CSJ - SC10-10-1994 4355

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA _ DE CASACION CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: NICOLAS BECHARA SIMANCAS

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).-

Referencia: Expediente N” 4355

Se decide el recurso de casación interpuesio por la parte demandada contra la sentencia de + de octubre de 1991, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de -Santafé de Bogotá en este proceso ordinario instaurado por Fundación Clínica de Maternidad David Restrepo frente a Hugo Vélez Ortiz. ANTECEDENTES T.- Por demanda repartida al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santafé de Bogotá la citada demandante solicita que con audiencia del referido demandado se declare que es de su propiedad. el apartamento 401 del edificio distinguido con los números 42-36, 42-28 y 42-22 de la carrera 13 de Santafé de Bogotá, cuyos linderos se expresan en Los hechos de la demanda; que, consecuentemente, se condene al demandado a vestituir a la actora el mencionado inmueble, lo mismo que a pagarle los frutos que ésta dejó de percibir desde el momento de su posesión hasta cuando se verifique la 046 2 entrega; y se le impongan las costas del proceso. II.- Los fundamentos fácticos de esas peticiones se sintetizan así: a) La demandante adquirió el edificio indicado por compra que de él hizo a Humberto e Ignacio González D'costa, según escritura pública N” 0298 de 5 de

febrero de 1964, otorgada en la Notaría Primera de Santafé de Bogotá, registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos de esta misma ciudad el 20 de febrero de 1964, cuyos linderos se describen en el hecho primero de la demanda. - b) El apartamento 401, objeto de la presente acción, forma parte del edificio reseñado, sus linderos son los que describe el hecho segundo de la demanda, y el demandado se ha posesionado de mala fe de él, desconociendo los derechos de su legftimo dueño, conforme se desprende de las fotocopias auténticas del proceso rejvindicatorio cursado entre las mismas partes en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, y que culminó con sentencia inhibitoria. c) El demandado asevera que «la posesión de dicho apartamento lo adquirió de manos de un señor Horacio Estrada que no sabe en donde vive, pero que se lo dio en pago de una deuda conforme a documentos que jamás ha exbibido. d) El demandado entró a ocupar el 047 3 apartamento aludido en virtud de contrato verbal de arrendamiento celebrado con la demandante, "pero cuando se fue a elevar a escritura se negó a firmarlo”. e) En el proceso ordinario reivindicatorio atrás referido, el aquí demandado propuso la excepción previa de pleito pendiente, aduciendo haber entablado en 1976 proceso posesorio contra la Fundación actora, del cual conoció el Juzgado 15 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, todo por cuanto, según él, existía identidad de partes, de objeto y de causa.

f) Dicho proceso ordinario reivindicatorio terminó con sentencia inhibitoria, debido a que en la demanda la Fundación no individualizó los linderos del apartamento 401, sino los generales del edificio. 8) No obstante la deficiente identificación del predio en la demanda que dio origen al proceso reivindicatorio ventilado en el Juzgado 4” Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, las pruebas practicadas en él "demuestran Ja posesión que ejerce el demandado en el inmueble que por razón de la presente demanda se pretende reivindicar". ITI.- Enterado de la demanda, el demandado contestó que no es cierto que la actora sea propietaria "de un apartamento 401, y no hay identidad jurídica ni material entre el inmueble que se pretende reivindicar y e el que tiene en posesión..."; que desconoce los linderos señalados en la demanda para aquel apartamento; que él 048 4 tiene en posesión el apartamento 401 del edificio de la carrera 13 N 42-36 de Santafé de Bogotá, posesión que ejerce él desde el 16 de febrero de 1964, antes del regístro de la escritura pública que sirve de título al reivindicante, operándose en su favor, dice, el principio jurídico de "prius in tempore, prius in jure"; que recibió la posesión de Horacio Estrada y no es cierto que la demandante Je hubiese arrendado el inmueble. Sobre esos hechus el demandado se opone a las pretensiones de la demanda, formulando contra ellas la excepción que

denominó de "carencia de derecho a demandar, basado en la falta de identidad entre lo que se demanda y lo que se posee, por tener... posesión real y material desde el 16 de febrero de 1964 y porque con la demanda que se está contestando no se interrumpió la prescripción adquíisitiva de dominio a que tiene derecho mi mandante y que por separado se reclama”. IV.- El a-quo finalizó la primera instancia con sentencia de 24 de agosto de 1989, en la cuel resolvió: "I.- Declarar no probada la excepción propuesta por el demandado. "2,- Declarar que ' pertenece a 18 demandante FUNDACION — CLINICA DE MATERNIDAD DAVID RESTREPO, el apartamento 301 del edificio ubicado en la Carrera 13 N 42-22/28/36 de esta ciudad y alinderado en la demanda que dío origen a este proceso. 049 5 "3,- Condenar al demandado HUGO VELEZ ORTIZ, a restituir a la parte demandante dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el apartamento mencionado en el punto anterior. "4.- Condenar al demandado HUGO VELEZ ORTIZ a pagar a la parte demandante los frutos naturales y civiles que éste ha dejado de percibir desde el mes de Febrero de 1964 y hasta que la restitución se realice. Para la liquidación se procederá en la forma establecida en el art. 308 C.P.C. - "S.- Condenar en costas al demandado”. V.- Inconforme el demandado con esa decisión, recurrió en apelación contra ella, terminando

la segunda instancia con fallo de 4 de octubre de 1991, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá hizo los siguientes pronunciamientos: "PRIMERO: Modificar la estipulación final del artículo cuarto de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, ordenando que para la liquidación se procederá en la forma establecida en el artículo 307 del Cócigo de Procedimiento Civil. "SEGUNDO: En lo que no sea contrario a lo que aquí se estipula, se confirma la sentencia impugnada o sea la proferida en el asunto de la referencia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santafé de Bogotá. 050 6 "TERCERO: Condenar en costas de segunda instancia al demandado". FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por cuanto estimó pertinente fallar de mérito, el ad-quem abordó el estudio de los elementos estructurales de la acción reivindicatoria, entre los cuales halló acreditados la determinación del bien a reivindicar y la identidad entre éste y el poseído por el demandado, posesión que a su turno encontró probada con la propia contestación de la demanda, pues allí, prosigue, el demandado aceptó tener esa calidad. Respecto de las aseveraciones del demandado, según Jas cuales es poseedor del inmueble por más de 20 años y con antelación al registro del título de la actora, manifiesta el adquem que ello no constituye medio exceptivo con el que se pueda contrarrestar la acción reivindicatoria, pues hasta allá no puede llegarl a facultad interpretativa del Juez; que el a-quo acertó ” al manifestar que no podía

reconocerse oficiosamente la prescripción al tenor de lo normado por los artículos 2513 del Código Civil y 306 del Código de Procedimiento Civil"; que la prescripción no fue alegada en forma expresa como excepción por la parte demandada, "quien se limitó a mencionar superficialmente el hecho de haber estado en posesión por más de veinte años, pero sin delimitar concretamente tal suceso como medio exceptivo, en la búsqueda de la prescripción extintiva”. Agrega el sentenciasdor que no está 051 Y demostrado en el proceso la fecha desde la cual se inició la posesión del demendado, pues este hecho se pretendió acreditar con fotocopia de un escrito enviado presuntamente pos Horacio Estrada Echeverry, en el que éste acepta ser deudor del aquí demandado y promete darle la posesión de "un apartamento en un edificio de Bogotá en sitio residencial", escrito que para el Tribunal "no resiste c' más mínimo análisis sobre su eventual calidad probaturia de documento privado...", pues tras de no entar ceñido « los requisitos del art. 252 del C., de PC., no se especifica en él a qué apartamento se alude, no se individualiza tampoco el edificio del cual hace parte y ni siquiera el momento a partir del cual ello tendría lugar; prueba que, concluye, no serviría para determinar la pretendida buena fe del poseedor demandado. Sigue expresando el ad-quem que la prueba testimonial del proceso no es idónea para establecer el "fenómeno adquisitivo pretendido", pues aun cuando los testigos dicen conocer al demandado hace más de 20 años y aseveran "que él les ha afirmado ser el dueño y que no

paga arriendo a nadie, no aportan nada sobre los actos de señor y dueño que tal persona pueda ejercer sobre el inmueble cbjeto de la litis que conformen el aspecto material o corpus de la posesión y menos aún sobre el aspecto sicológico o ánimus”. En ese orden de ideas, y tras reiterar lo improcedente que resulta la declaración oficiosa de prescripción extintiva del derecho pretendido por la actora, el eT ribunal señala que "no está de más afirmar 052 8 que no tiene relievancia alguna para la acción 1ejvindicatoria, el hecho de que la posesión se hubiese iniciado con anterioridad o posterioridad a la adquisición del derecho de dominio por parte del titular, pues no tratándose de derechos de Igual naturaleza ni categoría, no puede aplicarse el aforismo citado por el demandado, de que el primero en los hechos es el primero en el derucho”". Una vez concluye, en otro aparte de sus consideraciones, que el demandado es poseedor de mala fe, el Juzgador manifiesta que la demandante acreditó, con la prueba documental aportada, su derecho de dominio sobre el bien, el cual, señala, es cosa singular reivindicable, agregando que la sentencia del a-quo debe confirmarse, con la única salvedad de ordenar para su liquidación el trámite establecido en el inciso cuarto del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil. LA DEMANDA DE CASACION Tres cargos, todos por la causal primera de casación formula el recurrente contra la sentencia del Tribunal. La Corte despachará conjuntamente los dos primeros y luego lo hará respecto del último, pues no

obstante la prosperidad que éste ha de tener, combate sólo de manera parcial la sentencia recurrida. CARCO_ PRIMERO Mediante éste se censura la sentencia de 053 9 infringir indirectamente los artículos 2512, 2513, 2517, 2531, 2532, 2535, 2536, 2538 del C.C., por falta de aplicación; 946, 947, 950, 952, 961, 962, 964 y 966 del C.C., por aplicación indebida, a consecuencia de error de hecho cometido por el Tribunal al apreciar la contestación de la demanda, que no le permitió concluir "que habiendo alegado el demandado que posee materialmente desde el 16 de febrero de 1964 y que con la demanda introductoria de este proceso no se interrumpió la prescripción adquisitiva de dominio a que tiene derecho, con ello realmente propuso la excepción de prescripción extintiva del derecho de la demandante”. En procura de demostrar el yerro denunciado, el recurrente nota cómo, al responder la demanda, el demandado expuso que "Como excepción de fondo propongo la carencia de derecho a demandar, basado en la falta de identidad entre lo que se demanda y lo que se posee, por tener mi mandante posesión real y material desde febrero 16 de 1964 y porque con la demanda que se está contestando no se ¡interrumpió la prescripción adquisitiva de dominio a que tiene derecho mi mandante y que por separado se reclama". Pese a reconocer el censor lo lacónico de la excepción así propuesta, advierte que de ella emerge claramente que son dos los hechos en que se apoya, a

saber: a) que no hay identidad entre lo pretendido y lo poseído; y b) que al poseer el demandado desde el 16 de febrero de 1064, tiene derecho a la prescripción adquisitiva de dominio, al haber transcurrido desde 054 10 entonces más de 20 años, sín que se hubiese interrumpido con la presentación de la demanda (art. 90 del C. de P.C., antes de la reforma). Lo que caracteriza la excepción, advierte luego el impugnante, es la contraposición que se haga de un hecho afirmado por el actor, mediante el empleo de otro hecho i¡mpeditivo, modificativo o extiíntivo de aquél, que altere los efectos jurídicos de ese hecho en que el actor apoya su pretensión. Agrega que "Entonces hay que concluir que lo que constituye verdaderamente la formulación de una excepción determinada, como la de prescripción, no es su nominación acertada, sino que, en el escrito de respuesta a la demanda se haya relatado, como defensa, los específicos hechos que tengan virtud para enervar la pretensión dei demandante”; criterio en pos del cual transcribe jurisprudencia de la Corte. Si el demandado, sigue expresando el impugnante, al contestar la demanda contradijo o negó el derecho de! actor reivindicante mediante excepción en la que planteó la carencia del derecho de éste a demandar, por estar él poseyendo real y materialmente el bien perseguido desde el 16 de febrero de 1964, "debe entenderse que Jo propuesto no fue la acción de prescripción adquisitiva de dominio, es decir, la

usucapión, sino la excepción de prescripción extintiva del derecho del reivindicante, ya que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2538 del

C. Civil). Desde luego que la acción de prescripción adquisitiva de dominio sólo puede proponerse en demanda

055 11 de reconvención o en demanda de pertenencia, es evidente que sí se alega ella en el escrito de respuesta a la demanda y como oposición al derecho del reivindicante, debe entenderse que allí se propuso fue la excepción de prescripción extintiva o liberatoria". Reitera que, frente a doctrina y Jurisprudencia, la excepción en comento queda bien formulada resistiendo el demandado el derecho del reivindicante, frente al que alega 0 contrapone simplemente su posesión material por más de 20 años, mayormente cuando, además, se pone de presente que no se cumplieron los requisitos del art. 90 del C. de P.C. (antes de la reforma) y por esa razón la demanda no interrumpió el término de prescripción, que continuó corriendo hasta consolidar los 20 años de posesión del demandado. Amparado en las reflexiones precedentes, el impuenante exterioriza la "notoria contraevidencia”"” en que cayó el Tribunal al no concluir que el demandado propuso en la contestación de la demanda "la excepción de prescripción extintiva del derecho de la Fundación demandante". Advierte además que como el Tribunal confirmó la seutencia de primera instancia con la sola modificación de que "la liquidación de frutos se hará por

el procedimiento del artículo 307 del C. de P.C. y no del 308, síguese que el ad-quem aceptó que el demandado Hugo Vélez Ortiz posee el inmueble reivindicádo desde el mes de febrero de 1964, ya que confirmó el numeral 4 del fallo apelado en que se condena a éste a pagar a la 056 12 demandante 'los frutos civiles y naturales que ésta ha dejado de percibir desde el mes de febrero de 1964 y hasta que la restitución se realice', pues es palmario que sí el Tribunal hubiera estimado que la posesión no se inició en esa fecha, sino en otra posterior, entonces no habría condenado a pagar frutos precisamente desde el mes de febrero de 19634". Concluye de lo anterior el recurrente que el Tribunal erró también de hecho al no ver que si el demandado inició su posesión sobre el apartamento 401 en febrero de 1964, al notificársele el auto admisorio de la demanda, el 21 de marzo de 1984 (fl. 232 C. 1), habían transcurrido más de 20 años de posesión, pues ésta no se interrumpió con la presentación de ese libelo, y por eso se operó en tales circunstancias la prescripción adquisitiva de dominio en favor del demandado, y la liberatoría en contra de la actora. De manera que, insiste el casacionista, si el demandado propuso la excepción de prescripción y además poseyó por más de 20 años, el Tribunal, observando el mandato de Jos artículos 306 del C. de P.C. y la ley 50 de 1936 (que infringló, por no aplicarlos), debió declarar probada la excepción

de prescripción extintiva y no acceder a las pretensiones de la actora. Otro yerro fáctico del Tribunal lo hace consistir la censúra, en pasar por alto que la confesión hecha por el demandado al contestar los hechos 3” y 4 de la demanda, es indivisible, al tenor del artículo 200 del C. de P.C., confesión consistente en manifestar que tiene 057 13 la posesión del bien desde el 16 de febrero de 1964, y al no percatarse que esa aseveración está corroborada por la declaración trasladada de Mario Fernando Lewis Mendoza (fis. 88 a 90 C. 1) y el dictamen pericial visible entre folios 311 a 318 del cuaderno 1, en el que los expertos liquidaron frutos a partir de mediados de febrero de 1964, sin objeción de la actora. Si el Tribunal, prosigue, hubiera advertido que esa confesión es indivisible, habría dado por aceptado no sólo que la posesión se inició el 16 de febrero de 1964, sino que al momento de notificársele la demanda Ya habían transcurrido más de 20 años y se había producido la prescripción. > Por consiguiente, solicita casar el fallo del Tribunal, revocar el del a-quo, y declarar probada la excepción de prescripción extintiva. CARGO SEGUNDO Acúsase en él la sentencia de violar indirectamente los artículos 946, 947, 950, 952, 961, 964, 966 del C.C., por aplicación indebida; y 762, inciso 2, del C.C., por falta de aplicación, a consecuencia de error de hecho cometido por el Tribunal al apreciar las

pruebas. Señala el recurrente al desarrollarlo, que el ad-quem, contradiciendo la doctrina de la Corte sobre el punto, expresó: 058 14 "...no está de más afirmar que no tiene relevancia alguna para la acción reivindicatoríia, el hecho de que la posesión se hubiese iniciado con anterioridad o posterioridad a la adquisición del derecho de dominio por parte del titular, pues no tratándose de derechos de ¡gual naturaleza ni categoría, no puede aplicarse el aforismo citado por el demandado, de que el primero en los hechos es el primero en el derecho". El casacionista transcribe a continuación jurisprudencia de la Corte en la que, añade, se sostiene lo contrario, es decir, explica, “cuando al título del demandante el demandado opone una posesión materjal anterior, no puede prosperar la reivindicación, pues en tal evento sigue incólume la presunción de que el poseedor se reputa dueño, erigida en el artículo 762, inciso final, del Código Civil, presunción legal ésta que sólo 'desaparece en presencia de un título anterior de propiedad que contrarreste la posesión material...". Las pruebas analizadas por el Tribunal, prosigue, «Jlertamente no acreditan que la posesión del demandado se inició el 16 de febrero de 1964, pero a ello si se llega con las siguientes pruebas no apreciadas por dicho sentenciador, que lo indujeron en error de hecho: las respuestas dadas por el demandado a los hechos 3 y 4 de fa demanda, que debía apreciarla en forma indivisible (art. 200 C. de P.C.), corroboradas con la

declaración trasladada de Fernando Lewis Mendoza (fls. 88 a 290 C. 1) y con el dictamen de los peritos (fls. 311 a 318 C. 1), que sin objeción de la parte actora tasaron 059 15 los frutos a restituir por la demandada a partir del 16 de febrero de 1964. Al confirmar el Tribunal el fallo apelado que acogió ese dictamen, continúa, fue porque estimó que el demandado viene poseyendo desde la citada época; reflexión que complementa diciendo que como el título de la actora fue registrado el 20 de febrero de 1964, continúa en pie la presunción de dominio en favor del demandado, conforme al art. 762 del C.C. Consecuente con lo anterior, el censor solicita se case la sentencia del Tribunal, se revoque la del a-quo, y se nieguen las pretensiones de la demanda "porque el título de la demandante es posterior al iniciode la posesión del demandado". SE _ CONSIDERA I.- Por sabido se tiene que la prescripción es uno de Jos modos de extinguirse las acciones y derechos ajenos, pues así se desprende claramente del artículo 2535 del C.C., al disponer éste que "La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hubieran ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. De manera que, con arreglo a la ley, la prescripción extintivao liberatoria exige únicamente que se cumpla «determinado lapso de tiempo durante el cual dejen de ejercerse las acciones o derechos, por cuanto el

legislador parte de la presunción de que éstos se extinguieron, como del concepto de pena impuesta al 060 16 titular de los mismos que ha dejado pasar un tiempo considerable sin ejercer su derecho. Es evidente, entonces, que Si el transcurso de un lapso determinado implica la prescripción del derecho que se ejerce mediante una acción judicial, ese fenómeno debe alegarse por el demandado por vía de prescripción, porque el fundamento racional de la prescripción Jiberatoria es de alguna manera enáloga al de la adquisitiva, como lo enseñan Jos expositores colin y capitant. De ahí, que, como lo ha manifestado insistentemente la Corte, "La prescripción que extingue las acciones ajenas debe ser alegada porquien tenga interés en ello, es decir, por aquel a quien la acción perjudique". (G.J. LXNXIV, 392). Con todo, es preciso puntualizar que la prescripción extintiva o Jliberatoríia debe proponerse como “excepción”, es decir, como medio enervante del derecho del actor, mas no como "acción", dadas las diferencias sustanciales y procesales de una y otra, lo cual lleva a entender que aduciéndose por el demandado la "excepción de prescripción adquisitiva" se está haciendo clara referencia a la "prescripción" como "acción", si además y a pesar de no haber presentado demanda de reconvención, alexa dominio, bajo la circunstancia de ser usucapiente del bien que se disputa. Sobre este particular la Sala hizo las siguientes precisiones, en sentencia de 29 de septiembre de 1977:

061 17 "La prescripción, como lo declara el artículo 2512 del Código Civil, no solamente es uno de los precisos modos de adquirir el dominio y los derechos reales sobre las cusas ajenas, sino que:es también medio para extinguir las acciones y los derechos ajenos. La primera se llama prescripción adquisitiva o usucapión, y la segunda, prescripción extintiva. Hoy al tenor de lo dispuesto en el artículo 413 del Código de Procedimiento Civil (eyuivalente al actual 407, se agrega), la usucapión O prescripción adquisitiva, ya ordinaria, ya extraordinaria, es fundamento para proponer demanda de declaración de pertenencia de un bien. En tal caso, la usucapión se ejerce como acción. Del mismo modo, cuando es la persona del demandado quien pretende haber ganado per prescripción adquisitiva el bien cuyo dominio se litiga, para alcanzar la declaración de pertencia, él ha de proponer demanda de reconvención en que ejercite, como acción, la prescripción adquisitiva. Pero si el demandado se limita a proponer excepción de prescripción, sin que en demanda de mútua petición solicite que se le declare dueño del bien litigado por haberlo adquirido por prescripción, entonces, así haya califacado la dicha excepción como prescripción adquisitiva debe entenderse que está alegando la prescripción extintiva; salvo que expresamente alegue dominio por haberlo ganado por usucapión, casa en el cual, por estarse proponiendo la prescripción como acción, debe rechazarse la excepción" (No publicada). En el mismo sentido se pronunció la Corte

en sentencia de 4 de octubre de 1982 (G.J. CLNV, pász. 062 18 2.- En la especie de esta litis el demandado enfrentó la pretensión reivindicatoríia de la actora, proponiendo, al contestar la demanda, la excepción que denominó ” «Carencia de derecho a demandar, basado en la falta de identidad entre lo que se demanda y lo que se posee, por tener mi mandante posesión real y material desde febrero 16 de 1964 y porque con la demanda que se está contestando no se interrumpió la piescripción «edquisitiva de dominio a que tiene derecho mi mandante y que por separado se reclama" (se subraya). Y en efecto, tal como se anunció y puede constatarse en la actuación visible al cuaderno 3 del expediente, la parte demandada presentó demanda de reconvención contra la Fundación Clínica de Maternidad David Restrepo, en virtud de la cual pidió declarar que "pertenece a mi mandante Hugo Véle.: Ortiz, en dominio pleno y absoluto, el apartamento 401 que forma parte de un edificio de ocho Pisos situado en la carrera 13 número 42-36/28/22 de esta ciudad, cuyos linderos especiales son los siguientes...”. Esa demanda de reconvención se frustró al no haber sido admitida por el a-quo. Lo que acaba de exponerse hace evidente a todas luces, que la prescripción alegada en este proceso por el demandado fue la adquisitiva de dominio y no la extintiva o liberatoria del mismo, lo que en puridad obliga concluir que no se propuso este medio exceptivo,

no declarable tampoco de oficio por las limitaciones impuestas en el artículo 306 del C. de P.C.. 063 19 J.- Las reflexiones precedentes se encargan, pues, de poner en evidencia que el Tribunal no cometió el yerro fáctico que le achaca la censura, cuando con vista en las pruebas del proceso determinó que el demandado no propuso Ja excepción de prescripción extintiva del derecho pretendido por la actora. 4.- Siendo así, a la Corte le basta con lo dicho pare concluir, cuando menos, que el ataque inicial de los aquí acumulados no se abre paso, cuestión que la releva de ocuparse de los restantes reparos allí formulados. por venir éstos apoyados en el pretendido supuesto de ser real la proposición de la "excepción de prescripción extintiva"” señalada, y que con acierto negó el Tribunal. 5.- Pero aún en el evento de tener por preseniada la "excepción de prescripción extintiva" del derecho de la actora que aduce el recurrente, lA acusación no podría salir tampoco airosa, porque para decidir como lo hizo, el citado sentenciador se apuntaló en que el inicio de la posesión del demandado no quedó demostrado desde el 16 de febrero de 1964 (como él lo pretende con el documento visible al folio 237 del cuaderno 1), y fundándose además en que Ja prueba testimonial obrante en el proceso no es bastante suficiente para acreditar los elementos estructurales de la posesión, a saber: el corpus y el aniímus. De suerte que si bien es verdad que al confirmar en todas sus partes el fallo del a-quo el Tribunal arribó tácitamente

a una conclusión diferente en relación con el inicio de 064 20 la posesión del demandado por cuanto aquél ordenó allf la restitución de frutos a cargo de éste a partir del mes de febrero de 1964, justo es también reconocer que de allí no surge un necesario yerro fáctico evidente del Tribunal al acoger la pretensión reivindicatoria de la actora, pues de cara a la realidad probatoría no existen realmente elementos de convicción que permitan colegir que la posesión del demandado se hubiera iniciado el 16 de febrero de 1964, e impida por ello la prosperidad de aquella súplica. Dicho de modo diferente, aun cuando se aceptara en gracia de discusión que el demandado propuso la excepción de prescripción extintiva del derecho del demandantu«, el Tribunal no cometió el yerro fáctico evidente que de endilga la censura en los dos cargos acumulados al acceder a la pretensión reivindicatoria suplicada, como quiera que esa decisión no contraría la realidad del proceso, ni siquiera partiendo de la correcta estimación de las pruebas echadas de menos por el recurrente. 6.- Dentro de esa misma línea de argumentación, preciso es entonces afirmar que no porque carezca de "relevancia alguna el hecho de que la posesión se hubiese iniciado con anterioridad o posterioridad a la “adquisición del derecho de dominio...", como lo dijo con ostensible desacierto el Tribunal y lo rectifica ahora con vehemencia la Corte, sino porque precisamente la excepción de prescripción propuesta por el demandado resulta inatendible y, aunque lo fuera, el inicio de su 065 21 posesión no está determinado para el 16 de febrero de

1964 y no permite concluir, por ende, que es anterior al registro del título de la actora, por lo que justamente resuliía viable la pretensión reivindicatoria de esta Última. 7.- Los cargos, por lo expuesto, no son prósperos. CARGO_ TERCERO Por su conducto se le endilga al Tribunal, la infracción indirecta del artículo 964 del C. C., por aplicación indebida. Señala el recurrente en procura de demostrarlo, cómo a pesar de que el propio Tribunal expresa en su fallo que no está probado que el demandante Hugo Vélez Ortíz hubiese empezado a poseer desde febrero de 1964, lo condenó a pagar frutos del inmueble reivindicado desde el citado mes de febrero, cuando dicha norma dispone que el poseedor vencido que no es de buena fe, debe restituir frutos a partir de cuando entró en posesión. Añade entonces que "si en palabras del propio Tribunal no está acreditado cuándo empezó a poseer el demandado, sólo se podía condenarlo al pago de frutos a partir de la presentación de la demanda reivindicatoria, pues la Fundación demandante no demostró desde cuándo se inició la posesión del demandado”. 066 22 Solicita, pues, el Censor, se case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, la Corte modifique el numeral 4 del fallo del a-quo, disponiendo que los frutos a cargo del demandado son los producidos a partir de la presentación de la demanda. SE CONSIDERA Según se dejó expuesto en el despacho de los dos cargos anteriores, ciertamente no quedó

demostrado pare el Tribunal que la posesión del demandado se hubiese iniciado en el mes de febrero de 1964. Así lo indicó expresamente el ad-quem en su fallo y así lo demuestra además la realidad del proceso. D