CSJ - SC11-04-1994 4144

PUBLICA DE COLOMBIA > e sd ] Sefrema de Fasticia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra

Santafe de Bogotd, D.C., once (11) de abril de mil novecien tos noventa y cuatro (1994).- Deciídese el recurso extraordinario de casacidn interpuesto por la demandante contra la sentencia de 31 de marzo de 1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en este proceso ordinariode Caro Echeverry Cia Ltda contra el Banco Central Hipotecario.

I. Antecedentes 1.) Caro Echeverry € Cía Ltda demandd al Banco Central Hipotecario, para que con citacidn y audiencia de su representante legal y previo el trdmite del proceso ordinario de mayor cuanta declarase que la precitada entidad bancaria se "...subrogd al promitente vendedor en los derechos y obligaciones que otorga e impone la promesa de compraventa suscrita el dia 9 de septiembre de 1974 por Mainero Tono € Cía Ltda, como prometiente vendedora y Caro € Echeverry £ Cia Limitada,..., por medio de la cual la primera prometid en venta a la segunda el derecho de dominio y posesidn sobre la unidad horizontal denominada Apartamento No. 16-A, la

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Iihrema de Jasticia cual hace parte del Edificio Yohel del Mar de la ciudad de Cartagena, departamento de Bolivar, hoy No. 16-01 del Edificio Don Pedro de Heredia,..., +€e identificado dicho edificio en la nomenclatura urbana

con los numeros 1-17 y 1-19 de la calle conce (11), añtes Neiva y nos. 11-10 y 11-16 de la Avenida Santander O Carrera Primera (...)...", ubicado en los pisos 16 y 17, según planos 16-D y 17-D con drea privada total de 157.18 metros cuadrados y comprendido dentro de los siguientes linderos especiales:..."; que ",,.el Banco Central Hipotecario estd en mora de cumplir la obligacidn ¡indicada en la peticidn primera..."; que, en "...consecuencia, estd el Banco Central Hipotecario obligado a suscribirl a escritura pública correspondiente mediante la cual se transfiera á nombre de la prometiente vendedora Mainero Tono 4 Cía Limitada y a favor de Caro y Echeverry £ Cía Ltda, el derecho de dominio y posesidn del apartamento No. 16 A del edificio Yohel del Mar, hoy No. 16-01 de don Pedro de Heredia"; que, "...se condene al Banco Central Hipotecario a pagar los perjuicios econdmicos causados por el incumplimiento de su obligacidn de suscribir la escritura publica de venta indicada en la peticidn tercera desde el 28 de marzo de 1978, hasta cuando se haga el pago"; y finalmente que "se condene al Banco Central Hipotecario al pago de los gastos y costas del proceso". 2:) La sociedad demandante adujo como supuestos 2 TPUBLICA DE COLOMBIA 51 fácticos de las anteriores pretensiones, los hechos que a continuacidn se exponen: a) Que, el 9 de septiembre de 1974 celebrd contrato de

promesa de compraventa con la sociedad Mainero Tono 4 Cía Ltda, por medio del cual edsta prometid venderle el apartamento descrito en la peticidn primera de la demanda, acordando, por la cldusula séptima (7a) de dicho contrato, que la escritura se otorgarfía en la ciudad de Cartagena el día 16 de diciembre de 1974, a las cuatro de la tarde en la Notaría Tercera de dicha ciudad, b) Que, en virtud de diligencia de remate practicada el 14 de diciembre de 1977, en el proceso ejecutivo promovido pof el Banco Central Hipotecario, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena le adjudicd a éste "...el edificio Yohel del Mar de propiedad de Mainero Tono 4 Cfa Ltda, remate que fue aprobado mediante sentencia de 13 de febrero de 1978", adjudicación dentro de la cual quedd comprendido el apartamento materia de la mencionada promesa de compraventa. c) Por medio de la escritura No. 6.845 de 30 de septiembre de 1978, corrida en la Notaria Primera de Bogotd e inscrita en la competente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, el Banco Central Hipotecario y '"..|transfirid en venta y REPUBLICA DE COLOMBIA le Seprema de Aasticia enajenación perpetua ej derecho de dominio y posesidn que tenia sobre..." el precitado edificio a la Caja de Previsidn Social del Banco Central Hipotecario, entidad esta que, no solamente cambid el nombre del edificio, sino que, de conformidad con la escritura

No. 2.451 de 14 de octubre de 1981, de la Notaría Tercera de Cartagena "...declard sin valor alguno las escrituras públicas Nos. 62 y 63 de 2 de febrero de 1974, otorgada en la Notaría Tercera de Cartagena que contienen el regimen de propiedad horizontal del Edificio "Yohel del Mar”, hoy "Pedro de Heredia", instrumento notarial .igualmente inscrito en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de aquella ciudad. d) Que, requerida la Superintendencia Bancaria para que se pronunciara sobre la posicidn que debia adoptar en el caso del Edificio "Yohel del Mar", mediante comunicacidn No. 001651 de 28 de marzo de 1978, la expresada entidad le comunicd que "...con el dnimo de salvaguardar los intereses de los compradores, la Superintendencia Bancaria adelantd gestiones con el Dr. Javier Ramirez Soto, Gerente General del Banco Central Hipotecario, quien manifestd que el Banco respetar a (sic) los contratos de promesa de compraventa que. haya suscrito la firma Mainero Tono £ Cía Ltda, siempre y cuando le sean remitidos los respectivos contratos para su reconocimiento previo..."; y que, el Banco Central Hipotecario 4

VIPUBLICA DE COLOMBIA e

83 Iaprema de Fosticia mediante comunicacidn No. 986239 de 18 de abril de 1978 le comunicd que ",..sobre el particular, me permito manifestarle que, tal como se lo ¡informd a Uds. el señor Superintendente Bancario Tercero Delegado, doctor Luis Ricardo Pares M., mediante

oficio No, 001651 de 28 de marzo dltimo, el Banco Central Hipotecario cumplird la mencionada promesa, bien directamente o bien por conducto de la entidad a la cual transfiera la totalidad del edificio, una vez cumplidos los trdámites necesarios para su adquisicidn. Como es apenas obvio, el compromiso anterior queda condicionado a que el Tribunal de Cartagena, al resolver el recurso de apelacidn interpuesto por la sociedad demandada, confirme la providencia en que el Juzgado 50. Civil del Circuito de la misma ciudad adjudicd a este Banco el Edificio". e) Que, en acatamiento de las mencionadas comunicaciones, se le hizo llegar al Banco Central Hipotecario, en la ciudad de Bogotá, "...copia debidamente autenticada de la promesa de compraventa suscrita por Mainero Tono 4 Cía Ltda y Caro 4 Echeverry € Cia Ltda", y, que igualmente, se cumplid con la otra condicidn, por cuanto la providencia que le adjudicd al Banco Central Hipotecario el precitado Ñ edificio "...fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena". REPUBLICA DE COLOMBIA o Iefrema de AKHusticia f) Que, el Banco Central Hipotecario, por oficio No. 197239 de 8 de junio de 1978 ".,.ratificd el compromiso adquirido... mediante la nota No. 986239 de 18 de abril de 1974 de cumplir con la promesa de compraventa descrita en los hechos anteriores"; que, sin embargo, dicho banco ”"...no ha cumplido la promesa de compraventa suscrita por Mainero Tono 4 Cia Ltda,

como prometiente vendedor, y Caro £ Echeverry Ltda, como prometiente comprador, como se obligd, pese a los requerimientos escritos y verbales hechos...". 3.) En su oportuna respuesta a la demanda, el Banco Central Hipotecario se opuso rotundamente al despacho favorable de las suplicas deducidas por la firma actora en su libelo demandatorio; respecto de los hechos, admitid unos, negd otros y dijo no constarle los restantes; propuso ademds las excepciones de "inexistencia de subrogacidn..." con Mainero Tono Cia Ltda, "falta de legitimacidn en la causa pasiva", "nulidad de la promesa de compraventa...” base de la presente accidn, "inexigibilidad de la obligacidn" y "lesidn enorme”, fundadas, bdsicamente, la primera, en " la ausencia de convencidn alguna entre la entidad demandada y el promitente vendedor que "...permita predicar el cambio de acreedor"; la segunda, en que la ",. referida promesa de compraventa se celebrd entre Mainero Tono € Cia Ltda y Caro € Echeverry € Cía Ltda, sin que el Banco Central Hipotecario hubiera tenido participación alguna, ni activa, ni pasiva, en el 6 "PUBLICA DE COLOMBIA , Saprema de AKFusticia e d ¡l y contrato...", razdn por la cual "” «+ |las acciones derivadas de su incumplimiento deben afectar dnica y exclusivamente a quienes suscribieron el contrato, y no a personas, que posteriormente, y por hechos ajenos a dicho convenio tuvieron relacidn con el inmueble

objeto del contrato de promesa de compraventa"; la tercera, en que el contrato de promesa de compraventa no redúne los requisitos exigidos por la ley para producir obligacidn alguna, por cuanto, de un lado, la sociedad actora "...rebasd olímpicamente su objeto social, razdn por la que el contrato es nulo por incapacidad de la sociedad demandante", de otro, por cuanto no dispone de un plazo o condicidn determinada para la suscripcidn de la escritura que perfeccionara el contrato prometido, pues la fecha indicada en la promesa para tal efecto " «no puede considerarpsaera los fines aquY indicados, ya que ella es anterior al oficio No. 986233 de 18 de abril de 1978..." dirigido por el Banco Central Hipotecario al apoderado de la firma demandante, y finalmente, en que tampoco se determind la Notaría en la que deba suscribirse la escritura correspondiente, por la misma razdn anotada anteriormente; la cuarta, apoyada en que el Banco Central Hipotecario no fue reconvenido judicialmente para tal efecto; y la dltima, en que, por estar el edificio don Pedro de Heredia ” "...compuesto por el antiguo edificio Johel del Mar, el lote No. 11 dicho, el lote 9 de la manzana 4 del Barrio Bocagrande...',$“ sobre el cual se realizaron otras mejoras ” "...si se

7 "IPGBLICA DE COLOMBIA y e

O Hiprema de Fasticia diera cumplimiento... el Banco Central Hipotecario tendría que enajenar el inmueble por la ridícula suma

de $500.000,00 cantidad que upaquizada no valdría ni a la mitad del justo precio del apartamento”. 4.) Agotado el trdámite del proceso ordinario de mayor cuantía, la primera instancia concluyd con sentencia de 15 de enero de 1990, por medio de la cual el juzgado de la causa -Tercero Civil del Circuito de Cartagenadespachd favorablemente las súplicas impetradas por la firma demandante; y, la segunda, abierta en virtud del recurso de alzada interpuesto por el ente bancario demandado, termind con fallo de 31 de marzo de 1992, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, revocd la apelada y, en su lugar, absolvid a la parte demandada por cuanto "...se rechazan las pretensiones de la demanda...”, condenando, de paso, a la empresa demandante al pago de las costas procesales causadas en las dos instancias; determinacidn contra la cual, a su vez, la parte actora interpuso recurso extraordinario de casacidn, impugnacidn que por hallarse debidamente rituada, pasa la Corte a decidir.

II. La sentencia recurrida y sus fundamentos : Superado el recuento de los antecedentes del litigio, que comprendid reproduccidn del petitum de la demanda, síntesis de la posicidn asumida por la empresa

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"IPJBLICA DE COLOMBIA

57 5 Iifrema do Justicia demandada y actuacidn surtida en la primera instancia, el tribunal aborda el tema de la controversia, para lo cual define prioritariamente que el contrato de promesa de compraventa celebrado entre la sociedad actora, como promitente compradora y, Mainero Tono

Cía Ltda, como promitente vendedora, del apartamento integrante del edificio "Yohel del Mar", hoy "Pedro de Heredia" de la ciudad de Cartagena, es de cardcter comercial y, se encuentra suficientemente demostrado en el proceso, para lo cual resume el siguiente planteamiento: "De tal manera pues, que ese documento contractual preparatorio prueba eficazmente frente a la parte demandada en autos, porque no fue impugnado de falsedad en los mismos. Otra cosa distinta es si crea vínculo cobligacional de ella frente a la demandante, como lo predica edsta. Porque en cuanto a su validez, en relacidn con las sociedades que figuran como parte, no hay duda, ya que redne los requisitos del artículo 89 de la ley 153 de 1887, aunque supuestamente no se requieran por ser una convencidn comercial. Y adicionalmente, no existe la nulidad a que se refiere el demandado, por falta de capacidad de la sociedad demandante, con asidero en el artículo 99 del Cddigo de Comercio, porque la misma de haberse dado es relativa, y sdlo ha venido a alegarse por el Banco, partiendo de la base de que tiene legitimacidn para hacerlo, por fuera de los dos años a que se refiere el 9 REPUBLICA DE COLOMBIA ]ed le E 4 Iiprema de Justicia artículo 900 del Estatuto mencionado, lo que determina su saneacidn” (sic). Asi puestas las cosas, el ad quem, luego de transcribir el contenido de la primera pretensidn, expresa que en el presente caso no puede hablarse de subrogacidn "...para decir que el Banco demandado pasd

a ocupar el lugar jurídico de la prometiente vendedora, porque no existe tal fendmeno a la luz de los artículos 1666 y s.s. del Cddigo Civil, que lo regulan en ausencia de norma comercial sobre la materia (léase artículo 822 del C. Mercantil), y asf lo planted el Banco por via de excepcidn de merito, la demandante manifestd al contestar las defensas de fondo de la contraparte, que el demandado este vinculado obligacionalmente frente a ella, por sustitucidn y no por subrogacidn, cambiando de esa manera su concepcidn inicial, en este aspecto”, y que, comoquiera que el a-quo "...acogid este Ultimo criterio esbozado por la parte actora para vincular al demannd ado , yñ la cuestidá n no es de ti» po vulgar como lo pregona la parte activa sino eminentemente jurídica...", considera pertinente analizar "...si se dio el fendmeno de derecho llamado sustitucidn, a la luz de las normas del Cddigo de Comercio que lo reglan, partiendo de la aclaracidn de que no es otra cosa que la llamada cesidn de Derecho Civil, porque bajo esta denominacidn se inicia el Capítulo VI del Título 1 del Libro Cuarto, de aquel estatuto”, para 10 “IBJBLICA DE COLOMBIA ' )adP ed¡ cuyos efectos, despues de copiar el contenido de los artículos 887 y 888 del Cddigo de-: Comercio, de reproducir parcialmente los testimonios de Miguel Gutidrrez Narvdez (flios 1 a 8, Cdno de pruebas) y Víctor Bartolomé Mainero Solano (flios 18 a 20, idem),

y de extractar el contenido de la diligencia de inspeccidn ¿judicial practicada sobre el expediente contentivo del proceso ejecutivo con título hipotecario adelantado ante el Juzgado 50. Civil del Circuito de Cartagena por el Bánco Central Hipotecario contra la firma "Mainero Tono € Cia Ltda", concluye que ".,.no hay duda, en cuanto a las relaciones financieras de la compañía constructora con el Banco Central Hipotecario...", ni mucho menos "...en lo atinente al proceso ejecutivo con título hipotecario que adelantd la entidad bancaria ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena contra la prometiente vendedora "Mainero Truco (sic) 8 Cía Ltda", en el cual se hizo adjudicar el terreno y la edificación en del levantada, aunque no totalmente terminada, conocida con el nombre de edificio "Yohel del Mar". Y en procura, entonces, de establecer "...la presunta sustitucidn alegada por la demandante..." dice el ¿juzgador de ¡instancia que encuentra el oficio distinguido con el No. 001651 de 28 de marzo de 1978 emitido por la Superintendencia Bancaria, ” «+. +posterior al auto de primera instancia aprobatorio del remate y anterior al confirmatorio expedido por esta Corporacidn, en que se comunica al 11 TIUBLICA DE COLOMBIA Feprema de Aasticia | 40 apoderado de la demandante (prometiente compradora del apartamento 16-01 o 16A) que no se accede a la toma de posesidn de los bienes de la Constructora (prometiente vendedora)" Mainero Tono «$ Cía Ltda" y tampoco a la

suspensidn del proceso ejecutivo hipotecario adelantado por el Banco Central Hipotecario, y se manifiesta que este Banco a traves de su representante legal Javier Ramírez Soto, se obligd ante la Superintendencia a respetar el contrato de promesa materia de este proceso, siempre y cuando le sea remitido para su reconocimiento previo; termina invitdndose a la parte interesada, a que envíe al representante legal del Banco, la copia de la promesa de compraventa"; y, posteriormente en oficio No. 986239 de 18 de abril de 1978, en el cual "...Banco Central Hipotecario confiesa, mediante su representante legal Ramírez Soto, que recibid la copia del contrato prometido, el poder otorgado por la demandante a su actual apoderado procesal y certificacidn de la Cdmara de Comercio de Barranquilla demostrativo de su existencia y representacidn, ratificando la obligacidn contraída ante la Superintendencia, en el sentido de que el Banco cumplird la mencionada promesa, "bien directamente o bien por conducto de la entidad a la cual transfiera la totalidad del Edificio, una vez culminados los trámites necesarios para su adjudicacidn", y obviamente “siempre que resultare favorable el recurso de apelacidn del auto aprobatorio del remate, de 12 REPUBLICA DE COLOMBIA 1sut da Iiprema de Austicia primer grado, ventilado ante este tribunal", documentos, respecto de los cuales, afirma "...son plena prueba, porque no fueron impugnados de falsedad, y aunque el primero proviene de una entidad de derecho público que no es parte en los autos, y en

consecuencia es tercero, sin embargo tiene el cardcter de público, y se presume auténtico o legítimo, produciendo todos los efectos probatorios contra el Banco, porque ademds dl fue ratificado o reconocido mediante el segundo instrumenlo analizado, proveniente del demandado, sin que fuese aplicable el artículo 277 del . Código de Procedimiento Civil, vigente para la dpocá pertinente (porque ahora estd reformado pro tempore por el Decreto 2651 de 1991 sobre descongestidn judicial), que sdlo concierne a los documentos privados emanados de terceros. Por lo demds, cuando el Banco expidid y remitid el oficio No. 986239, ya ese tribunal habfa confirmado el auto aprobatorio del remate, y el trámite de adquisicidn del inmueble por parte del Banco estaba culminado, con la inscripcidn en el registro de Instrumentos Publicos de Cartagena; realizada, se repite, el 2 de mayo de 1978". De dicho planteamiento, el ad quem deduce que "”...lo único ¡importante de variar en el contrato, en sus términos originales, era la fecha de otorgamiento de la correspondiente escritura pública, y ella quedd condicionada a la culminacidn de los tredmites de 13

EPUBLICA DE COLOMBIA

1IN adquisicidn del bien raf?z por parte del Banco; lo cual denota la naturaleza determinada de esa condicidn impuesta por la entidad, para suscribir el instrumento, ldgicamente que sin sustraerse la prometiente compradora a la obligacidn a su cargo pendiente, referente al saldo del precio, pagadero al

valor de la moneda para el momento en que se satisfaciera la prestacidn (artículo 1626 del Cddigo Civil), porque de lo contrario se caería por la justicia en un plano de inequidad, desconociendo la correccidn monetaria y las mejoras introducidas al inmueble despues de adquirido por el Banco". Agrega el tribunal que no puede desconocer la presencia en el expediente de los "...oficios Nos. 197339 de 8 de junio de 1978, 228003 de 16 de febrero de 1983 y 628452 de 6 de abril de la misma anualidad, emanados de la gerencia de la sucursal del Banco en Cartagena, pero puntualiza que "...la verdad es que de ninguna manera esos escritos, ni las propuestas alternativas en ellos formuladas, pueden extinguir la obligacidn adquirida, aceptada por la Gerencia General de la institucidn en Bogotd, ante la Superintendencia Bancaria, debidamente comunicada a la demandante, porque no aparece prueba alguna de que el gerente seccional tuviere facultad para esa revocatoria, que serfa ¡inadmisible por someter a ¡inestabilidad el derecho de la actora, y porque, además, sería tanto como que el Estado hubiere dejado expdsito y sin 14 REPUBLICA DE COLOMBIA |« uQ ele Heprema de Fasticia protección ese derecho, en el momento en que la entidad de vigilancia, inspeccidn y control de las empresas constructoras de soluciones habitacionales, no accedid a tomar posesidn de los negocios, bienes y haberes de "Mainero Truco (sic) € Cía Ltda" y a

suspender el proceso de ejecucidn con accidn real adelantado en su contra por el Banco, no obstante que asY lo habia solicitado la afectada ahora demandante, con apoyo en la ley 66 de 1968 y el Decreto reformatorio 2610 de 1979, vigentes para la edpoca en que acaecieron los hechos. De tal manera pues, que la Sala le resta merito a esos oficios ulteriores”. Retornando, entonces, al tema central de la investigacidn, consistente en determinar si se produjo o no el fendmeno "...de la sustitucidn o cesidn comercial de que tratan los artículos 887 y 888 citados...”",“ el ad quem ” ««. encuentra que no, porque habiéndose concebido el negocio jurfdico por escrito, necesario era que la cesidn se hubiere efectuado otorgándose otro escrito por "Mainero Tono 4 Cia Ltda", como cedente, a nombre del Banco Central Hipotecario como cesionario, a instancia de este, con la posterior aceptacidn del contratante cedido (Caro 4 Echeverry £ Cía Ltda), y asf no acontecid; ademds, en los contratos 'bilaterales, como el de promesa de compraventa aqui estudiado, la cesidn sdlo es factible si su permisidn se ha pactado expresamente o si se logra previamente el consentimiento del contratante 15 17PYBLICA DE COLOMBIA - Heprema de Justicia 4 1

• = cedido, como. lo ha expresado la jurisprudencia nacional, y ni lo uno ni lo otro ocurrid en el evento de autos”.

Sinembargo, la sala sentenciadora, a rengldn seguido,

expresa que "...partiendo de la plena prueba sustralda de los documentos analizados en el acdpite anterior, que el Banco Central Hipotecario pasd a ocupar el sitio jurídico de la prometiente vendedora Mainero Tono € Cfa Ltda" en el contrato de promesa, recayendo sobre del la obligacidn de suscribir la respectiva escritura pública el 2 de mayo de 1978, fecha en que quedd perfeccionada la adquisicidn del lote, no por subrogacidn ni por sustitucidn (o cesidn), sino por novacidn obligacional...", para lo cual, a continuacidn, expone los planteamientos del caso, estableciendo que "...el Banco demandado si pasd a ocupar la posicidn jurídica de "Mainero Truco (sic) 4 Cía Ltda” en el contrato de promesa de compraventa, pero por el fendmeno de la novacidn, tal como ha quedado expresado con asidero en las pruebas calificadas, y poco importa que en la primera pretensidn se hubiese hablado de subrogacidn y luego de sustitucidn, por parte de la demandante, porque todos esos fendmenos operan de pleno derecho, siempre y cuando que ¿exista la demostracidn plena de los requisitos que los configuran en uno u otro caso, cual ocurre en el presente asunto. Y siendo así, la legitimación se obtiene por la operancia de umo de 16

EPUDLÍCA DE COLOMBIA

1tg Ss Uy Hhrema de Fusticia esos medios trasmisores de obligaciones". De manera que, situada la cuestidn litigiosa en el aludido campo, el fallador de instancia precisa que

"...si todo lo anterior es atendible, no es menos destacable que en el contrato de promesa de compraventa materia de la controversia, ambos contratantes incumplieron...", por las siguientes razones: "el Banco Central Hipotecario, que pasd a ser prometiente vendedor, no ha suscrito la escritura “pública que perfeccione el negocio jurídico final, no obstante que se obliggd a realizar ese hecho (obligacidn de hacer) el día en que se perfeccionara la adquisicidn del inmueble por su persona, lo que ocurrid, se repite, el dos (2) de mayo de mil novecientos setenta y ocho (1978). Pero a su vez, la. sociedad demandante Caro € Echeverry % Cía Ltda no ha pagado el saldo del precio a satisfaccidn, porque tal hecho positivo, al igual que el anterior, tampoco aparece probado en el proceso, y ni siquiera estd acreditado que hubiere hecho los trámites del prestamo ante la Corporacidn Central de Ahorro y Vivienda o directamente ante el Banco demandado, por haber adquirido deste el bien rafa; por el contrario, los testigos Miguel Gutidrrez Narvdez, Manuel Salgado Gdmez, Alejandro Velasco Camacho y Washinton Ariza Rodríguez declaran que la actora jJamds comparecid al 17 E] IPUBLICA DE COLOMBIA Banco ra solicitar y tramitar prestamo algúino para pagar, y ello se reafirma con la inspeccidn judicial que se practicd en la entidad crediticia el 11 de junio de 1986", , descartada en el punto la posibilidad de "...un mutuo disenso tedcito", el tribunal sostiene el

criterio del mutuo incumplimiento de los contratantes, cuyo orden de insatisfaccidn, determina en la siguiente forma: "En el punto duodeécimo? del contrato preparatorio, la prometiente compradora demandante se obligd a pagar el saldo del precio, representado en aquel entonces en la suma de $500.000,00o m.legal colombiana, con un prestamo que por dicha suma solicitaría y tramitarla ante la Corporacidn Central de Ahorro y Vivienda. "De tal guisa, que si ese prestamo no se gestiond y tramitd, a lo mejor por la ejecucidn adelantada por el Banco Central Hipotecario contra la prometiente vendedora inicial, natural y obvio es que tal hecho no exonera a la actora de la obligacidn existente a su cargo, que deberfa cubrir adn en ausencia del mutuo apetecido. Sin. embargo, no se dijo cuendo se efectuaría el pago. "Considera la Sala, en ausencia de pacto expreso sobre la epoca en que se harfa el pago del saldo de precio, 18 REPUBLICA DE COLOMBIA e Seprema de Justicia vd colocando en un plano de equidad e igualdad a las partes, que a mas tardar ese pago debfía efectuarse en el momento mismo en que se sucribirfía la escritura pública de compraventa en la nNotarfía Tercera de Cartagena, a las 4 p.m. del dia 2 de mayo de 1978 (se asocia la cldusula 7a de la promesa con el nuevo plazo determinado por el Banco Central Hipotecario). Y como ninguna de las partes demostrd haber comparecido a la Notaría en la fecha y hora señaladas, para cumplir o

allanarse a cumplir en la forma y tiempo debidos, por concebirse simultáneo el hecho de satisfacer las prestaciones recíprocas (conforme a las mdximas generales de la experiencia que enseñan que nadie da la escritura de propiedad sin haber recibido al menos en" la misma coyuntura el pago del precio total o parcial), ni acreditd haber cumplido la obligacidn correlativa a su derecho, ninguna de ellas estard en mora de cumplir; mientras la otra no cumple por su parte (es la llamada exceptio non adimpleti contractus), y no podrd demandar ni la resolucidn ni el cumplimiento con la condigna ¡indemnizacidn de perjuicios, forma esta Ultima pretendida en el presente proceso, porque no existiría ¡intereds para obrar en cabeza de la pretensa demandante”. Por todo lo anterior, finaliza el tribunal, "...es contraria a la realidad juriídico-procesal la decisidn del a-quo, y habrá que revocarla integramente, para absolver al Banco demandado y negar las pretensiones 19 REPUBLICA DE COLOMBIA o Iiprema de Justicia de la demanda, aunque la verdad es que no prospera ninguna de las excepciones de mérito, en la forma concebida por la parte pasiva del litigio"; sinembargo de ello, agrega que acoge "...algunas de las alegaciones planteadas por el Banco en esta segunda instancia, destacdndose que ciertamente el juez optd por condenar al demandado a lo imposible, porque del certificado del Registro de Instrumentos Públicos acompañado a la demanda, se infiere claramente que el ' propietario del inmueble, para el momento de la

presentacidn del libelo (13 de noviembre de 1985), era la persona jurídica Caja de Previsidn Social del Banco Central Hipotecario, y no gdste. Para evitar esto, el Cddigo de Procedimiento Civil consagra la accidn ejecutiva por obligación de hacer (suscripcidn de documentos), previas medidas cautelares sobre el bien, precisamente para evitar sus transferencias a terceros burlando el derecho de la parte ejecutante, porque después de enajenado como ocurrid en el caso sub exdmine, ya no es viable tal tipo de ejecucidn. Y por ser así, lo 1ldgico es que cualquier accidn, colocándose la actora en estado de cumplimiento, se encamine hacia la resolución y no hacia el cumplimiento, con la correspondiente solicitud de indemnizacidn de perjuicios, que sería lo mes adecuado". ' 20 REPUBLICA DE COLOMBIA e > Hhrema de Justicia 1d

111. El recurso extraordinario En dos cargos resume la sociedad demandante-recurrente su ¡inconformidad con la sentencia precedentemente extractada, ubicados en els dmbito de las causales segunda, el primero, y primera, el segundo, que la Corte despachard en el órden propuesto.

Cargo primero En deste, afírmase que la sentencia es incongruente, por cuanto no estad "...en consonancia con las pretensiones de la demanda...", acusacidn que se desarrolla en la siguiente forma. A manera de introduccidn, transcribe el contenido de la peticidn primera de la demanda y, explica que con la Jlocucidn. "subrogd"” se quiso expresar que "”...el

Banco Central Hipotecario ASUMIO las obligaciones a cargo de la primitiva vendedora, por cuanto el fendmeno de la subrogacidn solamente se dard cuando el Banco Central Hipotecario cumpla con las obligaciones de:.la deudora "Mainero Tono € CYa Ltda", al tenor de lo mandado por el artículo 1668 del Cddigo Civil. Luego, tras recordar que ".,. los falladores del tribunal, para fundamentar la revocatoria de la sentencia de primera instancia expresaron que acoglan ” «+. algunas de las alegaciones planteadas por el Banco 21 IPYBLICA DE COLOMBIA 31) en esta segunda instancia, destacdndose que ciertamente el juez optd por condenar al demandado a lo imposible, porque del certificado de Registro de Instrumentos Públicos acompañado a la demanda, se infiere claramente que el propietario del inmueble, para el momento de la presentacidn del libelo (13 de noviembre de 1985) era la persona jurídica Caja de Previsidn Social del Banco Centra