CSJ - SC10-03-1994 3586

REPUBLICA DE COLOMBIA cA Ca) puná

Corto Sáprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

Santafé de Bogotá D.C., diez (10) de Marzo de mjl novecientos noventa y cuatro (1994).-

REF: EXPEDIENTE No. 3586

Procede la Corte a dictar sentencia sustitutiva de la que con fecha once (11) de julio de 1988 profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena para ponerle fin en segunda instancia al proceso ordinario de mayor cuantía seguido por ALPREDO TATIS ACOSTA contra CARLOS ARTURO VELASQUEZ PEREIRA, sentencia esta última casada por la Corte Suprema de Jústicia mediante falio del pasado diecinueve (19) de abril de 1993.

ll. ANTECEDENTES:

1. Ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena y mediante escrito sometido a reparto el día trece (13) de diciembre de 1979, ALFREDO TATIS ACOSTA solicitó por intermedio de mandatario judicial que en sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se hagan los siguientes pronunciamientos: "Que se le restituya (...) un terreno o solar de su propiedad

ubicado en la ciudad de Cartagena en la Calle Larga del barrio El Bosque, sector de Las Lomas, que es el cuarto de la hilera izquierda, entrando a dicha calle por la s

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A C) A C) 1

1 Conte Tiprema de Justicia 2 ] | y avenida Carlos Arturo Torres, marcado con el número 19 y distinguido con los siguientes linderos y medidas: FRENTE, calle Larga en medio con el Jote Nóm. 4 y mide 14 mts. DERECHA con el lote 20 que es o que fue de propiedad de la señora Perfecta Saya de Banquez y mide 22 metros con 60 centímetros. IZQUIERDA con el lote núm. 18 hoy de propiedad de Carlos Arturo Velásquez Pereira y mide 22 metros con 60 centímetros. FONDO con propiedad que es o que fue de Luis Maturana Cano y mide 14 metros. --- Que previo el pago correspondiente (..) ALFREDO TATIS ACOSTA se haga dueño de una edificación de propiedad del demandado que se encuentra levantada en el lote antes descrito y cuyas especificaciones son: Una casa de paredes de bloques de cemento, techo de tejas, compuesta de terraza, sala, comedor y tres recámaras. ---- Que se condene al demandado a pagar las costas y gastos del proceso ...”. invocando expresamente el artículo 739. del Código Civii, el actor fundamentó las pretensiones anteriores en los hechos que a continuación se resumen: a) Mediante la escritura pública 418 otorgada ante el Notario Primero del Círculo de Cartagena con fecha cuatro (4) de abril de 1952, debidamente inscrita en el registro inmobiliario, adquirió el ínmueble referido cuyos linderos y demás particularidades se dejaron indicadas y que además fueron objeto de comprobación por la Oficina Seccional de Catastro de Bolívar con fecha 14 de abril de 1964. b) No obstante ello, el demandado CARLOS ARTURO VELASQUEZ PEREIRA, ”... sin el

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Corto Iehrema de Justicia 3 consentimiento del dueño ...”, edificó sobre dicho predio la casa de habitación también descrita en el capítulo petitorio de la demanda. Cc) En fin, el día 22 de septiembre de 1964 el demandante y el mismo demandado CARLOS ARTURO VELASQUEZ PEREIRA suscribieron un documento privado "... debidamente autenticado ..."” en el cual, el último, hizo un reconocimiento expreso de la situación de hecho recién descrita, comprometiéndose a permutar el inmueble del actor con otro de su propiedad ubicado en el mismo sector, cosa que nunca llegó a ocurrir.

2. El demandado, una vez creado el lazo de instancia y obrando por conducto de apoderado, contestó la demanda negando los hechos y proponiendo varias defensas que bien pueden recapitularse del siguiente modo: a) "Falta de derecho para pedir” por cuanto el bien descrito "... en el petitum de la demanda ..." no es el mismo del cual es poseedor el demandado y "... para que prospere la acción reivindicatoria se necesita, entre otros requisitos esenciales, la identidad de los inmuebles, lo que no existe siquiera entre la prueba y el petitum de la demanda ...”; b) "Prescripción adquisitiva de dominio” ya que el opositor compró el bien descrito en la escritura pública 766 de 23 de diciembre de 1959

otorgada en la Notaría J3a de Cartagena y, de buena fe, viene poseyéndolo desde hace más de diez años, luego debe operar en su favor la prescripción adquisitiva ordinaria; y Cc) Finalmente la "Prescripción extintiva de la acción del demandante”, excepción que apoya en el hecho de que según el título exhibido por el actor, compró en 1952 y REPUBLICA DE COLOMBIA n a c ) u Q S M | han transcurrido más de veinte años sin haber exigido la restitución del inmueble.

11. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Con fecha quince (15) de junio de 1987 el Juzgado del conocimiento le puso término a la primera instancia del proceso mediante decisión desestimatoria de las pretensiones del actor, decisión que se presenta sustentada en dos consideraciones fundamentales, a saber: La primera, que la entablada en este caso específico fue la acción reivindicatoria definida por el artículo 946 dei Código Civil, de manera que para "descifrar este asunto” es preciso comprobar si se reúnen o no los requisitos para que se configure dicha acción, entre ellos el de "identidad entre la cosa que pretende el actor y la poseída por el opositor ..."; y la segunda de aquelias consideraciones es que esta última exigencia no se cumple, de donde se sigue que la sentencia debe negar las pretensiones por esa razón y queda el juzgador eximido de examinar las defensas que con referencia a la prescripción en su doble modalidad, formuló el demandado en su escrito de contestación.

111. EL RECURSO DE APELACION Y CONSIDERACIONES

DB LA CORTE.

Inconforme la parte demandante interpuso el recurso de apelación para que sea revocada la sentencia y se condene al demandado de acuerdo con lo pedido en el

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E En ¡Conte Siprema de Fasticia ; 93 ( escrito que al proceso le dió principio, argumentando en justificación de su solicitud que el juzgado se equivocó al tener por no probada la identidad del bien raíz materia de restitución. ”... El hecho de que los colindantes cambien -afirma el recurrenteno significa que no se trate del mismo bien. Hoy puede ser uno el propietario de la derecha y mañana otro. La propiedad cambia y siempre es necesario actualizar los linderos del inmueble ...", agregando que de otro lado "... entre la fecha de la escritura y la inspección judicial transcurrió un téraino mayor de veinte años por lo cual cambiaron los colindantes y aun las medidas pero en un margen muy pequeño que permite creer que se trata de errores naturales de medición ...”", por lo que concluye que "... es claro que la parte demandada no probó que se trata de otro inmueble ...” (cfr, fis. 57 y $58 del cuaderno 1). Puestas en este punto Jas cosas y en el entendido que la existencia de esa identidad echada de menos por el juzgado en su providencia, es ahora, por , fuerza de los motivos expuestos a espacio en sede de casación para infirmar la sentencia de segunda instancia, firme soporte para el pronunciamiento sustitutivo que habrá de proferirse, procede entonces la Corte a resolver acerca del mérito de la acción incoada y de las excepciones contra ella deducidas, propósito en cuya virtud se considera:

1. Como quedó dicho al despachar el único cargo formulado en casación, el cual alcanzó prosperidad,

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Corto Iaprema de Justicia 6 el artículo 739 del Código Civil contempla dos supuestos distintos "... según que la posición en que se encuentre el dueño del predio pueda catalogarse de buena o de mala fe, entendiendo el legislador que hay buena fe en aquél cuando ha sido diligente en orden a desvanecer la pretensión del constructor al atribuirse título legitimante para edificar, mientras que por el contrario será de mala fe si le es imputable una conducta en tal sentido omisiva e interpretable como asentimiento o tolerancia, idea esta última que el texto citado expresa exigiendo, en su inciso segundo, que la obra se haya efectuado "... a ciencia y paciencia del dueño del terreno ...”. Y así, de acuerdo con este principio, el segundo inciso de aquél precepto consagra en favor del propietario del terreno en el que otro incorpora sus materiales, plantas o semiilas, el derecho a recobrar el predio pero mediando desde luego, derivada de su tácito consentimiento, una obligación indiscutiblemente justa que es la de sufragar el valor del edificio, plantación o sementera, de suerte que como lo tiene dicho la Corte "... no se trata en este evento de una acción reivindicatoria puesto que el dueño del terreno se considera como poseedor de €l y el edificador o plantador no le disputa a este propietario su derecho de dominio. La acción en este caso es simplemente de recobro para que el ocupante, mero tenedor de la cosa

o 3i se quiere mero retenedor de la misma, sea obligado a restituirla después que se le pague el valor de las mejoras sin necesidad de averiguar la calidad jurídica de su fe ...", lo que significa entonces que el segundo inciso del artículo 739 del Código Civil, frente a

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S A?l Conte Saprema de Justicia , Cae | circunstancias fácticas de la índole de las descritas en el escrito de demanda que al presente proceso le dió comienzo, le da al constructor el derecho de "... conservar la posesión del edificio y la tenencia del terreno donde fue construido, mientras el dueño de este no le pague el valor de aquél. Así, cuando el dueño del terreno paga el valor de la cosa, no adquiere el dominio del edificio pues le corresponde en virtud de la accesión; con el pago, simplemente recobra la tenencia del terreno y adquiere la posesión del edificio. La razón es muy clara: el hecho de que esa construcción se haya levantado con el consentimiento del dueño, implica que el constructor reconoce ese dominio (..) en tanto sobre el edificio levantado a sus expensas y en razón de tal consentimiento, el constructor sí tiene verdadera posesión ..."” (6G.J. Tomos LXII, pág. 731, LXXIII, pág. 183, y CLV, pág. 269 entre otras).

2. En este orden de ¡ideas y siguiendo también marcados derroteros de jurisprudencia, bien puede decirse que junto con la de dominio o reivindicatoria, la acción de reintegración o de simple recobro a la que

viene haciéndose referencia, aparte de constituir uno de los medios adecuados para resolver cuestiones de accesión aindustrial, es igualmente ” una de las maneras o vías legales para atender a la defensa jurídica del derecho de propiedad ...” (G.J. Num. 1950, pág. 751) y por lo tanto, desde la perspectiva del régimen aplicable a la prescripción extintiva que es lo que a estas alturas importa destacar, existe entre ambas apreciable similitud pues se REPUBLICA DE COLOMBIA Cro Sirena de Haticia 9 ) e ¡aS 8 trata sin duda de verdaderas "acciones propietarias", es decir de acciones de las que al tenor del artículo 2538 dei Código Civil no puede predicarse que de este modo se han extinguido sino en la medida en que, fundada en la posesión de otra persona unida a otros requisitos de mayor o menor complejidad, tenga operancia, aun cuando sea apenas virtual, la prescripción adquísitiva del correspondiente derecho. Dicho en otras palabras, la acción de recobro prevista en el artículo 739 del Código Civil, al igual que acontece con la acción reivindicatoria (G.J. Tomo CXI, págs. 102 y 109), y como se predica asimismo del derecho real de dominio que las dos tienen por finalidad tutelar, no se extingue por el sólo transcurso del tiempo. Para que ello ocurra es necesario que un tercero pruebe posesión regular o irregular por espacio de diez o veinte años tratándose de inmuebles, es decir que demuestre haber reunido los requisitos indispensables para adquirir la propiedad por efecto de la usucapión, habida cuenta que de no entenderse así la cuestión y acogerse una solución diferente, indefectiblemente se caería en el absurdo consistente en tener” por extinguida la posibilidad de recobro y con ella el dominio que protege, frente a una situación precaria de simple detentación que en tanto subsista como tal y no se transforme en verdadera posesión por efecto de la denominada "interversio possessionis”, no puede llegar a ser propiedad, pero que de hecho quedaría amparada como si lo fuera ante la extinción de aquella posibilidad de recobro.

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Conte Seprema de Justicia uu 9 Establecido, pues, que la inercia o inactividad del propietario en cuanto atañe al ejercicio de su acción de recobro, únicamente tiene sentido, en términos de prescripción naturalmente, ante la plena demostración de una situación posesoria del edificador con la calidad indicada en el párrafo precedente, vale decir ante la presencia activa de una verdadera posesión ad usucapionem, lo primero que importa destacar, entonces, es que en el caso presente ese supuesto de suyo exigente desde el punto de vista probatorio, no puede tenerse por cumplido y en consecuencia las dos excepciones propuestas, apoyadas en la prescripción, no pueden alcanzar prosperidad. En efecto, desde el mes de septiembre de 1964 (cfr. documento privado visible a folios 2 y 3 del cuaderno 1) el demandado CARLOS ARTURO VELASQUEZ

PEREIRA fue explícito en aceptar que a sus propias expensas construyó una casa de habitación sobre un predio vecino de propiedad del actor ALFREDO TATIS ACOSTA, predio que también en ese documento se describe y que es el mismo cuya restitución se solicita en la demanda, luego en estas circunstancias resulta incuestionable el reconocimiento de su condición de tenedor precario del inmueble y, como es bien sabido ya que de modo constante lo tiene dicho la jurisprudencia, por principio "... el tenedor precario está imposibilitado para mudar la mera tenencia en posesión; ello exige la intervención de un título proveniente de un tercero que, considerándose también dueño, le confiera la posesión (..) y le de una base a su declaración de que ejerce la posesión como dueño. Pero sólo desde el momento em que ocurra la REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Saprema de Asticia 10 940 intervención mencionada podrá oponer esa nueva situación jurídica a la posesión de aquéi cuyo dominio siempre ha reconocido ...” (G.J. Tomo LXXXV, pág. 14), prueba que desde luego era de cargo del demandado suministrarla para sustentar su defensa y que por completo se echa de menos en los autos.

3. Una segunda apreciación por hacer también con referencia al caso concreto de cuyo estudio viene ocupándose la Corte en esta providencia, es que ante la viabilidad de la acción incoada, sin duda alguna ia forma de impedir que en perjuicio del demandado y para ventaja indebida del demandante se pierdan tanto el capital como el trabajo incorporados al inmueble por el

primero, es la señalada por el último inciso del artículo 739 del Código Civil tantas veces mencionado, no obstante que en su demanda el segundo haya manifestado que "... sin su consentimiento” (cfr. folio 16 del cuaderno 1) se levantó la construcción. La realidad de las cosas demuestra que esta afirmación, además de irrelevante porque es el mismo demandante en su libelo el que se declara dispuesto a pagar el valor de la edificación, es del todo injustificada pues lo cierto es que efectuada públicamente la construcción por el demandado CARLOS ARTURO VELASQUEZ PEREIRA y traducida ella en actos ostensibles que bien pudieron comprobarse mediante simple observación, debe presumirse en sana lógica que se hicieron a vista y ciencia del propietario cuya omisión, calculada o no, no puede en manera alguna premiarse.

REPUBLICA DE COLOMBIA AC aM up

Conte Sefrema de Asticia 11 Por eso, acreditado como se encuentra que el demandado efectivamente edificó en terreno de propiedad del actor sin la oportuna oposición por parte de este último, por mandato del artículo 739 del Código Civil tiene aquél el derecho a que se le pague el valor actual de lo allí construido, valor que según tasación pericial practicada por ¡iniciativa oficiosa de esta corporación y no discutida por ninguno de los litigantes (cfr. fls. 138 a 144 de este cuaderno), se fijó en la suma nominal de cuatro millones sesenta y dos mil seiscientos pesos ($4062.600) y que en guarda de la equidad pues se trata de eliminar el riesgo de un eventual

enriquecimiento sin causa a expensas del demandado, como lo exigen los artículos 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887 leídos en concordancia con el artículo 230 de la Constitución Nacional, ha de ser cubierto con el reajuste por la depreciación monetaria que de acuerdo con las variaciones en los índices de precios al consumidor debidamente certificadas por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -D.A.N.E.-, se produzca a partir de "la fecha en que tuvo lugar el avalúo mencionado, circunstancia que para efectos de la liquidación correspondiente, es de cargo del demandado demostrar por el procedimiento que señala con tal fin el segundo inciso del artículo 339 dei Código de Procedimiento Civil.

DECISION: En mérito de las consideraciones que anteceden la Corte Suprema de Justicia en Sala de CasaREPUBLICA DE COLOMBIA

| Conte Iáprema de Jrsticia 12 ción Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA en todas sus partes la sentencia de fecha quince (15) de junio de 1987 proferida en el proceso ordinario de ALFREDO TATIS ACOSTA contra CARLOS ARTURO VEÉLASQUEZ PEREIRA por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena, y en su lugar RESUELVE: PrimeroDESESTIMAR por falta de fundamento las excepciones de mérito formuladas por el demandado en el escrito de contestación de la demanda. SegundoCONDENAR al demandado CARLOS ARTURO VELASQUEZ PEREIRA a restituirle al demandante ALFREDO TATIS ACOSTA un predio urbano de propiedad de este último, situado en la ciudad de Cartagena (Bolí- var) en la Calle Larga del Barrio El Bosque, sector de Las Lomas que es el cuarto de la hilera izquierda entrando a dicha calle por la Avenida Carlos Arturo Torres, marcado con el número diecinueve (19) y distinguido con los-siguientes linderos: FRENTE, Calle Larga de por medio con el lote Num. 4 en extensión de catorce metros; DERECHA con el lote num. 20 que es o fue propiedad de la señora Perfecta Saya de Banquez en extensión de veintidós metros con sesenta centímetros; IZQUIERDA con el lote num. 18 de propiedad de Carlos Arturo Velásquez Pereira en extensión también de veintidós metros con sesenta centímetros; y FONDO en catorce metros con propiedad que es Oo fue de Luis Maturana Cano.

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E 543 Corte Sáfrema de Justicia 13 TerceroDECLARAR que el mismo demandado CARLOS ARTURO VELASQUEZ PEREIRA, en su calidad de edificador en los términos del inciso segundo del artículo 739 del Código Civil, tiene derecho a que se le pague la cantidad de cuatro millones sesenta y dos mil seiscientos pesos ($4062.600) moneda legal colombiana que corresponde al valor de las edificaciones por él levantadas en dicho inmueble. Esta prestación se cumplirá por el demandante con el reajuste por la depreciación monetaria mensual que respecto de dicha suma y desde el día diecinueve (19) de agosto de 1993, se haya producido y en el

futuro se produzca hasta que el pago total se efectúe, depreciación que en orden a la correspondiente liquidación, se acreditará del modo que se indica en la parte expositiva de esta providencia y mediante el procedimiento previsto en el segundo inciso del artículo 339 del Código de Procedimiento Civil. Cuarto-RECONOCER al demandado CARLOS ARTURO VELASQUEZ PEREIRA el derecho de retención hasta cuando el demandante le pague el valor de las prestaciones fijadas en el numeral precedente. QuintoImponerle al demandado la obligación de pagar las costas causadas en ambas instancias. Tásense en su oportunidad.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y EN SU MOMENTO

DEVUELVASE LA ACTUACION AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

> REPUBLICA DE COLOMBIA nn2 cM¡ | e

| Corte Sifirema de Justicia 14 Expediente No. 3586 A]

CARLOS ZÍN