CSJ - SC11-01-2000 [5208]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. Manuel Ardila Velásquez

Santafé de Bogotá, D. C., once (11) de enero del dos mil (2.000).-

Referencia: Expediente No. 5208

Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 23 de junio de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (al que se envió en virtud del decreto de descongestión) en el proceso ordinario promovido por el Banco Extebandes de Colombia S.A. contra Hotel Humboldt S.A. y Klaus Vollert.

I. Antecedentes

1. En la demanda correspondiente, que valga anotar fue presentada el 6 de julio de 1988, se pidió que se declare que los demandados incumplieron al no pagar la obligación solidaria de diez millones de pesos, valor del préstamo que obtuvieron del referido banco, por lo que han de ser condenados a pagarle esa suma y la de la cláusula penal M.A.V. Exp. 5208 2 del 1.25 por mil diario, calculada ésta desde el 3 de agosto de 1984, fecha de vencimiento de la obligación.

Subsidiariamente recabó la declaración de que tanto el Hotel Humboldt como Klaus Vollert "han enriquecido sin causa su patrimonio" con menoscabo del banco demandante, "a consecuencia de que éste no puede emplear otras acciones" para recuperar tal dinero, condenándose a los demandados, en consecuencia, a pagar solidariamente tales valores.

2. En pos de sus aspiraciones trajo, en

resumen, el siguiente sustrato fáctico: a.) Los demandados solicitaron del Banco Extebandes el crédito aludido, en virtud del cual suscribieron el 3 de mayo de 1984 el pagaré No. 21-8400037-9, por el capital ya indicado e intereses al 36% anual, con vencimiento del 3 de agosto de 1984. b.) Los demandados incumplieron el pago, por lo que se han hecho responsables de la cláusula penal pactada en el mismo pagaré. El banco se vio forzado entonces a adelantar un proceso ejecutivo, en el que los demandados estuvieron representados por curador ad-litem, quien formuló la excepción de prescripción. "Ese es el estado actual del proceso ejecutivo". M.A.V. Exp. 5208 3 c.) "El tiempo transcurre". Y en vista de que mientras se emite la sentencia en el proceso ejecutivo puede vencerse el término consagrado en el inciso 3o. del artículo 882 del Código de Comercio, "lo cual conlleva un ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA de HOTEL HUMBOLDT y KLAUS VOLLERT", esto "obliga al acreedor a acudir a los procedimientos jurídicos para obtener el recaudo de obligaciones pendientes".

3. La demanda no fue respondida. Así que cumplido el trámite de rigor, la primera instancia fue ultimada por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Santafé de Bogotá mediante fallo de 22 de enero de 1990, totalmente desestimatorio de las pretensiones.

4. En virtud de la apelación interpuesta por el actor, el proceso subió al Tribunal Superior de Santafé de

Bogotá, pero, posteriormente, en aplicación del decreto 2651 de 1991, fue remitido al de Medellín, donde recibió el fallo correspondiente de la segunda instancia, que revocó la decisión del a-quo y, en su lugar, declaró que "a consecuencia de la prescripción operada" respecto del pagaré ya citado, los demandados se han enriquecido injustamente con el consiguiente empobrecimiento del banco demandante, y que, por lo tanto, los demandados deben cancelarle a éste la suma de diez millones de pesos, junto con los intereses causados a partir del 3 de agosto de 1984, a la tasa del 36% anual. M.A.V. Exp. 5208 4

5. Contra el fallo del tribunal recurrió en casación la parte demandada.

II. Sentencia del Tribunal No sin antes relatar el litigio mismo, estudió la fisonomía jurídica de la acción de enriquecimiento sin causa consagrada en el artículo 882 del Código de Comercio. Así que, después de destacar que se trata de un remedio legal extraordinario, "a fin de establecer el equilibrio patrimonial roto por el empobrecimiento de una parte y el correlativo enriquecimiento de otra que es sujeto de la cadena cambiaria, por virtud de las acciones de que era titular el tenedor del título", en orden a lo cual transcribió en gran medida el fallo de esta Corporación emitido el 6 de diciembre de 1993, abordó el problema de saber si es menester que, previamente a instaurarse este tipo de acción, se declare judicialmente la prescripción o la caducidad del título valor, anticipándose a subrayar que ello no es necesario, dado que tales fenómenos,

vale decir, la prescripción y caducidad, consisten en "hechos objetivos que se pueden establecer de la mera lectura del instrumento". Explanando el punto, apoyóse en el concepto doctrinal que allí cita, así como en el criterio de la Corte, según el cual 'la única condición necesaria para la prescripción extintiva de acciones y derechos es solamente el que se cumpla cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan M.A.V. Exp. 5208 5 ejercido dichas acciones' (XXXV, 57), para desembocar en la siguiente conclusión: "Siendo así las cosas, no encuentra la Sala razón alguna que haga atendible la argumentación aducida por el funcionario de instancia en la providencia impugnada, para denegar el acogimiento de las súplicas demandatorias invocadas por la parte actora, considerando para el efecto aquél que en la presente contienda se había formulado una petición antes de tiempo en razón a que la demanda con la que se inició la litis se presentó con anterioridad a la fecha en que debería quedar ejecutoriada la sentencia que en acción ejecutiva trabada entre las mismas partes que aquí contienden, declaró la prescripción de la acción cambiaria demandada con soporte en el mismo documento valor que aquí se ha invocado como derivativo de un enriquecimiento sin causa por parte de los demandados, pues como ya se puntualizó anteriormente, para que sea factible promover una acción de enriquecimiento sin causa, no se requiere de previo pronunciamiento judicial que declare tal fenómeno liberatorio de una obligación". Si el pagaré de marras "prescribiría" el 3 de agosto de 1987, y la demanda incoativa de este proceso se

presentó el 6 de julio de 1988, "vale decir, para cuando la prescripción extintiva de la acción cambiaria pertinente ya había operado", significa que "a partir de la primera de las fechas citadas se hacía viable la formulación de la acción de enriquecimiento sin causa que aquí se presentó y que a más de lo anterior, se incoó dentro del termino adicional que para M.A.V. Exp. 5208 6 hacerlo establece el artículo 882 in fine del Código de Comercio". Consideró entonces que debía revocar el fallo, "máxime" si se tiene en cuenta que la pericia practicada concluyó que verdaderamente sufrió el actor un empobrecimiento, correlativo al enriquecimiento de "la parte demandada". De tal modo hizo viable la condena solicitada en la demanda, pero precisando que ésta comprendía el capital de diez millones de pesos y los intereses pactados, "sin incluir el rubro atinente a la cláusula penal", debido a que ésta "no representa un desplazamiento patrimonial de una parte hacia la otra".

III. El recurso extraordinario Debe recordarse que son dos las demandas de casación, toda vez que los demandados sustentaron el

recurso por separado, así:

A. Demanda de Klaus Vollert.

Al amparo de la primera causal de casación prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, formuló tres cargos. Pero sólo se despacharán los dos primeros, debido a que el tercero más parece un calco del segundo; la única diferencia, consistente en denunciar allí, M.A.V. Exp. 5208 7 además errores de derecho, no aparece reflejada en el

desarrollo del mismo, y a la postre resultó idéntico al anterior. Primer cargo Denuncia la violación directa de los artículos 822, 831 y 882 del Código de Comercio y 1579 del Código Civil. Explica en el punto que si bien es cierto que el Código Civil llama codeudor al deudor solidario, es de señalar que así es en cuanto que el codeudor "ha recibido parte del valor del crédito proveniente de la obligación" asumida en forma solidaria. Por eso es que el artículo 1579 de tal cuerpo normativo califica de fiador "a quien ha comprometido su responsabilidad sin que el 'negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria' le concierna o le atañe". De modo tal que para ser deudor principal no basta la solidaridad; "es necesario ser partícipe de la deuda, que el negocio le concierna". Lo cual es importante frente al artículo 882 del Código de Comercio, pues sólo podrá ser sujeto pasivo de la acción "quien habiendo recibido (incremento patrimonial), no haya devuelto el dinero (reembolso) y que cumpliéndose estas dos condiciones, (...) se demuestre también que el actor dejó 'prescribir o caducar' el título valor y que se ha empobrecido". Y resulta que en este caso, "no ha sido demostrado" que Klaus Vollert se enriqueció o que tuvo un incremento patrimonial; "por el contrario, la prueba producida y M.A.V. Exp. 5208 8 recaudada en el plenario muestra cómo el desembolso de los $10.000.000.oo fue recibido por el otro demandado". Dícese finalmente que a causa de la mala

interpretación de las normas señaladas en el cargo, el tribunal declaró que Klaus Vollert, como persona natural, "se había enriquecido injustamente y de consiguiente lo condenó conforme a las súplicas subsidiarias de la demanda". Pide en consecuencia que se quiebre el fallo y se absuelva a Klaus Vollert. Consideraciones Si se memora que cuando la transgresión de la ley se denuncia por la vía directa, necesariamente se ha de pensar en un desacierto que es completamente ajeno al aspecto fáctico y probatorio del proceso, este cargo inmediatamente se revela inidóneo. Bien se sabe, en efecto, que en tal caso el desatino se produce muy a pesar de que ningún reproche amerite el análisis del tribunal en cuanto a los aspectos premencionados; la censura ha de apuntar entonces a un error netamente jurídico, conocido en casación como juris in judicando, precisamente para denotar que ningún roce tiene con las cuestiones inherentes a los hechos deducidos en el juicio y las pruebas traídas en pos de su demostración. En verdad, el aquí recurrente funda la acusación básicamente en la teoría de que la obligación solidaria tiene por codeudor a quien "ha recibido parte del valor M.A.V. Exp. 5208 9 del crédito proveniente de la obligación", y que precisamente por eso es que el artículo 1579 del Código Civil califica de simple fiador "a quien ha comprometido su responsabilidad sin que el 'negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria' le concierna o le atañe". Sostiene asimismo que esta aclaración es importante frente a la preceptiva del artículo 882

del Código de Comercio, en donde es necesaria la pesquisa de saber si el demandado obtuvo efectivamente un incremento patrimonial sin causa. Así que cuando hace descender tales lucubraciones jurídicas al caso particular en estudio, desemboca en que aquí "no se ha demostrado" que Klaus Vollert se enriqueció o que tuvo una ventaja patrimonial; que, antes bien, "la prueba producida y recaudada en el plenario muestra cómo el desembolso de los $10.000.000.oo fue recibido por el otro demandado". Basado en ésto concluye el censor que la equivocación del tribunal está en haber considerado que Klaus se enriqueció injustamente y haberlo condenado en consecuencia. No hay duda, entonces, que la censura está edificada fundamentalmente en disputas de tipo probatorio; lo que el recurrente señala es que, de cara al caudal de pruebas, no ve lo que el tribunal dijo haber visto: que Klaus fue partícipe de la deuda y que, por ende, se había enriquecido. De este modo, el censor volvió la espalda a la vía directa que eligió para denunciar la vulneración de la ley sustancial, como que echó al olvido que tal vía se abre paso cuando recurrente y M.A.V. Exp. 5208 10 tribunal, antes que revelar desavenencia sobre el particular, se muestran totalmente de acuerdo en la manera como observan los hechos y las pruebas. De donde se deriva que en tal evento no puede el impugnante "separarse de las conclusiones a que en la tarea del examen de los hechos haya llegado el tribunal", dado que su actividad "tiene que realizarse necesaria y

exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados", con la advertencia que de continuo enseña la Corte, perentoria además, de que "en todo caso, con absoluta prescidencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas" (CXLVI, p. 50). El cargo, pues, no prospera. Segundo cargo Este acusa la violación indirecta, por inaplicación, de los artículos 1573, 1579 y 2406 del Código Civil, 1228 del Código de Comercio, 174, 175, 187, 194, 237, 241, 258, 264, 271, 279 y 306 del Código de Procedimiento Civil; y, por indebida aplicación, los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 1o., 2o., 822, 831 y 882 del Código de Comercio. Todo a causa de los errores de hecho en que incurrió el tribunal en la apreciación de las pruebas, así: -Ignoró la confesión del representante del Hotel Humboldt, vertida en el interrogatorio al que, de otra parte, M.A.V. Exp. 5208 11 se agregó la escritura pública No. 3893 del 31 de diciembre de 1985, de la Notaría 31 de Bogotá, cuyo contenido fue también ignorado; escritura que igualmente está integrada a la pericia rendida en el proceso. Se explica sobre el particular que el susodicho hotel constituyó por medio de esa escritura un fideicomiso a la Fiduciaria Colmena S.A., a fin de satisfacer las obligaciones allí

relacionadas, entre las que figuró la contraída para con el Banco Extebandes, arriba aludida, entidad bancaria ésta que participó en el contrato de fideicomiso, "lo suscribió y aceptó". -Ignoró igualmente la cláusula octava de dicho pacto fiduciario, en el que "los beneficiarios aceptaron que 'en el evento de que los bienes fideicomitidos -que fueron inventariadosno alcancen a cancelar la totalidad de las obligaciones contraídas por el CONSTITUYENTE en favor de LOS BENEFICIARIOS -entre ellas el Banco Extebandes de Colombia S.A.-, éste se obliga con aquéllos a cubrir la totalidad del saldo pendiente de cualquier obligación'". A juicio del recurrente, la pretermisión de dichas pruebas hizo que el ad-quem no advirtiera que "siendo Klaus Vollert fiador solidario o codeudor" de la obligación por la que se suscribió el pagaré, el banco, por medio de la precitada cláusula octava, "lo liberó y lo relevó de la fianza y renunció a la solidaridad nacida de dicho pagaré, por lo cual no aplicó el artículo 1573 del Código Civil que regula la renuncia del acreedor a la solidaridad de uno de los deudores solidarios, M.A.V. Exp. 5208 12 como tampoco el artículo 1579 ibídem que califica explícitamente de 'FIADOR' a quien ha comprometido su responsabilidad sin que el 'negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria' le concierna o le atañe, ni el 2406 del mismo Código que establece que la 'fianza se extingue en todo o en parte.... 1o.) por el relevo de la fianza

en todo o parte, concedido por el acreedor del fiador'". -No detuvo su atención en los anexos de la demanda (fls. 11 a 17), en el pagaré, en la escritura pública ya citada, ni en los asientos contables de las sociedades, documentos que se incorporaron junto con la prueba pericial y que hacen parte integral de ella, pruebas todas según las cuales Klaus Vollert "no solicitó al banco actor el crédito referido en la demanda pues quien lo pidió y a quien se le otorgó fue a la sociedad Hotel Humboldt S.A."; Vollert lo que hizo fue ofrecer su firma a manera de garantía, cual lo dice el pagaré en donde se expresó que él actuaba como representante del consabido hotel, y que además 'se compromete en nombre propio'; de otro lado, los comprobantes de contabilidad del banco señalan "que el desembolso del crédito en pesos se hizo en favor de la sociedad Hotel Humboldt (fls. 222, 223) quien figura como deudora del préstamo"; en esos mismos comprobantes aparece reseñado que Klaus es codeudor, y que esta operación está asentada en la contabilidad de la sociedad que recibió el dinero. Precisamente, fundados en dicha contabilidad, concluyeron los peritos que la varias veces mentada obligación figuraba vigente allí a cargo del Hotel Humboldt. M.A.V. Exp. 5208 13 Así que al no detenerse en estas últimas pruebas, el juzgador no percató que la fiducia cumplía con el requisito de la escritura pública que menciona el artículo 1228 del Código de Comercio y dejó de aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil que mandan que las decisiones judiciales deben fundarse en las pruebas regular y

oportunamente allegadas y que el dictamen pericial se debe tomar en consideración dada su firmeza, precisión y calidad de los fundamentos. -Cuando el tribunal, para condenar a Klaus, se basó en la pericia, adicionó el contenido de ésta, desde luego que "supuso" que él había recibido el dinero del mutuo, y que, ante la prescripción cambiaria, él se había enriquecido injustamente. Es decir, desfigurando tal medio probatorio, supuso un hecho que es indispensable que exista para que se dé la prosperidad de la acción in rem verso. En verdad, en ninguna parte dice ella que Klaus "haya recibido el dinero producto del crédito solicitado por la sociedad demandada", ni tampoco que él "figure como deudor de la misma ni en la contabilidad del Banco actor como tampoco en la contabilidad de la sociedad demandada". Por eso es que la pericia es concluyente al explicar que la obligación 'se encuentra vigente', porque 'no se encuentra cancelada por parte de la sociedad demandada y a favor de la actora...' (fs. 199 y 455)". Puntualizó, en trasunto, que si el sentenciador no reparó que Klaus "no había recibido el valor del crédito del que trata el proceso, como tampoco que en la cambial era un M.A.V. Exp. 5208 14 fiador y menos aún que se le había liberado de la solidaridad y relevado de la fianza, así como que no era ni es el deudor de la obligación de que se trata y que por tanto no había acrecentado su patrimonio con ocasión de la prescripción pregonada en detrimento del patrimonio del banco actor no le dio aplicación al artículo 306 del C.P.C. que ordena al sentenciador a (sic)

reconocer oficiosamente en la sentencia la excepción cuyos hechos se demuestren en el proceso". De no haber cometido dichos errores, el tribunal no hubiera condenado a Vollert, porque entonces habría advertido que frente a él no se daban los presupuestos de la acción de enriquecimiento sin causa. Suplica entonces que, casada la sentencia, se absuelva a Klaus Vollert de las pretensiones de la demanda. Consideraciones Como se aprecia, Klaus Vollert estima que no habría sido condenado si el sentenciador hubiera caído en la cuenta de que el acreedor, mediante la constitución del fideicomiso en las circunstancias que anota, anduvo relevándolo de la fianza y renunciando a la solidaridad. Funda lo primero en que, conforme a las pruebas del proceso -las cuales dice que ignoró el tribunalVollert no recibió el dinero objeto del préstamo, resultando así que el negocio no le concernió y, por lo mismo, se trató apenas de un fiador a términos del artículo 1579 del Código Civil. M.A.V. Exp. 5208 15 Sinembargo, este primer soporte de la acusación se viene a pique al repararse que el impugnante distorsiona la genuina inteligencia de la norma precitada. Verdaderamente, cuando tal disposición, más puntualmente el inciso segundo, califica de fiador al deudor solidario que no le atañe el negocio del que dimana la solidaridad, está regulando las relaciones de los diferentes obligados entre sí, mas no a las existentes entre los varios deudores y el acreedor. Bien se conoce, ciertamente, que la solidaridad pasiva tiene como rasgo característico el que todos

y cada uno de los obligados responden por el total de la deuda; es decir, que a los ojos del acreedor cada deudor responde como si fuera el único que se encuentra en la parte pasiva del vínculo obligacional. Es por esto que la solidaridad constituye una caución para el acreedor; pues así se le garantiza que ningún obligado pueda pretextar que la deuda sea dividida. Trátase, entonces, de la quintaesencia misma de la solidaridad, al punto de que donde se diga obligación solidaria se dice al propio tiempo que para el acreedor todos los obligados son iguales, y a cualquiera puede perseguir por la obligación entera.

El acreedor los mira a ras: sencillamente todos son codeudores. No interesa si los deudores reportan beneficio económico de la negociación, o no. Para el acreedor es esto indiferente; se desnaturalizaría el carácter de caución que ínsito se ve en la solidaridad, si los deudores eludiesen aquel su principal efecto, con sólo argüir luego que no han recibido provecho del negocio que sirvió de fuente a la obligación que se M.A.V. Exp. 5208 16 les cobra, como sería, en el caso del mutuo, el no haber recibido parte alguna del préstamo. Vana ilusión del acreedor sería que los deudores se digan solidarios al contraer la obligación, mas no al momento de pagarla.

Visto que todos los deudores solidarios, sin excepción, están en pie de igualdad con respecto al acreedor, es erróneo sostener que uno de ellos sea apenas fiador. Aunque también es una caución de tipo personal, no es dable confundir la fianza con la solidaridad. Ningún deudor solidario

es, per se, fiador frente al acreedor. Allí no hay sino codeudores. Queda fácil comprender ahora que el concepto de fiador que asoma en el artículo 1579 del Código Civil no altera, en manera alguna, la ventaja que para el acreedor representa la solidaridad. Tal disposición no involucra a éste para nada, desde que está destinada, in integrum, a disciplinar lo que acontece entre los codeudores, mirados unos a otros, precisamente cuando el acreedor, ya satisfecho su crédito, nada tiene que hacer entonces; ahora el asunto ha quedado reducido a establecer cómo soportan los varios deudores la carga de la extinción de la obligación solidaria. Y como se trata ya de un asunto a definir no más que entre codeudores, es decir, una cuestión interna de deudor a deudor, resulta apenas obvio y justo que se entre a distinguir e identificar quiénes, entre los varios deudores, se aprovecharon del negocio que dio origen a la obligación asumida por todos, porque sería inicuo que, no obstante la diferencia que pudiera M.A.V. Exp. 5208 17 existir sobre el particular, a todos se les trate de la misma manera. Tal desnivel llevó al legislador a señalar que solamente quienes tuvieron interés en el negocio soporten a la postre la extinción de la obligación, y que, en cambio, nada deba aquel a quien no le concernió el negocio, y apenas sí funja, de cara a sus congéneres, como simple fiador. Dispuso, en efecto: "Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de

los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores". En este orden de ideas, al recapitular se tiene: si frente al acreedor ningún codeudor solidario es fiador, es insostenible que el aquí acreedor -Banco Extebandes-, en un momento dado, haya relevado de "fianza" alguna al recurrente. De otra parte, auncuando para los fines propios del proceso ordinario que regula el art. 882 del Código de Comercio, en principio no interesa la solidaridad que hubiere podido existir en la obligación que prescribe con el título valor que la contiene -conforme se verá adelante-, es lo cierto que por tratarse del otro sendero por el que el recurrente acaricia la posibilidad del éxito en la casación, no está de más, y hasta necesario es, referirse a él, aunque sea, por lo mismo, someramente, para indicar que, amén de ineficaz, carece del M.A.V. Exp. 5208 18 ataque que exige un recurso tan dispositivo como el de casación. Efectivamente, la labor del recurrente se circunscribió a enunciar que el tribunal no se dio cuenta de la existencia de una renuncia a la solidaridad; y en abono de su aserto, simplemente trae a colación el hecho de haberse constituido el pluricitado fideicomiso; pero subestimando la concreción que sin reservas exige la casación, no menciona siquiera si es que tal renuncia aparece explícita allí o simplemente quiere servirse de la tácita; y si es que de esta segunda modalidad se tratase,

más notoriamente se echa de menos cuál es el fundamento o el planteamiento dialéctico que lo mueve a pensar que ese hecho, así escueto, comporta la anhelada renuncia de solidaridad. Lo que demuestra que es una idea lanzada al desgaire, sin ninguna precisión, y quizá con el vano deseo de que la Corte se aplique oficiosamente en el punto. Por donde se viene en conocimiento que si los planteamientos jurídicos del censor, únicos a través de los cuales persigue que el recurso florezca, resultan unas veces inexactos, y otras mal planteados e ineficaces, sencillamente adviene frustráneo el recurso. Ha de verse, muy a propósito de esto, que el cargo siempre se hizo gravitar, de principio a fin, en torno a los temas de la fianza y la renuncia de la solidaridad, los cuales, como no hace mucho se vio, no se configuraron en el sub - lite; en efecto, Vollert se resiste a la acción de enriquecimiento incausado sobre la base de considerar, unas veces en que fue un simple fiador, y otras en que la solidaridad inicial había sido M.A.V. Exp. 5208 19 renunciada por el acreedor; no paró mientes así en que un ataque eficaz no sería tanto el demostrar los aspectos precitados, cuanto comprobar exactamente que, independientemente de todo, ha sido convocado al juicio ordinario sin que de su parte se hubiera enriquecido; para esto le hubiese correspondido entonces traer argumentos de suyo persuasivos, que, sin necesidad de mostrarlos como un efecto necesario de su condición de fiador o exdeudor de obligación

solidaria, acreditasen con su solo enunciado el grueso yerro que hubiese podido cometer el juzgador, habida consideración que sólo así podría hablarse de yerro fáctico en casación; y la verdad es que tarea tal, no se alcanza con sólo llamar la atención sobre aspectos más o menos convincentes, sobre hipótesis apenas razonables -tal como el de señalar que según algunas probanzas el pasivo figuraba en la contabilidad de otro, puesto que esto no descarta per se el enriquecimiento que se le endilga y tanto menos si al propio tiempo era el representante de la otra codemandada-; en compendio, en casación no vale disputarle al tribunal la autonomía que a éste corresponde por ley para evaluar y ponderar las pruebas, sino que es preciso demostrarle que abusó de tal atribución porque sus conclusiones son contraevidentes. No sobra poner de resalto que Vollert no afrontó el litigio con el argumento en análisis -incluso no contestó la demanda incoativa del juicio-, como quiera que la gestión defensiva que tiempo después asumió giró básicamente sobre la fiducia aludida y la extinción de la obligación. M.A.V. Exp. 5208 20 Así que el cargo no prospera.

B. Demanda de Hotel Humboldt S.A.

También con estribo en la causal primera de casación, dos cargos contiene ella; pero en virtud de la misma razón dada para la demanda que viene de despacharse, sólo se estudia el primero, que, salvo la misma observación hecha en aquella oportunidad, aparece repetido en el segundo.

Primer cargo Acusa la violación indirecta, por falta de aplicación, de los artículos 2523 y 2539 del Código Civil, 792 y 1228 del Código de Comercio, 174, 175, 187, 194, 258, 264 y 306 del Código de Procedimiento Civil; y, por aplicación indebida, los artículos 2512 y 2535 del Código Civil, 8 de la Ley 153 de 1887 y 1o., 2o., 789, 822, 831 y 882 del Código de Comercio. Ambas cosas a raíz de los errores de hecho cometidos por inapreciación de pruebas, así: -El tribunal ignoró la confesión del representante de la sociedad demandada, contenida en el interrogatorio de parte que absolvió, al cual se anexó la escritura pública No. 3893 del 31 de diciembre de 1985, de la Notaría 31 de Bogotá, cuyo contexto también fue ignorado por el sentenciador. M.A.V. Exp. 5208 21 Por la referida escritura constituyó el hotel un fideicomiso a la Fiduciaria Colmena S.A. para satisfacer entre otras deudas la que a su cargo tenía frente al Banco Extebandes, contrato de fideicomiso que éste "suscribió y aceptó, como beneficiario del mismo". -No se consideró el testimonio de Carlos Rodríguez Herrera, quien narró que el hotel, por intermedio de su representante, solicitó al banco prórrogas de su obligación durante los años 1984, 1985, 1986 y 1987, "con lo cual reconoció la existencia de la misma".

Ignoradas estas pruebas, el sentenciador inadvirtió la interrupción de la prescripción, tal como lo establecen los artículos 2523 y 2539 del Código Civil, "interrupción que se verificó por el hecho de haber reconocido Hotel Humboldt S.A. en forma expresa, además de voluntaria", la deuda contenida en el pagaré varias veces aludido, "tal y como consta en la citada escritura de constitución del fideicomiso (...) así como en las solicitudes de prórroga que elevó ante el funcionario del banco actor para los años de 1984 a 1987 inclusive". De tal modo se inaplicaron los artículos 792 y 1228 del Código de Comercio, el primero referido a la interrupción de la prescripción de la acción cartular, y el segundo a la formalidad que reviste el contrato de fideicomiso, consistente en el otorgamiento de escritura pública; así mismo dejó de aplicar las normas de disciplina probatoria, M.A.V. Exp. 5208 22 principalmente las que ordenan tener presentes la prueba regular y oportunamente aportadas al proceso. "No aplicó entonces el juzgador de segundo grado estas disposiciones, pues dio por sentado y cierto el hecho de que la prescripción de la acción cambiaria había operado dentro del término trienal citado del 3 de agosto de 1984 al 2 de agosto de 1987, pero no observó que la prescripción se había interrumpido de manera na