, relacionadas con los anticipos entregados a la sociedad contratista, las cuales fueron perfectamente definidas en la demanda por su monto y distinguidas visiblemente de las indemnizatorias propiamente dichas, también surge manifiesto

el error de interpretación que se apunta en el cargo segundo, pues en virtud de la ejecución del contrato se pactaron pagos de anticipos y de nómina a buena cuenta del contrato cuya restitución se imponía ante la conclusión prematura del contrato por el incumplimiento de la deudora de la obra, así fuera no más para evitar un enriquecimiento indebido de ésta; total que, sin necesidad de entrar a definir desde el punto de vista jurídico si tal concepto se incluye o no en el concepto indemnizatorio sobre el cual el tribunal hizo radicar erróneamente el universo de las pretensiones, es lo cierto que dejó de apreciar las pruebas que dan cuenta del pago de tales anticipos cuya devolución se imponía ante la terminación justificada del contrato antes de haberse ejecutado íntegramente. De dicho pago, cuya restitución se impone por fuerza de la no conclusión de la obra contratada, da cuenta la prueba documental, especialmente el contrato y sus modificaciones, y cuya cuantía se encargó de singularizar el dictamen pericial practicado en el proceso, en virtud del cual se sabe que INTERCOR entregó por dicho concepto a Constructora Arauca, la suma total de $5.806.280.706 pesos (fl. 377), valor inicial que le sirvió de base para añadir el crédito en favor de INTERCOR y hacer las respectivas deducciones por los créditos también existentes en favor de dicha constructora, operación que llevó a los peritos a dictaminar que el saldo final pendiente en favor de la empresa demandante asciende a la suma de S.F.T.B. Exp. 12789 14 Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Civil $421.490.634 pesos, según obra a folio 379 del cuaderno principal. Ese dictamen fue sometido a la debida contradicción y únicamente se pidió complementación o adición por parte de la constructora demandada para que los peritos especificaran el material estéril que removió primero la contratista inicial y después la otra firma contratada para concluir la obra, por lo que entonces en el aspecto mismo relacionado con la restitución a cargo de Constructora Arauca no se hizo ningún reparo.

4. Por consiguiente, con los elementos de juicio que se acaban de mencionar que estaban presentes cuando se profirió el fallo impugnado, el tribunal debió declarar no solo el incumplimiento que impidió remover la totalidad de de metros cúbicos de material estéril en la forma pactada (véase fl. 479

Cdo. Ppal), sino también la responsabilidad civil consiguiente a cargo de la empresa contratante incumplida; e igualmente, por razón de la terminación del contrato sin haber concluido la obra objeto del mismo, debió ordenar la restitución de las sumas a cargo de la misma particularmente la que le había sido entregada a título de anticipo.

5. El otro punto cuestionado en casación gira en torno del perjuicio derivado de la terminación del contrato a raíz del incumplimiento de la Constructora Arauca Ltda. y su cuantificación, porque mientras para el tribunal esos fueron precisamente los aspectos del litigio que no lograron probarse, el recurrente aduce que la confesión ficta derivada de la no comparecencia del representante legal de la empresa constructora demandada a absolver interrogatorio de parte y el

dictamen pericial obrante en el expediente permiten deducir lo S.F.T.B. Exp. 12789 15 Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil contrario, o sea que ambos, perjuicios y monto de la indemnización, quedaron suficientemente probados. Para desentrañar el alcance de tal reproche es preciso señalar que la sociedad demandante hace consistir los perjuicios causados en el hecho de haber tenido que asignar a otra empresa constructora la culminación del contrato celebrado entre las partes de este proceso, de allí que reclama como indemnización que se le reconozca valor del mayor precio que tuvo que pagar para proveer a la terminación de la obra.

6. Estima el tribunal que ese es el perjuicio cuya reparación podría demandarse en este caso, mas igualmente considera que la parte demandante no probó ni la existencia de dicho contrato ni el sobrecosto.

Se detecta allí sin duda un error de hecho manifiesto y trascendente, porque de haber analizado la prueba recaudada sobre esos aspectos habría deducido que en virtud de las escrituras públicas 1039 y 2015 de 12 de abril de 1988 y 21 de agosto de 1991, respectivamente, ambas otorgadas en la Notaría Segunda de Barranquilla, se perfeccionó y modificó, respectivamente, un contrato de obra para remover material estéril entre Intercor y Sococo (fls. 158 y 238 del Cdo. Ppal.). La referida prueba documental se halla acorde con lo que sobre el particular dijo el representante legal de la compañía demandante en el interrogatorio de parte que absolvió el 9 de

marzo de 1995 (fl. 468 C. #1), en el cual explicó en detalle la coexistencia de los contratos de obra referidos y las razones por las cuales les resultaba mucho más benéfico utilizar a ese segundo contratista y no a otro ajeno a la obra para concluir la labor que no culminó la constructora demandada, de manera S.F.T.B. Exp. 12789 16 Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil que todo ello se ajusta a la información que suministraron los peritos con sustento en los soportes contables de la compañía demandante, en el sentido de que Sococo removió de agosto a diciembre de 1991 un total de 3.721.616 metros cúbicos de material estéril, y 6.843.300 de enero a julio de 1992, a un sobrecosto por metro cúbico, en relación con lo inicialmente pactado con la contratista demandada, de $116.25 (fls. 375 a 462 Cdo. #1). Lo dicho, sumado a la confesión ficta que en efecto se dio por causa de la inasistencia injustificada del representante legal de la constructora demandada a la audiencia en que se llevaría a cabo el interrogatorio de parte pedido por la actora, permite advertir que la consideración del tribunal sobre la ausencia de prueba y cuantía del perjuicio resulta equivocada de modo manifiesto; sin ninguna duda, los elementos de juicio que en un momento determinado le permitieron deducir conclusiones jurídicas que se ajustaban sin obstáculo a la realidad probatoria, llevaron después al sentenciador a hacer otras contrarias en punto de perjuicios haciendo un símil impropio

con la liquidación final del contrato de obra para quitarle todo mérito al dictamen pericial, con lo cual quebrantó las disposiciones legales que sobre la materia singularizó el censor en cada uno de los cargos planteados.

7. En esas condiciones, quedó demostrada la existencia del perjuicio que generó la terminación del contrato de obra referido y también la cuantificación del mismo, lo que no sólo impone casar la sentencia en lo relacionado con la sociedad contratista, y comprometer de paso a la compañía aseguradora llamada en garantía porque acreditada la existencia del contrato de seguro de cumplimiento, junto con el perjuicio y S.F.T.B. Exp. 12789 17

Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil su cuantía, se impone el pago del seguro en la cuantía previamente establecida en la referida relación contractual.

8. Como corolario, los cargos prosperan, por lo que es pertinente casar la sentencia del tribunal y, en consecuencia, proferir la de reemplazo.

V. SENTENCIA SUSTITUTIVA

1. Las consideraciones efectuadas a propósito del despacho favorable de los cargos propuestos por vía de casación son suficientes para fincar la aceptación de las pretensiones en dos aspectos en que ellas se escindieron en la demanda, estando ya por fuera de discusión la existencia del contrato de obra y el incumplimiento de la demandada, que corresponden a las restituciones que obedecen a la terminación anticipada del contrato de obra y a la indemnización de perjuicios derivada de la responsabilidad que se origina en el incumplimiento del

mismo.

2. Sobre lo primero, de acuerdo con las pruebas mencionadas atrás, es preciso concluir que la demandada debe restituir el dinero que le fue entregado como anticipo para facilitar la ejecución del contrato de obra celebrado entre las sociedades litigantes, en aquella parte que no alcanzó a cubrirse por la falta de ejecución de la obra contratada y que según la prueba pericial obrante en el expediente asciende a $300’090.901, así como las deudas a cargo de la contratista que suman $278’506.308, menos los créditos a favor de la firma constructora que ascienden a $157’106.656.61, ello determina el monto de la condena a pagar la suma de dinero que debe restituir, demostrada como se halla la cuantía y S.F.T.B. Exp. 12789 18

Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil aceptada incluso la existencia de la misma con la referida confesión ficta de qu