CSJ - SC09-12-1936

GACETA JUDICIAL 1936

IRRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS POR PAGO DE CHEQUES FALSOS ‘EN EL CASO DE NEGLIGENCIA O DESCUIDO DEL TENEDOR DE LIBRETAS DE CHEQUES EN CUANTO A LA CONDUCTA DE SUS EMPLEADOS DE

CONFI ANZA.-CLAUSULA DE NO RESPONSÁBILIDAD.-INEFICACIA

JURIDICA DE LA CLAUSUL A DE NO RESPONSABILIDAD.-CLAUSULA DE

NO RESPONSABILIDAD POR EL PAGO DE CHEQUES FALSOS GIRADOS EN

LA CHEQUERA REGISTRADA DEL TENEDOR.-REFERENCIAS DE NUESTRA

LEGISLACION SUSTANTIVA, SOBRE INEFICACIA DE LA CLÁUSULA DE NO

RESPONSABILIDAD.-DOBLE TENDENCIA DE LA DOCTRINA DE LOS

EXPOSITORES DE DERECHO SOBRE ESTE PUNTO.-OPINION DE ALGUNOS

EXPOSITORES SOBRE INADMISIBILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

FRANCESA DE LAS CLAUSULAS DE NO RESPONSABILIDAD Y SOBRE

INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA QUE CORRESPONDE AL ACREEDOR.-REFERENCIAS GENERALES DE LEGISLACION COMPARADA SOBRE CHEQUES EN CASO DE ROBO, PERDIDA O FALSEDAD Y SOBRE PAGO DE CHEQUES FALSOS. 1.-La cláusula que contiene una exención franca de responsabilidad en los contratos, como contradictoria que es del orden social, no puede tener valor. Tal cláusula de no responsabilidad. en su aludida forma franca, es aquella al tenor de la cual se estipula. al asumir contractualmente una obligación, que el deudor no será responsable en caso de inejecución. 2.-La cláusula sobre

responsabilidad del tenedor de una chequera en cuanto a su custodia y al uso que d ella se haga no se opone a los principios que establece nuestro C6digo Civil, relativos a las cláusulas francas de irresponsabilidad. 3.- Habiéndose estipulado para el tenedor de la chequera una responsabilidad especial sobre custodia que no contradice los textos legales, y siendo así que al tenor del artículo 1604 del C. C., la ineficacia de la cláusula de no responsabilidad se refiere a la inejecución debida a dolo o a culpa grave del deudor, está justificado el cargo de ‘delación de la doctrina contenida en loe artículos del C. C. citados. Corte Suprema de Justicia.-Sala de Casación Civil Bogotá, diciembre nueve de mil novecientos treinta y seis. (Magistrado ponente, Dr. Antonio Rocha). Bechara Salom, comerciante libanés establecido en Cali, mantenía una cuenta corriente en la sucursal del Banco Alemán Antioqueño. Durante el año de 1930, de GACETA JUDICIAL 1936 enero a noviembre, el Banco pagó dieciocho cheques, no se sabe a quién, por valor de $ 4.700, en el concepto de estar girados por Bechara Salom y con cargo a la cuenta corriente de éste. Salom aceptó expresamente como exacto el extracto de cuenta que el Banco le pasó al finalizar el primer semestre de 1930, al tenor del cual extracto el Banco había cubierto once cheques por valor de $ 2.800. Pero con motivo del extracto correspondiente a noviembre, Salom le avisé al Banco en cartas de febrero de

1931, que no estaba conforme con el saldo y que tenía reparos qué hacerle. No se llevó a cabo ninguna aclaración, ni verbal ni escrita, y Salom demandó judicialmente al Banco para que se le condenase a pagarle la cantidad ya expresada de $ 4.700 y sus intereses desde el 5 de noviembre de 1930, fecha del último cheque. Asevera Salom en el libelo que la firma de los dieciocho cheques no es la suya, sino falsificada por el alemán Carlos A. Leiter, antiguo empleado de su confianza, encargado de sus libros de comercio, pero que no tenía atribuciones para girar cheques ni para representar a Salom ante extraños, quien tomó las chequeras del lugar en que éste las guardaba debidamente y falsificó la firma de Salom “torpemente” en distintas ocasiones, de enero a noviembre, y el Banco pagó esos cheques “sin parar mientes en la torpeza de la falsedad y en que se trataba de una firma imitada tanto en la leyenda castellana como en la repetición en árabe de su propio nombre”. El Banco conviene en que pagó los cheques y niega que las firmas del girador sean falsas, y agrega que si lo fueran la culpa sería exclusiva de Salom; admite que Leiter era el empleado de confianza de éste, con atribuciones que no conoce. El Tribunal Superior de Cali, en sentencia de segunda instancia de fecha 17 de julio de 1935. Condenó al Banco al tenor de la demanda de Salóm, considerando, en síntesis: Que la falsedad está plenamente demostrada con peritos, al tenor del art. 722 del C. J., lo cual hace responsable al Banco por lo previsto en el art. 191 de la Ley

46 de 1923; que este precepto es de orden público, “porque estatuye, dice el Tribunal, una sanción.... a la culpa que implica el descuido en cerciorarse de la autenticidad del instrumento antes de pagarlo”; en consecuencia, los derechos allí consignados no son renunciables por los depositantes, y hacen nula, por objeo ilícito, las cláusulas que el Banco les hace firmar a los depositantes al entregar las libretas de cheques. Demostrada la falsedad, encuentra explicable el error en que incurrió Salom al convenir en la exactitud del saldo del primer semestre. Síntesis y estudio de la demanda de casación

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Son varias las cláusulas aceptadas por Bechara Salom al retirar del Banco las libretas de cheques y que el Tribunal considera contrarias al precepto del art. 191 de la Ley 46 de 1923, por tener objeto ilícito y ser nulas consecuencialmente. Pero de ellas solamente conciernen al objeto de este litigio las siguientes, y en cuanto se transcriben: “Tercera. —El Banco se abstendrá de cubrir cheques cuyas apariencias, a juicio de éste, hagan presumir adulteración o falsedad”. “Quinta. —Si por culpa o descuido se usare de las hojas de la libreta para extender algún cheque falso el cliente, dueño de la libreta, renuncia a todo reclamo contra el Banco y será responsable ante éste y ante terceros de los perjuicios que pudieren resultarle”. “Sexta. —Todo cheque perteneciente a la libreta del girador, auncuando su firma haya sido falsificada, será de cargo de éste al ser pagado por el cajero. . “

“Octava. —El que recibe una chequera del Banco se hace responsable de su custodia y de cualquier uso que de ella se haga. En consecuencia, el Banco no es responsable por el pago que él haga de un cheque falso...” El Tribunal razonó así: “El art. 46 de la Ley 46 de 1928 hace responsable a todo banco del cheque falso que pague por cuenta de un depositante.... Esta disposición es a juicio del Tribunal, de orden público, porque estatuye una sanción para esas entidades cuando han pagado un cheque falso, por la culpa que implica, indudablemente, el descuido en cerciorarse de la autenticidad del instrumento antes de pagarlo. De aquí que el derecho que el mentado artículo concede contra el Banco que paga un cheque falso, no mira únicamente al interés indiv1 dual del que aparece como girador de él, y por consiguiente, ese derecho no puede renunciarse (arts. 15 y 16 del C. C.). “Las estipulaciones que el banco demandado ha establecido en todos los recibos de sus chequeras y que, en el presente caso, aceptó Bechara Salom al firmarlos cuando se le entregaron las que figuran en autos Y a las cuales pertenecen los cheque falsos, contrarias al precepto del art. 191 de la Ley 46 de 1923, tienen objeto ilícito y son nulas en todo lo que contravengan a ese precepto” El recurrente, que empieza por acusar la sentencia por haberse tenido por demostrada la falsedad de las firmas del girador de los cheques, razona luego sobre el supuesto, que no admite, de que realmente así fuera, para concluir por su

lado que en tal supuesto la responsabilidad por el pago de los cheques falsos correspondería al girador. “Que es también la única conclusión de equidad a que se llega, dice el recurrente, ya que el delito, silo hubo, fue cometido en la p’ - casa GACETA JUDICIAL 1936 del demandante, en las chequeras confiadas a su custodia, y por su empleado de absoluta confianza, según lo declara sin reticencias el hecho quinto de la demanda. En esas circunstancias cómo podría pretenderse que, aun sin las estipulaciones alegadas, fuera el Banco a sufrir las consecuencias...?” “No obstante el Tribunal llegó a conclusiones contrarias porque, ofuscado con los principios equivocados que había sentado, pasó por alto las disposiciones generales sobre la culpa y los términos del contrato vigente” (Subraya la Corte). El recurrente analiza la noción de orden público, para concluir que cuando el Tribunal afirma que toda disposición que establezca una sanción para la culpa es de orden público, incurre en error de generalización al aplicar a la culpa leve o a la levísima un principio relativo sólo al dolo o a la culpa grave. Pues si es evidente que el acreedor no puede renunciar el derecho de exigir reparación del deudor por la culpa grave o el dolo en que éste incurra sí puede renunciar al proveniente de la culpa leve o de la levísima, como lo admiten todas las legislaciones. Dice que por no haberlo entendido así el Tribunal violó, por varios aspectos que analiza, tanto el art. 191 de la Ley 46 de 1923, al no relacionarlo con las cláusulas contractuales, como los preceptos 15, 16, 1522, 1604 y 2247 del Código Civil.

También alega el recurrente que al tenor del contrato se asigné al girador la responsabilidad por el pago de cheques falsos girados en su propia chequera, lo cual corresponde lógicamente al cuidado que éste se comprometió a prestar en su guarda y uso, por ser instrumento comercial de suma delicadeza y valor, y en cuyo descuido hay culpa, la del art. 63 del C. C., de que se siguen consecuencias, las del art. 2341 y siguientes del mismo código; advierte que según el contrato, la responsabilidad de que el Banco allí se exonera es sólo de la que proviene del pago de cheques falsos girados en la chequera registrada, cuya custodia corresponde al depositante, según el contrato. De manera que el art. 191 de la Ley 46 de 1923 puede ser lícitamente modificado por estipulaciones privadas que hagan responsable al depositante de las culpas leves o levísimas en que éste incurra al cumplir el convenio, sin que por ello tal precepto se entienda violado; pero como el Tribunal le dio la calidad de precepto de orden público, lo entendió y lo aplicó mal. No adolecen. pues, de objeto ilícito las cláusulas del contrato para que puedan incluirse dentro de lo que por tal entiende el C. C. en sus art. 1519 y 1523. Concluye el recurrente que por desconocimiento de los principios sobre objeto ilícito, sobre culpa, y sobre los efectos de las obligaciones, se violaron varios preceptos sustantivos, aún en el supuesto de que la falsedad de los cheques estuviera realmente comprobada, a saber:

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a) Por aplicación indebida al caso del pleito de los arts. 1519 y 1523 del C. C., que precisan el objeto ilícito en los contratos. b) Por infracción directa, ya que dejó de aplicarlos, siendo el caso de hacerlo, los arts. 1604 y 2341 del C. C. que regulan la responsabilidad originada en la culpa y permite que las partes la fijen libremente por convención celebrada entre ellas. c) El art. 593 del C. J. por no haber tenido en cuenta para la sentencia las pruebas de la defen8a. d) Los arts. 761, 1765 del C. C. y 603 del C. J., por haber negado todo valor a los recibos de chequeras suscritos por Bechara, recibos en que constan las condiciones del contrato de cuenta corriente o depósito disponible celebrado entre aquél y el Banco demandante. e) Los arts. 1769 del C. C., 604 y 606 del C. J., por haber desconocido el valor probatorio de la confesión judicial del demandante, hecha en posiciones, y que se refiere a la efectividad del contrato contenido en los recibos de chequeras firmados por Bechara. f) Los arts. 1494 y 1602 del C. C., que reconocen los contratos o convenciones como origen de las obligaciones, y establecen que aquéllos son ley para las partes, por haber desconocido el Tribunal en su sentencia, de manera absoluta y total, el aludido contrato vigente y válidamente celebrado entre el depositante y el Banco, de que dan fe los recibos de chequeras suscritos por Bechara. g) Finalmente, el mismo art. 191 de la Ley 46 de 1923 por interpretación

errónea al afirmar que este artículo prohíbe o contraría estipulaciones contractuales como las contenidas en los recibos de chequeras tantas veces citados”.

La Corte considera: La eficacia o ineficacia de las cláusula de irresponsabilidad en los contratos, ha 1do cuidadosamente estudiada por los autores, sea desde el punto de vista de la culpa, sea desde el de la carga de los riesgos, y ellas han dado lugar a la tesis llamada de la inversión de la carga de la prueba. No obstante la cuestión de la validez y efecto de las cláusulas de no responsabilidad es todavía objeto de vivas discusiones.

Las cláusulas que contienen una exención franca de responsabilidad, o sea aquellas por las cuales se estipula, al asumirse una obligación contractual, que el deudor no será responsable si la obligación permanece inejecutada, contradicen la noción misma de obligación. La inejecución de una obligación constituye en derecho la culpa; se es responsable, en efecto, cuando no se ha ejecutado la obligación. Es una contradicción contraria al orden social, decir que se asume la GACETA JUDICIAL 1936 obligación y convenir al mismo tiempo que se rehuye la responsabilidad en caso de inejecución. Y como obligación y responsabilidad son términos correlativos, aquella cláusula no puede tener valor. La noción de obligación es el fundamento mismo del derecho y del orden en la sociedad. El orden social, implica el cumplimiento por parte de cada individuo de la misión que le corresponde. Pero para que ésta sea eficaz y conduzca a cada individuo a ejecutar su tarea en la sociedad, es preciso que ella esté asegurada

por sanciones; y es indiscutible la obligación de respetar los compromisos contractuales como un elemento capital del orden social. No es pues admisible que constituyendo la obligación un elemento esencial de orden social, se le desearte, en un caso determinado, prescribiendo a la vez la obligación y la exención de responsabilidad en caso de inejecución. Es frecuente en la práctica que los deudores, para disminuir o aligerar sus obligaciones eventuales y sus riesgos en caso de inejecución de sus obligaciones, estipulen su no responsabilidad, cláusulas usadas en los contratos por adhesión, especialmente. La cláusula de no responsabilidad, en su aludida forma franca, es aquella al tenor de la cual se estipula, al asumirse contractualmente una obligación, que el deudor no será responsable en caso de inejecución. La ley se ha referido a ellas en varias ocasiones, para considerarlas ineficaces o nulas. Así el art. 1895 del C. C. relativo a la garantía de evicción en caso de venta, es decir, a la obligación del vendedor de indemnizar al comprador cuando éste es privado del todo o parte de ella por un tercero que demuestra ser el verdadero propietario, permite excluir por estipulación la garantía referida; pero la misma ley en su artículo 1898 hace la reserva para el caso en que la evicción obedezca a un hecho personal del vendedor, entendiendo por hecho personal de éste una culpa suya, y dice que es entonces nulo ese pacto: la cláusula de no responsabilidad no produce efectos, y el deudor debe sufrir las consecuencias de su culpa. Nuestras leyes sobre contrato de trabajo tampoco permiten las cláusulas de no

responsabilidad en el caso de ruptura abusiva del contrato, el cual no puede romperse en condiciones que constituyan lo que se llama un abuso de derecho. El patrón no puede escapar en virtud de una estipulación contractual a las consecuencias de su culpa. También el art. 1522 prohíbe las cláusulas en virtud de las cuales se condone el dolo futuro, y el art. 63 asimila al dolo la culpa grave. En cambio el art. 1604 del C. C. al precisar la responsabilidad general que corresponde al deudor según la naturaleza de los contratos que celebre y al dar la norma para la carga de la prueba de las obligaciones contractuales, permite a las GACETA JUDICIAL 1936 partes estipular expresamente una responsabilidad especial y modificar consecuencialmente la regla sobre la prueba del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones. Relacionando tal precepto con los arts. 63 y 1522, siempre se ha entendido que el deudor no puede estipular la exención de su responsabilidad en caso de que la inejecución de su obligación sea debida a dolo o a su culpa grave. Muy conocidas son las dos tendencias de la doctrina de los más prestigiosos expositores de derecho: los que sostienen que s preciso reconocer una eficacia completa a las cláusulas de no responsabilidad, a lo menos para el caso de culpas leve y levísima, y la de los autores partidarios de la completa ineficacia de tales cláusulas, cuando la cláusula es de franca irresponsabilidad. Entre estos últimos, el Profesor Esmein (Clauses de non responsabilité, revue trimestrielle, 1926, pág. 313), y en sus conferencias de derecho civil en la Facultad de Derecho de París,

sección IV, “les conventions relativea a la resposabilité”, págs. 315 y sts., 1935 1936, dice: “Pero hay algo que los contratantes pueden hacer sin contrariar el principio ya establecido. Pueden bajo ciertas reservas hacer que una obligación no nazca a cargo de uno de ellos, obligación que habría nacido si el contrato no la hubiera descargado expresamente. Pueden, por otra parte, modificar en una cierta medida las reglas relativas a la carga de la prueba que debe darse en un proceso suscitado por la inejecución de una obligación”.

Y más adelante agrega: “Solamente que de un contrato nacen casi siempre no solamente las obligaciones que en él se han enunciado expresamente sino una serie de obligaciones particulares que le son anexas por la ley o por los usos y que nacerán de las circunstancias ante las cuales se encontrará el deudor. Es así como el vendedor de un cuerpo cierto no entregado inmediatamente se constituye guardián de la cosa como un efecto del contrato. Como guardián estará obligado a una serie de obligaciones particulares, tales como no dejar la cosa en un lugar abierto, y si la tiene en un almacén, no dejar este almacén sin custodia. Si el vendedor no quiere asumir estas obligaciones, hay el medio de decir: quiero vender, pero entregando inmediatamente; no quiero conservar la cosa conmigo después de la venta. Pero si así no lo hace, él llega a ser su guardián, quiéralo o no. No puede estipular que no asumirá las obligaciones de la custodia si efectivamente él guarda la cosa aceptando no entregarla inmediatamente: habría contradicción en afirmar en el contrato que no será obligado en calidad de

guardián y en asumir al mismo tiempo la situación de un guardián que conserva la cosa consigo. En este caso, aunque este vendedor haya estipulado en el contrato GACETA JUDICIAL 1936 una cláusula de no responsabilidad, esta cláusula permanecerá ineficaz porque, asumiendo de hecho el papel de guardián, asume la obligaciones de tal”. De acuerdo con la doctrina que se acaba de transcribir, y que en nada se opone a los mismos principios que establece nuestro código civil, relativos a las cláusulas francas de irresponsabilidad y a la manera como deben entenderse de conformidad con el art. 1604 del C. C., se echa de ver que en nada contraría los principios del código la primera parte de la cláusula 8 convenida bajo su firma por el depositante al retirar la libreta de chequeras, en cuanto dice: “El que recibe una chequera del Banco se hace responsable de su custodia y de cualquier uso que de ella se haga”. Y efectivamente, el depositante retiró del poder del Banco tal libreta para usarla bajo su responsabilidad. Ese hecho por sí mismo, sin necesidad de clausula lo haría responsable de la custodia y del buen uso de la chequera. Aún los expositores que sostienen, al contrario de Esmein, una eficacia completa e las cláusulas de no responsabilidad, a lo menos para el caso de culpas leve o levísima no la consideran eficaz para cuando la inejecución se deba a dolo o a culpa grave del deudor, caso en el cual estiman que la cláusula de no responsabilidad es ineficaz, doctrina ésta que es la del art. 1604 en relación con el

1522 del C. C. Planiol y Ripert. tomo IV (con el concurso de Paul Esmein. número 399 y sts.; —Demogue, en e] Tratado de las Obligaciones, tomo III; — Ripert, La Regla Moral de las Obligaciones Civiles, número 112 y siguientes, consideran que la jurisprudencia francesa no admite la plena eficacia de las cláusulas de no responsabilidad, pero que les hace producir cierto efecto consistente en una inversión de la carga de la prueba. Según tal jurisprudencia, en presencia de una cláusula de irresponsabilidad, cuando la obligación permanece inejecutada, ya no es el deudor el que debe probar una fuerza mayor o un caso fortuito para descartar su responsabilidad, sino el acreedor quien debe probar que la inejecución es debida a una falta del deudor. Pero como tal exigencia, o sea la de que la carga de la prueba de la culpa se le imponga al acreedor, ha parecido exagerada, la doctrina de los expositores propone una solución intermedia, que el Profesor Esmein enuncia así: “Una solución intermedia puede contemplarse, consistente en permitir al deudor exonerarse de responsabilidad probando simplemente la ausencia de culpa, es decir, el carácter diligente de su conducta. Esto es para él menos difícil que probar la causa extraña. Sucederá que él puede probar que ha sido diligente y al mismo tiempo que le sea imposible probar la causa extraña. Esta es, a mi modo de ver, la mejor solución”.

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Como en presencia de los artículos 63. 1522 y 1604 del código civil resulta que

las partes en este juicio estaban ligadas por un contrato de cuenta corriente al tenor del cual la validez de] pago de los cheques dependía de varias cláusulas en que las partes estipularon una responsabilidad especial y en la medida que adelante se dirá desplazaron la carga de los riesgos, lo cual está permitido en principio por aquellos preceptos legales, y el Tribunal prescindió en absoluto del estudio de esas cláusulas por considerarlas totalmente nulas, por tener ob. jeto ilícito y no poder ser materia de estipulaciones entre las partes, y siendo así que al tenor del artículo 1604 del C. C., aún interpretado a la luz de la más exigente doctrina sobre ineficacia integral de las cláusulas de no responsabilidad, ésta ineficacia solamente dice orden a la inejecución debida a dolo o a culpa grave del deudor, y en todo caso tales estipulaciones producen el efecto de la inversión de la carga de la prueba, aspecto que tampoco estudió el Tribunal, hay que concluir que es justificado el cargo de violación de la doctrina contenida en los referidos artículos del código civil, y además de la expresada por los arts. 15 y 1602 del mismo código. Las anteriores consideraciones solamente han tenido en cuenta los principios generales de responsabilidad por culpa en cuanto para algunas especies de ésta cabe la exención contractual, que son los puntos de vista enfocados por el recurrente y por el Tribunal cuando en la sentencia acusada dice que el art. 191 de la ley 46 de 1923 estatuye una sanción para el Banco que paga un cheque falso por la culpa que implica, según el fallador, el descuido en cerciorarse de la autenticidad del instrumento antes de pagarlo.

Parte de esto es cierto. Pero el verdadero alcance de tal precepto no queda fijado con esa simplicidad. Son precisas algunas otras consideraciones. A juzgar por las referencias generales de legislación comparada que traen los expositores de derecho comercial y de comercio bancario sobre la institución del cheque, como Lyon-Caen y Renault, Tratado de Derecho Comercial, IV edición, París, 1925, tomo IV; Thaller, Tratado elemental de Derecho Comercial, 8ª edición revisada y puesta al día por J. Percerou, París, 1931, tomo II; Laccoour y Bouteron, Nociones de Derecho Comercial, 3ª edición, París, 1925, tomo II: Joseph Hamel, Bancos y operaciones de Banco, tomo I, París, 1933; Staub, Comentarios al Código de Comercio Alemán de 1897, edición de 1926; Vivante, Milán, 1926, tomo III, y las referencias que estos autores hacen a revistas inglesas y norteamericanas especializadas en cuestiones de banca, las diferencias muy GACETA JUDICIAL 1936 profundas que separan a las distintas legislaciones en materia de letras de cambio, casi desaparecen al reglamentar la institución del cheque porque el fin económico de este último efecto de comercio las ha aproximado y conducido a resultados prácticos idénticos. Y las tres, grandes tendencias legislativas que pueden distinguirse, la del derecho francés, la del derecho inglés y la del derecho alemán, ante las cuales el cheque es, o un mandato, o una orden de pago,

coinciden en la necesidad del pago inmediato de éste, en ser un efecto a la vista, en que debe ser presentado para el pago en un término muy corto a partir de su creación, en estar fiscalmente favorecido, y en la necesidad de revestir ciertas condiciones de forma que lo hagan regular en su apariencia externa. Introducido en Colombia el sistema angloamericano sobre cheques por el sistema legislativo de recepción directa, este efecto de comercio dejó de ser la orden de pago escrita que estatuía la ley 75 de 1916 para sustituírse por el de una letra de cambio girada sobre un Banco y pagadera a su presentación (art. 321 de la ley norteamericana de 1897); y además de caracterizarse por las mismas aludidas circunstancias que aproximan todas las tendencias legislativas, se distingue por la necesidad de ser girado contra los bancos (arts. 186 y siguientes de la ley 46 de 1923). Conforme a los autores ya citados, son varias y distintas las previsiones legislativas sobre responsabilidad por robo, pérdida o falsedad de cheques: desde la legislación argentina que reglamenta minuciosamente tal responsabilidad, que hace una distinción capital de dos especies de cheques, según que la firma del girador haya sido visiblemente falsificada o que la falsificación no haya podido descubrirse fácilmente, para hacer pesar en el primer caso la responsabilidad sobre el banquero que los haga y en el segundo sobre el girador; hasta la legislación alemana de 11 de marzo de 1908 que guarda silencio sobre los cheques falsificados.

La ley inglesa de 1882 hace en principio responsable al banquero que paga un cheque falso, por extensión para los cheques de la regla admitida para las letras de cambio según la sección 24 de dicha Ley o Acto; solución ésta que justifican los autores en materia de cheques por el hecho de que el banquero girado, debe obligatoriamente conocer la firma del girador. El mismo principio radical de responsabilidad del girado por el pago del cheque falso consagran las legislaciones austriaca y húngara, que no permiten a éste GACETA JUDICIAL 1936 evitar un segundo pago sino estableciendo la culpa del girador o de uno de sus empleados, y cuya mayor particularidad consiste en que esas legislaciones prohíben expresamente toda cláusula que dé por resultado disminuír la responsabilidad del banquero; según Vivante, obra citada, tomo III, números 1413 y siguientes, es ése el sistema admitido, a falta del texto expreso, por la jurisprudencia italiana. Ante el silencio de la legislación francesa, la validez del pago de un cheque falso, perdido o robado, se resuelve por la jurisprudencia por una asimilación del cheque a la letra de cambio no aceptada, en la forma que en seguida se transcribe, según Laccoour, y Bouteron, obra citada, número 1457 y siguientes, tomo II: "La ley contiene pocas indicaciones sobre, el pago del cheque. Se admite generalmente que fuera de las disposiciones de derecho, común concernientes a la validez del pago (arts. 1239 y 1240 del C. C.), conviene aplicar al pago de cheques negociables (a la orden o al portador), el principio establecido por el art.

145 del código de comercio, al tenor del cual aquel que paga una letra de cambio a su vencimiento y sin oposición se presume válidamente liberado. Pero esta presunción de liberación no beneficia al girado sino en el caso de que él no haya procedido de mala fe y no haya incurrido en culpas graves. Cualquier culpa en las obligaciones que le incumben constituirá una culpa de esa naturaleza e impedirá su liberación. De manera que es necesario, para determinar las circunstancias susceptibles de entrañar la responsabilidad del girado, examinar las obligaciones que lo vinculan. El primer cuidado del girado debe ser verificar la firma del girador, de la cual posee un facsímile desde la apertura de la cuenta; es una precaución elemental; cualesquiera que sean las hipótesis que se puedan contemplar, en derecho el girador no puede aparecer obligado sino por su firma. El cheque no debe presentar, por otra parte, ninguna alteración, raspadura ni cambio que no haya sido objeto de aprobación autorizada por el girador". Los mismos autores al contemplar adelante el caso de cheques falsos desde su origen, agregan: "Una de las hojas de la chequera entregada por el banquero a uno de sus depositantes ha sido sustraída. El autor de la sustracción ha imitado la firma del depositante y ha podido así hacerse pagar el cheque por el girado. Tiene éste el derecho de inscribir el monto de esta suma en la cuenta de su cliente cuya firma ha sido imitada? En principio, nó; él no debió pagar sino sobre la orden de su GACETA JUDICIAL 1936 cliente; a falta de esta orden él no ha podido liberarse válidamente. Le incumbía

verificar la firma que llevaba el título. "Sin embargo, importa averiguar si aquel hecho no es imputable a culpa del depositante. Es cierto que éste, por el contrato que lo vincula con su banquero, está obligado a vigilar la conservación de su libreta y a prevenir al banquero en el caso de que una de las hojas le sea sustraída. Si se prueba que ha faltado a esta doble obligación, es justo que recaigan sobre él las consecuencias de la culpa que su negligencia ha facilitado (en este sentido, Trib. Com. Sena, 7 de junio de 1884, y 17 de marzo de 1910; París, 7 de enero de 1919)”. La síntesis más completade las 'soluciones de los Tribunales franceses sobre validez o invalidez de los pagos de cheques falsos, es la